convention d'aménagement (3)
Par un arrêt du 18 novembre 2011 (SNC Eiffage Aménagement, n°342147), le Conseil d'Etat a écarté la validation législative "pure et simple" des anciennes conventions d'aménagement conclues sans mise en concurrence préalable (I). Le Conseil d'Etat admet dans le même temps l'intérêt à agir d'un voisin de la ZAC objet de la convention d'aménagement à l'encontre des actes détachables de la passation de ce contrat (II).
I. Pas de validation législative "pure et simple " des conventions d'aménagement.
Pour rappel, jusqu'à l'adoption de la loi n°2005-809 du 20 juillet 2005, l'article L.300-4 du Code de l'urbanisme dispensait l'attribution des conventions d'aménagement de toute procédure de publicité et de mise en concurrence. Les collectivités locales pouvaient donc choisir librement l'aménageur de leur ZAC.
Cette dispense étant contraire au droit communautaire, le législateur avait pris soin d'intégrer un article 11 à la loi du 20 juillet 2005 pour valider toutes les conventions d'aménagement signées avant sa publication:
"Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés, en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l'aménageur n'a pas été précédée d'une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes:
1° Les concessions d'aménagement, les conventions publiques d'aménagement et les conventions d'aménagement signées avant la publication de la présente loi ;
2° Les cessions, locations ou concessions d'usage de terrains ainsi que l'ensemble des actes effectués par l'aménageur pour l'exécution de la concession ou de la convention."
Certaines juridictions administratives ont alors écarté l'application de cette validation législative, tandis que d'autres admettaient son plein effet. Par son arrêt du 18 novembre 2011, le Conseil d'Etat tranche et écarte la validation législative faute de motif impérieux d'intérêt général justifiant son application:
"Mais considérant que les dispositions de l'article 11 de la loi du 20 juillet 2005 tendent à soustraire les conventions d'aménagement à l'exigence d'une publicité préalable à la conclusion de ces contrats, découlant, ainsi qu'il a été dit, tant du respect des principes généraux du droit de l'Union européenne de non-discrimination et d'égalité de traitement que des règles applicables à la conclusion des concessions de travaux au sens de ce droit; que le principe de sécurité juridique, s'il est susceptible de permettre aux cocontractants de poursuivre leurs relations contractuelles durant une période transitoire, afin de les dénouer dans des conditions acceptables, ne saurait autoriser la validation pure et simple de ces conventions; que, par suite, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant illégale la décision de signer la convention litigieuse au motif tiré de ce que, en l'absence au cas d'espèce d'un motif impérieux d'intérêt général, l'article 11 de la loi du 20 juillet 2005 ne pouvait faire obstacle à l'application du droit de l'Union européenne".
S'agissant du principe de sécurité juridique, principe général du droit communautaire (CJUE, 14 janvier 2010, Stadt Papenburg, C-226/08; CJCE, 7 juin 2007, Britannia Alloys & Chemicals, C-76/06; CJCE, 14 avril 2005, Belgique c/ Commission, C-110/03) appliqué par le Conseil d'Etat (CE, 24 mars 2006, Société KPMG, n°288460), l'arrêt précise qu'il ne saurait induire une validation pure et simple des conventions, mais seulement la poursuite des relations contractuelles durant une période transitoire.
II. L'intérêt à agir du voisin de la ZAC contre la décision de signer la convention.
L'arrêt du 18 novembre 2011 mérite également d'être souligné en ce qu'il admet le recours d'un tiers contre un acte détachable de la passation de la convention d'aménagement et ce, en sa seule qualité de voisin de la zone objet de l'aménagement. Le Conseil d'Etat considère en effet que la Cour administrative d'appel de Versailles "n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que M. Nguyen justifiait, en sa qualité de voisin de la zone objet de l'aménagement , d'un intérêt à demander l'annulation pour excès de pouvoir de la décision de signer cette convention d'aménagement".
Dans cette affaire, le tiers soutenait qu'il disposait d'un intérêt à agir contre la décision de la commune de signer la convention d'aménagement, en sa qualité de voisin de la ZAC objet dudit contrat.
L'aménageur soutenait au contraire que si la qualité de voisin de l'opération peut suffire dans la cadre d'un recours contre les actes d'approbation d'une ZAC (sa réalisation par exemple) ou encore contre les autorisations d'urbanisme (permis de construire et autres), tel n'est pas le cas s'agissant d'un recours dirigé contre les actes détachables de la passation du contrat d'aménagement, lesquels n'ont trait qu'à l'organisation des relations contractuelles entre la commune et son l'aménageur.
Le Conseil d'Etat considère que la qualité de voisin est suffisante: un tiers opposé à la réalisation d'une ZAC voisine peut non seulement attaquer les délibérations approuvant cette opération d'aménagement, mais également les délibérations et décisions par lesquelles la commune confie l'aménagement de la zone à un aménageur.
Il s'agit donc d'une décision intéressante puisqu'un tiers pourra s'opposer à l'attribution de la concession d'aménagement en invoquant, de manière plus classique, sa qualité de contribuable local mais également sa qualité de voisin de la ZAC.
Article paru dans Le Moniteur des travaux publics du 3 juillet 2009.
La cour administrative d'appel de Versailles a écarté la validation d'une convention d'aménagement conclue sans publicité et sans mise en concurrence, avant la loi du 20 juillet 2005.
L'article 11 de la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 a validé rétroactivement les conventions d'aménagement signées sans publicité et sans mise en concurrence. Il s'en est suivi différents avatars jurisprudentiels, notamment au sein du tribunal administratif de Versailles, où deux formations ont écarté la validation législative pour non-conformité au droit communautaire (22 juin 2007, n°505 044 et 15 juillet 2008, n° 0 612 718), tandis qu'une troisième a, au contraire, reconnu pleinement ses effets (10 juin 2008, n°505 337). L'arrêt de la cour de Versailles du 12 mars 2009 (Cne de Clichy-la-Garenne, n° 07VE02 221), qui écarte à son tour la validation législative, clôt cette controverse. Il était très attendu après les décisions divergentes des cours administratives de Nantes (19 déc. 2007, Commune de Chavagne, n°06NT01078) et Bordeaux (Mangrolia et autres, Sarl Bébé Cristal, n° 05BX1167).
Application de la jurisprudence "Telaustria"
A la suite du jugement du 22 juin 2007 précité, par lequel le TA de Versailles avait rejeté la validation opérée par la loi de 2005, la commune a interjeté appel.
Après avoir précisé que la convention contestée n'était soumise ni à la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption, ni au Code des marchés publics, la cour rappelle qu'elle "n'était pas pour autant exclue du champ d'application des règles fondamentales fixées par le traité instituant la Communauté européenne, notamment ses articles 43 et 49 qui soumettent l'ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l'égalité d'accès à ces contrats".
Appliquant ainsi la jurisprudence "Telaustria" (CJCE 7 décembre 2000, C-324/98) la cour écarte l'application de la validation législative en raison de son incompatibilité avec le droit communautaire. En effet, ni les risques financiers, ni la remise en cause des opérations d'acquisition en cas de nullité de la convention d'aménagement ne sont de nature à constituer un motif impérieux d'intérêt général justifiant une telle validation. La cour constate que si une partie des acquisitions s'est faite par la procédure d'expropriation pour cause d'utilité publique, la majorité a été effectuée à l'amiable et ne fait l'objet d'aucune contestation.
Rejet du principe de confiance légitime
La cour rappelle qu'il s'agit d'un principe général du droit communautaire qui "ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit communautaire" (voir par ex. CE 16 mars 1998, Assoc. des élèves et parents d'élèves et professeurs des classes préparatoires et Poujol, n° 190768). En l'absence de texte communautaire régissant les conventions d'aménagement, le principe de confiance légitime doit donc être écarté. Mais ce principe ne saurait justifier la méconnaissance des obligations de publicité et de transparence fixées par le traité. La limitation apportée à ce principe trouve sa source dans la jurisprudence de la CJCE, celle-ci ayant jugé que "la pratique d'un Etat non conforme au droit communautaire ne peut jamais donner lieu à des situations juridiques protégées par ce droit" (CJCE 15 déc. 1982, aff. 5/82, Hauptzollant Krefeld c. Maizena, Rec. 1982, p. 4 601).
Application du principe de sécurité juridique
La cour applique le principe de sécurité juridique consacré par le Conseil d'Etat (24 mars 2006, Sté KPMG, n° 288460) en prononçant non pas la résolution de la convention, comme l'avait décidé le tribunal, mais seulement sa résiliation. Ainsi, en application du principe de sécurité juridique, la sanction de l'illégalité entachant la convention est privée d'effet rétroactif.
Toutefois, cette motivation invite à relativiser la portée de la décision. En effet, si la cour motive en partie sa décision par le fait que la législation française - alors applicable - dispensait la conclusion de telles conventions de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, elle précise que l'application des obligations fixées par le traité n'a été révélée que par une décision de la CJCE du 7 décembre 2000. Or, en l'espèce, la convention avait été signée le 13 mai 1998, soit bien avant l'arrêt "Telaustria".
De plus, la cour prononce la résiliation avec effet non pas à la date de son arrêt, mais dès le 1er juillet 2007, date à laquelle le jugement attaqué a probablement été notifié aux parties et à laquelle elles "ne pouvaient plus ignorer - compte tenu de la décision des premiers juges - l'existence d'une irrégularité entachant la décision de signer la convention contestée".
Cette motivation laisse donc à penser que la cour ne se serait pas forcément bornée à prononcer la seule résiliation d'une convention conclue bien après l'arrêt Telaustria, l'application des obligations minimales de publicité et de transparence fixées par le traité ayant alors déjà été révélée.
Ainsi, le droit applicable aux anciennes conventions d'aménagement est encore loin d'être fixé. Il en va de même pour la passation des futures concessions d'aménagement puisqu'à la suite de l'arrêt "Auroux" (CJCE 18 janv. 2007, aff. C-220/05), le gouvernement a décidé d'élaborer un nouveau décret afin d'adapter le droit interne à l'évolution jurisprudentielle communautaire.
Article paru dans la Revue Lamy Collectivités Territoriales, mai 2008, n°35.
Trois ans après avoir été rendu par la Cour administrative d'appel de Bordeaux, l'arrêt "Sogedis" (CAA Bordeaux, 9 nov. 2004, n° 01BX00381) risque d'inquiéter toujours autant les collectivités locales et les aménageurs.
Aux termes de cet arrêt, il a été jugé que les conventions publiques d'aménagement (CPA) de l'ancien article L. 300-4 du Code de l'urbanisme n'étaient pas exclues du champ d'application des règles fondamentales posées par le Traité de l'Union européenne qui soumettent l'ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l'égalité d'accès à ces contrats.
Certes le législateur est intervenu dans un temps record à la suite de cet arrêt pour légiférer sur les concessions d'aménagement et pour introduire dans la loi du n° 2005-809 du 20 juillet 2005 (JO 21 juill., p. 11833), un dernier article, l'article 11 ainsi rédigé : "sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés, en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l'aménageur n'a pas été précédée d'une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes :
1° Les concessions d'aménagement, les conventions publiques d'aménagement et les conventions d'aménagement signées avant la publication de la présente loi ;
2° Les cessions, locations ou concessions d'usage de terrains ainsi que l'ensemble des actes effectués par l'aménageur pour l'exécution de la concession ou de la convention".
Pourtant depuis lors, la doctrine et maintenant les juridictions administratives s'interrogent sur la validité d'une telle disposition.
Si bien que cette situation laisse planer une insécurité juridique certaine pour les collectivités locales et les aménageurs qui ont conclu de tels contrats sous le régime antérieur à la loi du 20 juillet 2005 dans la mesure où l'illégalité de ces contrats, faute d'avoir été conclus après une procédure de publicité et d'une mise en concurrence, peut toujours être invoquée.
I – LA VALIDITÉ DE L'ARTICLE 11 DE LOI DU 20 JUILLET 2005 : LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES SONT HÉSITANTES
Pour certaines juridictions, la validité de l'article 11 de la loi susvisée ne fait pas de doute (TA Nantes, 7 août 2006, n° 041144, M. Courtin ; TA Paris, 7 déc. 2007, n° 0604579, SARL Globe Invest, et CAA Bordeaux, 10 janv. 2008, n° 05BX1167, Mangrolia et autres, SARL Bébé Cristal).
Pour d'autres, en revanche, (TA Versailles, 22 juin 2007, n° 0505044, Mme Buffet; TA Lyon 22 mars 2007, n° 205404, Auroux ; TA Rennes 13 avr. 2006, n° 0300729, Josse, dont le jugement a été confirmé par l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Nantes du 19 décembre 2007, n° 06NT01078, Commune de Chavagne), il y a lieu de rejeter l'application de cet article en raison de son incompatibilité avec le droit communautaire.
Plus précisément, l'application de cet article de validation a été écartée soit sur le fondement des règles fondamentales du Traité de l'Union européenne nécessitant le respect d'une procédure de publicité et de mise en concurrence pour assurer l'égalité d'accès entre les candidats, règles qui rappelons-le ont fondé l'arrêt « Sogedis » précité, soit sur le fondement de l'article 7 de la directive 93/37/CEE du 14 juin 1993 après avoir qualifié une convention publique d'aménagement de marché public de travaux au sens de ladite directive.
Cette solution est dans la lignée de la jurisprudence du Palais Royal qui dans un arrêt « SARL Der » (CE, 5 mai 1995, n° 154362) a déjà été amené à écarter l'application d'une loi de validation au motif qu'elle n'était pas conforme au droit communautaire.
Compte tenu de ces divergences jurisprudentielles, les collectivités locales et les aménageurs vont devoir faire preuve de patience dans l'attente d'un arrêt du Conseil d'État ou la Cour de justice des communautés européennes se prononçant sur la validité de cet article.
II – LES RISQUES
A titre préalable, il semble possible d'écarter tout risque lié à l'application de l'arrêt « Tropic » (CE, 16 juillet 2007, n° 291545) aux anciennes concessions d'aménagement dans la mesure où cet arrêt confère la possibilité aux seuls candidats évincés de l'attribution d'un contrat d'en contester directement la validité et ce, dans le délai de deux mois à compter de l'accomplissement des formalités de publicité.En effet, , d'une part, il est plus que probable que le délai de recours de deux mois soit aujourd'hui expiré, et d'autre part, il importe de rappeler que le Conseil d'Etat n'a pas entendu ouvrir un recours à tous les candidats potentiels d'un contrat mais uniquement à ceux qui ont candidaté et qui ont été évincés. Ce qui ne peut être le cas pour les concessions d'aménagement conclues avant la loi du 20 juillet 2005 puisqu'elles n'étaient pas soumises à une procédure de publicité et de mise en concurrence.
Dans ces conditions, les actes détachables apparaissent comme constituant le principal vecteur de risques. Aujourd'hui, différents recours peuvent ainsi être intentés pour faire annuler d'une part, les décisions relatives à l'attribution des concessions d'aménagement antérieures à la loi du 20 juillet 2005, et par voie de conséquences les dites concessions ou d'autre part, les décisions prises sur le fondement de ces dernières.
A.– Les actes relatifs à l'attribution des concessions
1) Les actes détachables de la convention d'aménagement
Du fait de leur impossibilité à contester directement le contrat, les tiers (habitants, association, etc.) disposent de peu d'angles d'attaque à l'encontre des conventions d'aménagement prises en application de l'ancien article L. 300-4 du Code de l'urbanisme.
La seule voie de recours ouverte repose sur la théorie des actes détachables, l'objectif étant de se prévaloir de l'illégalité de la procédure d'attribution de la convention publique d'aménagement à l'appui d'un recours dirigé à l'encontre d'un acte détachable, par exemple la délibération du conseil municipal autorisant la signature de la convention d'aménagement.
Or, dans la mesure où les délibérations de ce type ont nécessairement été prises avant la signature de la convention, si elles ont été régulièrement publiées, le délai de recours à leur encontre est aujourd'hui expiré, empêchant ainsi toute action des tiers.
Toutefois, tout danger est loin d'être écarté: les tiers peuvent remettre en cause la validité d'une convention en attaquant la décision de la signer.
2) La décision de signer : "talon d'Achille" des conventions
La décision de signer un contrat est distincte de la délibération autorisant la signature du contrat : elle se matérialise par la signature même de la convention.
La décision de signer un contrat ne revêt pas le caractère d'une décision préparatoire non susceptible d'un recours pour excès de pouvoir, mais bien un acte détachable du contrat, lequel constitue un acte attaquable (CE, 9 nov. 1934, Chambre de commerce de Tamatave, Rec. CE 1934, p. 1034 ; CE, 7 févr. 1936, Département de la Creuse, Rec. CE 1936, p. 171 ; CE, 20 janv. 1989, n° 70.686, Ville de Millau) et ce, même si elle "n'est pas constatée par un acte distinct du contrat lui-même" (CE, sect., 8 nov. 1974, n° 83.517, Époux Figueras, Rec. CE 1974, p. 545).
Afin de faire courir le délai de recours contentieux contre une décision administrative, il est nécessaire que celle-ci soit publiée (C. just. adm., art. R.421-1). Autrement dit, la décision de signer et par conséquent, la convention d'aménagement elle-même, doivent faire l'objet d'une publication pour que puisse courir le délai de recours contentieux ouvert aux tiers à l'encontre de la décision de signer.
Or, en pratique il est pour le moins atypique de publier une concession d'aménagement : la décision de signer la convention constitue ainsi le talon d'Achille de la plupart des conventions publiques d'aménagement conclues sans procédure de mise en concurrence, puisqu'elle est attaquable sans condition de délai et donc plusieurs années après la signature du contrat.
Ainsi, le Tribunal administratif de Versailles dans le jugement précité "Mme Buffet", a eu à connaître d'un tel recours qu'il a jugé recevable. Au demeurant, il a finalement écarté la validation législative.
Le tribunal a d'une part, réaffirmé la jurisprudence constante selon laquelle la décision de signer un contrat est un acte détachable du contrat susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, et d'autre part, a écarté la théorie de la décision confirmative en jugeant qu'une décision de signer un contrat ne constitue pas une simple confirmation d'une délibération autorisation la signature d'un contrat : "la circonstance que la requérante n'attaque pas la délibération autorisant le maire à signer le contrat est sans influence sur la recevabilité de son recours, dès lors que la décision de signer le contrat n'est pas une simple confirmation de la délibération du conseil municipal mais une décision prise en exécution de cette délibération".
Il en a déduit que la décision de signer le contrat apposée sur la convention non publiée était attaquable sans délai, dans la mesure où cet acte détachable n'avait fait lui-même l'objet d'aucune mesure de publicité.
Par conséquent, les contrats d'aménagement conclus avant la loi du 20 juillet 2005 et n'ayant pas fait l'objet d'une publication encourent un risque juridique important au travers de la décision de signer.
B.– Les actes relatifs à l'exécution de la concession
1) Les décisions de préemption et d'expropriation sont fragilisées
Lorsque l'arrêt « Sogedis » a été rendu, la doctrine s'est interrogée sur la possibilité d'invoquer soit à l'occasion d'un recours contre une décision de préemption, l'incompétence de l'auteur de ladite décision, soit à l'occasion d'un recours contre l'arrêté de déclaration d'utilité publique, l'incompétence du bénéficiaire de l'expropriation.
Or, c'est justement à l'occasion de recours contre de tels actes que certaines juridictions administratives ont été amenées à s'interroger sur la validité de l'article 11.
En effet, c'est lors d'un recours contre la décision de préemption d'une SEM titulaire d'une convention publique d'aménagement conclue en application de l'article L. 300-4 ancien du Code de l'urbanisme que le Tribunal administratif de Paris dans le jugement précité "SARL Globe Invest" a appliqué l'article 11 et rejeté le moyen tiré de l'incompétence de la SEM.
Plus récemment encore, c'est à l'occasion de la contestation des arrêtés préfectoraux de déclaration d'utilité publique et de cessibilité que le Tribunal administratif de Nantes dans son jugement du 7 août 2006 (précit.) et la Cour administrative d'appel de Bordeaux dans son arrêt du 10 janvier 2008 (précit.), ont rejeté le moyen tiré de l'incompétence de l'aménageur pour demander l'expropriation.
Il n'est donc pas exclu que soient annulées pour incompétence, des décisions de préemption ou des arrêtés préfectoraux pris dans le cadre d'une procédure d'expropriation, si ces décisions sont prises sur la base d'une convention d'aménagement irrégulière.
2) Les avenants à la convention
L'absence de mise en concurrence et de publicité pour l'attribution des conventions publiques d'aménagement compromet non seulement les conventions elles-mêmes mais également leurs avenants successifs nécessaires à la réalisation de l'opération d'aménagement.
En effet, les parties à la convention d'aménagement peuvent facilement se retrouver contraintes de conclure des avenants afin d'apporter des modifications à la convention initiale et ce, d'autant plus que l'opération d'aménagement présentera un caractère complexe et une période d'exécution longue.
Or, la conclusion d'un avenant à une convention nulle est elle-même entachée d'illégalité (CE, 28 juill. 1995, n° 143.438, Préfet de la Région Ile-de-France). Par conséquent, il est possible pour un tiers de demander au juge administratif l'annulation de la délibération autorisant la signature de l'avenant en se fondant sur l'illégalité de la convention publique d'aménagement initiale.
C'est d'ailleurs justement à l'occasion d'un recours contre un avenant à une convention d'aménagement, que le Tribunal administratif de Rennes, le 13 avril 2006 (précit.) puis la Cour administrative de Nantes, le 19 décembre 2007 (précit.) se sont prononcés sur la validation législative prévue par loi du 20 juillet 2005.
Dès lors, c'est bien la réalisation des opérations d'aménagement elles-mêmes qui est susceptible d'être compromise, en ce que l'illégalité de la convention initiale a un impact direct sur la légalité de ses avenants.
III – LES ÉLÉMENTS DE DÉFENSE ENVISAGEABLES
Les conventions conclues avant la loi du 20 juillet 2005 sont donc incontestablement fragilisées. En cas de recours, il convient de s'interroger sur les moyens de défense qui pourraient être avancés devant le juge.
A– Les principes de sécurité juridique et de confiance légitime
1) Des principes reconnus en droit national et communautaire
C'est sur le fondement du principe de sécurité juridique que le législateur français a voté la validation législative opérée par l'article 11 de la loi du 20 juillet 2005, se prévalant d'un intérêt général. Ce principe est par ailleurs reconnu par le Conseil d'État (CE, 24 mars 2006, n° 288460, Sté KPMG, JCP G 2006, II, n° 10113, note Berlogey J.-M., AJDA 2006, p. 1028, note Landais C. et Lénica F., RLCT 2006/19, n° 566, note Passerieux R. et Hasday D.).
Quant au principe général de confiance légitime issu du droit communautaire, il résulte d'une application encore plus ancienne (CJCE, 6 avr. 1962, aff. C-13/61, Bosch).
En cas de recours contre l'acte détachable du contrat, il pourrait ainsi être soutenu devant le juge national et le juge communautaire, que son éventuelle annulation ne pourra pas produire pleinement ses effets en application des principes de sécurité juridique et de confiance légitime, ces derniers s'opposant par exemple à ce que le juge enjoigne à la collectivité publique d'annuler la convention signée avec l'aménageur.
Précisons que si un motif d'intérêt général a été retenu par les Tribunaux administratifs de Nantes (cf. jugement « Époux Courtin et autres », précit.) et de Paris (cf. jugement "SARL Globe Invest", précit.), il n'en reste pas moins que de sérieuses nuances doivent être apportées à l'application de ces principes.
2) Des principes encadrés et fragilisés par la jurisprudence
En premier lieu, l'application du principe de confiance légitime est encadrée de sorte que sa portée reste en tout état de cause limitée. En effet, la possibilité d'invoquer le bénéfice du principe de confiance légitime ne peut être admise lorsque le requérant est en mesure de prévoir l'adoption de la mesure de nature à affecter ses intérêts (CE, 30 mars 2007, n° 289687, ENEL).
Or, d'une part, la question de la conformité des conventions publiques d'aménagement au droit communautaire fait l'objet de discussions depuis plusieurs années, et d'autre part, la Commission européenne avait mis en demeure la France à ce sujet dès 2001.
Ainsi, un requérant pourrait tout à fait soutenir que les cocontractants étaient en mesure d'apprécier le risque encouru en attribuant les conventions sans procéder à une mise en concurrence préalable.
En second lieu, la Cour administrative d'appel de Nantes dans son arrêt précité du 19 décembre 2007, a rejeté un moyen fondé sur le principe de sécurité juridique en ces termes :
"si la commune fait valoir, par ailleurs, que, la délibération [...] ayant été adoptée conformément aux dispositions, alors en vigueur, de l'article L.300-4 du code de l'urbanisme, lesquelles dispensaient expressément la passation des conventions publiques d'aménagement de la procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes [...], l'obligation faite à la collectivité publique de recourir à cette procédure, méconnaîtrait le principe de sécurité juridique, une telle obligation ne saurait être regardée comme remettant en cause des situations contractuelles légalement nouées, dès lors que les dispositions susanalysées de l'article L.300-4 du code de l'urbanisme n'étaient pas, elles-mêmes, compatibles avec les objectifs de la directive".
Autrement dit, si à l'époque de la décision attaquée, l'article L. 300-4 du Code de l'urbanisme n'imposait pas d'attribuer une convention publique d'aménagement au terme d'une procédure de mise en concurrence, cet article était déjà contraire au droit communautaire.
Selon la Cour administrative d'appel de Nantes, la commune ne pouvait donc se retrancher derrière des dispositions illégales pour invoquer ensuite le principe de sécurité juridique et ce, afin de protéger des relations contractuelles elles-mêmes illégales : il n'existait pas de situation contractuelle légalement nouée.
B.– Le pouvoir du juge de moduler les effets d'une annulation
Le juge administratif a la possibilité de moduler les effets d'une annulation contentieuse afin d'en limiter l'impact sur les situations juridiques qui se sont nouées sous l'empire de l'acte illégal annulé (CE, ass., 11 mai 2004, n° 255886, Association AC!, RFDA 2004, p. 453, concl. Devys C. ; CE, ass., 16 juill. 2007, n° 291545, Sté Tropic Travaux Signalisation, AJDA 2007, p. 1577, note Lénica F. et Boucher J., RLCT 2007/28, n° 819 à 823). Il semble donc possible de demander au juge administratif d'user de cette faculté face à une annulation prévisible.
Toutefois, l'imprudence fautive des cocontractants pourrait être avancée par les requérants afin de tenter de convaincre le juge de ne pas exercer cette faculté qui lui est ouverte.
En matière de responsabilité, les fautes commises par les collectivités publiques et leurs cocontractants dans le domaine des opérations d'aménagement sont régulièrement prises en compte par le juge administratif.
A titre d'exemple, le Conseil d'État a considéré d'une part, que la décision de création d'une ZAC, illégale parce qu'incompatible avec les dispositions de la loi littorale était constitutive d'une faute de nature à engager la responsabilité d'une commune, de même que l'imprudence de l'aménageur, qui malgré sa qualité de professionnel de l'immobilier entouré de conseillers juridiques particulièrement compétents, a poursuivi la réalisation d'une ZAC entachée d'illégalité (CE, 7 févr. 2003, n° 223882, SNC Empain Graham).
Enfin, une imprudence fautive a été retenue compte tenu de la qualité des acteurs d'une opération d'aménagement qui aurait dû les conduire à s'interroger sur les perspectives d'annulation d'une ZAC (CAA Nantes, 30 juin 2005, n° 03NT00235, Cne de Saint-Contest).
Par conséquent, il pourrait être reproché aux collectivités locales et à leurs cocontractants d'avoir volontairement négligé les risques d'illégalité des conventions conclues sans mise en concurrence, risques dont ils étaient en mesure d'apprécier l'existence et les conséquences, pour finalement se réfugier derrière le principe de sécurité juridique.
Xavier Nguyen et Karelle Diot
Avocats à la Cour