Le blog de Maitre Yan-Eric LOGEAIS

Le prêt main-d'oeuvre est une mise à disposition de salariés d'une entreprise vers une autre.

Le Code du travail restreint les possibilités de recours au prêt de main-d'oeuvre à but lucratif en édictant deux limites à cette pratique :

(i) la première (article L. 8241-1 du Code du travail) dépend du caractère exclusif ou non du prêt de main-d'oeuvre : la simple location de main-d'oeuvre est interdite hors les cas où la loi l'autorise (travail temporaire, travail à temps partagé, portage salarial, mise à disposition de mannequins par une agence de mannequins titulaire d'une licence, mise à disposition de sportifs dans les conditions de l'article L 222-3 du Code du sport),

(ii) la deuxième (article L. 8231-1 du Code du travail) est de portée générale et concerne toutes les formes de mise à disposition de personnel à but lucratif : c'est l'interdiction du marchandage.

L'article L. 8231-1 du Code du travail définit le marchandage comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail.

L'article L. 8241-1 dispose pour sa part que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite.

De par la généralité de ses termes, l'article L. 8231-1 du Code du travail est susceptible de concerner tous les actes :

- même occasionnels, de fourniture de main-d'oeuvre,

- portant ou non sur une simple prestation de main-d'oeuvre. Le terme « fourniture » de main-d'oeuvre, plus vaste que celui de « prêt » englobe en effet les opérations s'inscrivant dans le cadre du travail temporaire ou à temps partagé, de la sous-traitance, voire de détachements illicites parce que réalisés à titre onéreux,

- ayant un but lucratif, et ce même si, l'opération envisagée ne s'étant pas concrétisée, le but n'est pas atteint et que l'employeur n'en a pas tiré profit.

Le délit de marchandage peut être retenu pour des opérations de prêt de main-d'oeuvre réalisées dans le cadre du travail temporaire.

A la différence de l'article L. 8241-1 du Code du travail relatif à la répression du prêt illicite de main d'oeuvre, l'article L. 8231-1 du même Code n'exige pas que l'opération prohibée concernant la main-d'oeuvre ait un caractère exclusif (Cass. crim. 23 juin 1987, n° 85-95.585).

L'article L. 8231-1 du Code du travail permet d'incriminer au titre du marchandage les opérations impliquant :

- un fait matériel : une mise à disposition à but lucratif exercée à titre exclusif ou non ;

- et soit un fait dommageable caractérisé par le préjudice subi par le salarié, ce préjudice pouvant être financier ou résider dans la perte d'un avantage social soit un défaut d'application de la loi, du règlement d'une convention ou d'un accord collectif ; le marchandage peut ainsi être retenu indépendamment de tout préjudice causé au salarié.

Dans un arrêt en date du 18 mai 2011 concernant un prêt de main d'oeuvre entre une société mère et une filiale, la Cour de cassation rappelle que :

"que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'oeuvre est interdite ; que cette interdiction concerne également l'entreprise utilisatrice et que le caractère lucratif de l'opération peut résulter d'un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et de l'économie de charges procurés à cette dernière".

Puis, dans le conxtete du litige en cause, la Cour de cassation affirme que :

"Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations, d'une part, que la société John Deere crédit ne supportait aucun frais de gestion de personnel hormis le strict remboursement du salaire et des charges sociales, et, d'autre part, qu'il avait été fait application au salarié d'une convention de forfait-jours illicite, faute pour la convention collective des sociétés financières qui lui était applicable, conformément à l'article L. 8241-2 du code du travail, de prévoir la possibilité d'y recourir, ce qui l'avait privé du paiement des heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

Cette décision, qui applique la jurisprudence en la matière de la chambre criminelle, doit rappeler aux employeurs d'être très vigilants dans les opérations de mise à disposition, notamment intra groupe, sous peine d'encourir les sanctions pénales (et civiles) prévues par la réglementation applicable.