équipement commercial (5)
Equipement commercial: la validation législative opérée par la LME une nouvelle fois confortée.
L'article 102 de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 dispose que "sont validées, sous réserve des décisions de justice passées en force de jugée, les autorisations d'exploitation d'équipements commerciaux délivrées jusqu'au 1er janvier 2009, en tant qu'elles seraient contestées par le moyen tiré du caractère nominatif de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial ayant délivré l'autorisation ".
Cette validation législative présentait une importance réelle pour nombre d'opérateurs dont les autorisations d'exploitation commerciale faisaient l'objet de recours pendants devant les juridictions administratives. En effet, les requérants invoquaient quasi systématiquement, par la voie de l'exception d'illégalité, l'illégalité de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la CDEC ayant accordé l'autorisation.
La principale conséquence était un risque important d'annulation de l'autorisation et par-delà la remise en cause du projet lui-même, ou du moins une perte de temps considérable pour relancer à nouveau la phase d'obtention des autorisations administratives (autorisation d'exploitation commercial, permis de construire, etc.). Une contrainte supplémentaire s'imposait aux opérateurs ne s'étant assurés de la maîtrise foncière des terrains d'assiette du projet qu'au moyen d'une promesse de vente. Dans certains cas, la renégociation du délai de réalisation de la promesse avec le promettant ne se faisait pas sans contrepartie.
La portée de cette validation législative était contestée au regard de l'article 6§1 de la CEDH, contestation à laquelle avait mis fin le Conseil d'Etat par un arrêt du 18 novembre 2009 jugeant la validation législative conforme aux stipulations de l'article 6§1 de la CEDH (CE, Société Etablissements Pierre Fabre, n°307862) (voir mon article du 2 décembre 2009).
Par un arrêt du 26 janvier 2011 (CE, SAS Auxa, n°344204), le Conseil d'Etat a refusé de transmettre au Conseil Constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité ("QPC"), en considérant que celle-ci n'était pas nouvelle et qu'elle ne présentait pas un caractère sérieux.
En l'espèce, le requérant soutenait que la validation législative méconnaissait les principes du droit de la défense et de la séparation des pouvoirs garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à raison de l'absence en l'espèce d'un but d'intérêt général suffisant.
Après avoir rappelé les conditions d'une validation législative, le Conseil d'Etat rejette la QPC par le considérant suivant:
"Considérant que la disposition litigieuse réserve expressément les droits nés des décisions passées en force de chose jugée; qu'elle a pour objet, à l'occasion de la mise en place de la nouvelle législation applicable aux autorisations d'aménagement commercial, non de valider intégralement les autorisations auparavant délivrées par les commissions départementales d'équipement commercial, mais seulement de rendre insusceptible d'être invoqué devant le juge de l'excès de pouvoir le moyen tiré du caractère non nominatif de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale ayant pris des décisions d'autorisation contestées jusqu'au 1er janvier 2009; qu'un grand nombre de recours soulevant ce moyen sont pendants devant la juridiction administrative ; qu'alors même que le contexte de la réglementation évolue du fait de la nouvelle loi, de nombreuses entreprises bénéficiaires des autorisations et les personnes ayant conclu des contrats avec ces entreprises sont exposées à des annulations contentieuses de ces autorisations, ayant pour effet d'interrompre leur activité sous peine de sanctions pénale ou administrative, et susceptibles d'entraîner des conséquences négatives importantes sur l'emploi et sur le service offert aux consommateurs; que le législateur a entendu ainsi limiter l'insécurité juridique résultant de cette situation, sans mettre en cause, pour les parties, ni la possibilité de contester les décisions d'autorisation pour d'autres motifs, tirés tant de leur légalité interne qu'externe, ni la possibilité de contester par tous moyens les décisions de refus d'autorisation; qu'ainsi, les dispositions du IV de l'article 102 de la loi du 4 août 2008 sont justifiées par un but d'intérêt général suffisant et ne sauraient être regardées comme méconnaissant les principes du droit de la défense et de la séparation des pouvoirs garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen; que, par suite, la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux".
Cet arrêt conforte ainsi la validation législative opérée par la LME et devrait rassurer davantage les titulaires des nombreuses autorisations dont la légalité doit encore être appréciée par le juge administratif, du moins pour le moyen concerné par cette validation.
Aménagement commercial: une circulaire précise les modalités d'instruction des dossiers de demande.
A été récemment publiée une circulaire du 31 décembre 2009 relative au rôle des services de l'Etat chargés de l'urbanisme et de l'environnement dans la mise en oeuvre des dispositions sur l'aménagement commercial.
Cette circulaire précise notamment que "l'objet de la présente circulaire est de vous apporter des précisions sur les modifications relatives à l'instruction des dossiers et sur le rôle attendu des services chargés de l'urbanisme et de l'environnement dans leur mission nouvelle de rapporteur. Elle vous guidera par ailleurs sur l'articulation des autorisations commerciales et des permis de construire ainsi que sur la remontée des informations nécessaires à l'instruction des dossiers devant la commission nationale d'aménagement commercial (CNAC)."
Par un arrêt du 18 novembre 2009 (CE, Société Etablissements Pierre Fabre, n°307862), le Conseil d'Etat a jugé que la validation législative résultant de l'article 102 de la loi de modernisation de l'économie ("LME") du 4 août 2008 était conforme aux stipulations de l'article 6§1 de la CEDH, qui garantit le droit à un procès équitable.
Pour rappel, l'article 102 de la LME dispose que "sont validées, sous réserve des décisions de justice passées en force de jugée, les autorisations d'exploitation d'équipements commerciaux délivrées jusqu'au 1er janvier 2009, en tant qu'elles seraient contestées par le moyen tiré du caractère nominatif de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial ayant délivré l'autorisation".
Par la suite, deux cours administratives d'appel avaient jugé cette validation contraire à l'article 6§1 de la CEDH (CAA Nantes, 29 déc. 2008, SCPI FICOMA, n°08NT00893 et CAA Versailles, 25 juin 2009, Sté Bricorama France, n° 08VE00294), fragilisant ainsi de nombreuses autorisations frappées de recours encore pendants.
Dans son arrêt, le Conseil d'Etat estime que cette validation est justifiée par un motif impérieux d'intérêt général.
Le Conseil d'Etat relève en particulier que cette mesure a pour objet "non de valider intégralement les autorisations délivrées par les commissions départementales d'équipement commercial, mais seulement de rendre insusceptible d'être invoqué devant le juge de l'excès de pouvoir le moyen tiré du caractère non nominatif de l'arrêté préfectoral", et qu'elle "est justifiée par le souci de l'Etat de limiter, eu égard à l'importance économique du secteur en cause, l'insécurité juridique découlant, pour les entreprises bénéficiaires des autorisations et pour les personnes ayant conclu des contrats avec ces entreprises, du risque d'annulations contentieuses, des autorisations délivrées, annulations qui, en contraignant les entreprises bénéficiaires d'une autorisation à interrompre leur activité sous peine de sanctions pénales ou administratives, sonst susceptibles d'avoir des conséquences négatives importantes sur le service offert aux consommateurs et sur l'emploi".
Une réponse ministérielle publiée le 27 octobre 2009 (n°55841, JOAN Q du 27 octobre 2009, page 10179) apporte un éclairage quant aux conséquences, sur la mise en oeuvre du permis de construire, d'un recours contre l'autorisation d'exploitation commerciale devant le Conseil d'Etat.
A titre de rappel, l'autorisation d'exploitation commerciale est délivrée par la commission départementale d'aménagement commerciale ("CDAC") qui doit se prononcer dans un délai de deux mois à compter de sa saisine (article L.752-14, II du Code de commerce), faute de quoi le pétitionnaire devient bénéficiaire d'une autorisation tacite.
Le recours contre la décision de la CDAC doit être introduit devant la commission nationale d'aménagement commercial ("CNAC") dans un délai d'un mois, le point de départ de ce délai variant selon la qualité du requérant (article R.752-48 du Code de commerce). Depuis l'entrée en vigueur de la réforme opérée par la loi de modernisation de l'économie (« LME »), les tiers (tel qu'un concurrent) n'ont plus à saisir le tribunal administratif mais la CNAC, à l'instar du pétitionnaire et des membres de la commission départementale.
Une fois saisie, la CNAC dispose d'un délai de quatre mois pour se prononcer (article L.752-17 du Code de commerce). Sa décision peut faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat.
Or, l'article L.425-7 du Code de l'urbanisme, dans sa rédaction issue de la LME, dispose que la mise en oeuvre d'un permis de construire «ne peut être entreprise avant l'expiration des recours entrepris contre elle [contre l'autorisation d'exploitation commerciale]». Cette disposition est susceptible de deux interprétations.
La première interprétation, la plus contraignante pour le(s) bénéficiaire(s) de l'autorisation, consiste à considérer que les «recours» susvisés incluent le recours introduit devant le Conseil d'Etat contre la décision de la CNAC. En effet, contrairement aux CDAC et à la CNAC, le Conseil d'Etat ne se voit imposer aucun délai pour statuer, de telle sorte que la mise en oeuvre du permis de construire ne pourrait être entreprise avant un délai indéterminée pour les porteurs du projet. Autrement dit, les porteurs d'un projet pourraient certes fixer un calendrier prévisionnel plus ou moins précis compte tenu des délais impératifs fixés par le Code de commerce pour les procédures devant la CDAC et la CNAC, mais pas pour une éventuelle procédure contentieuse devant le Conseil d'Etat. La réalisation du projet serait donc suspendue à l'arrêt du Conseil d'Etat.
La seconde interprétation, la moins contraignante pour le(s) bénéficiaire(s) de l'autorisation d'exploitation commerciale, est celle qui a été retenue par le Ministre : «s'agissant des recours visés à l'article L.425-7 du code de l'urbanisme, le terme « recours » s'applique, bien entendu, aux seuls recours administratifs préalables obligatoires exercés devant la CNAC. (...) Comme tous les recours contentieux pour excès de pouvoir, les recours formés devant la juridiction administrative contre une décision de la CNAC ne sont pas suspensifs. Le porteur de projet pourra donc procéder, sans délai, à l'exécution des travaux, dès que la décision de la Commission nationale accordant le projet lui aura été notifiée». Ainsi, selon le Ministre, le recours juridictionnel introduit contre la décision de la CNAC devant le Conseil d'Etat n'a pas pour effet d'interdire la mise en oeuvre du permis de construire.
Le bénéficiaire d'un permis de construire et d'une autorisation d'exploitation commerciale accordée par la CNAC pourrait donc décider de réaliser son projet nonobstant un recours pendant contre cette dernière autorisation devant le Conseil d'Etat.
Néanmoins, une telle décision n'est pas sans danger compte tenu du risque qu'une annulation soit prononcée ultérieurement par le Conseil d'Etat. Elle ne devrait être prise qu'au cas par cas, au vu des impératifs pesant sur le(s) porteur(s) du projet (impératifs financiers, condition suspensive dans le cadre d'une promesse de vente, etc.) et, en tout état de cause, qu'après qu'une analyse des moyens soulevés à l'encontre de l'autorisation ait conclu à un faible risque d'annulation.
Article paru dans la Revue Lamy Collectivités Territoriales, avril 2009, n°45.
Contre toute attente la Cour administrative d'appel de Nantes a jugé (CAA Nantes, 29 déc. 2008, SCPI FICOMA, n°08NT00893) que la validation des autorisations d'exploitation commerciale, par l'article 102 IV de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie dite "LME" (JO n°0181 du 5 août 2008 p. 12471), est incompatible avec l'article 6§1 de la CEDH et l'a écarté en conséquence. Pourtant, quelques mois auparavant, la Cour administrative d'appel de Lyon avait au contraire reconnu pleinement les effets de cette mesure de validation.
1- L'exigence jurisprudentielle du caractère nominatif de l'arrêté préfectoral fixant la composition des CDEC
La Cour administrative d'appel de Nantes dans un arrêt "Union hôtelière de Bayeux" (30 déc. 2003, n°00NT01971) a été la première juridiction à considérer que l'arrêté préfectoral fixant la composition des CDEC devait être nominatif et à ce titre à annuler une autorisation d'exploitation commerciale au motif que "le préfet du département ne peut désigner les membres de la commission départementale d'équipement commercial par la seule indication de leur mandat ou fonction, mais doit également, dans chaque arrêté fixant la composition de ladite commission, procéder à la désignation nominative de ses membres".
Pour justifier sa décision la Cour s'est fondée sur la combinaison de plusieurs articles qui ont été codifiés dans le code de commerce, à savoir l'article 30 de la loi Royer n°73-1193 du 27 décembre 1973 fixant la composition des CDEC, l'article 10 du décret n°93-306 du 9 mars 1993 précisant que pour chaque demande d'autorisation, un arrêté préfectoral fixe la composition de la commission, l'article 11 du même décret précisant que les membres de la commission sont tenus de remplir un formulaire destiné à la déclaration des intérêts qu'ils détiennent et des fonctions qu'ils exercent dans une activité économique, et enfin, l'article 22 de ce décret aux termes duquel dans le délai d'un mois à compter de la date d'enregistrement d'une demande d'autorisation, les membres de la commission départementale d'équipement commercial reçoivent, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, communication de cette demande accompagnée de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission.
Trois ans plus tard, persistant dans sa solution, la Cour d'appel de Nantes a précisé dans un arrêt "Société Expan Lanvallay" (19 déc. 2006, n°05NT01988, 05NT01989) "que le préfet du département doit, afin de permettre aux intéressés de s'assurer de l'impartialité de la commission et sous peine de méconnaître une formalité substantielle, préciser, outre le mandat ou la fonction, l'identité des représentants éventuels des élus et des autorités visés par les dispositions précitées".
Cette jurisprudence même si elle n'a pas fait l'unanimité au sein des juridictions administratives de première instance et d'appel (CAA Lyon, 24 mai 2007, Etablissements Pierre Fabre, n°04LY00261 - CAA Douai, 5 juillet 2007, SARL de la Roche, n°06DA01594 - CAA Nancy, 8 novembre 2007, Sté SYL 2 JO, n°07NC00100), au motif que ce simple vice de forme n'était en réalité justifié par aucun texte, a fait peser jusqu'à la loi LME une épée de Damoclès sur la tête des titulaires d'autorisation ayant fait l'objet d'un recours contentieux.
Ce n'est finalement qu'après plusieurs années d'hésitations jurisprudentielles que les juges du Palais Royal ont jugé le 16 janvier 2008 (Société LEROY MERLIN, n°296528) alors que le commissaire du gouvernement avait conclu en sens inverse, que l'arrêté préfectoral fixant la composition des CDEC devait désigner nominativement ses membres et leur représentant si ceux-ci ne pouvaient pas être présents lors du vote de la commission.
C'est dans ce contexte qu'a été voté l'article 102 IV de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie lequel dispose que "sont validées, sous réserve des décisions de justice passées en force de jugée, les autorisations d'exploitation d'équipements commerciaux délivrées jusqu'au 1er janvier 2009, en tant qu'elles seraient contestées par le moyen tiré du caractère nominatif de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial ayant délivré l'autorisation".
Voulant ainsi mettre fin au risque d'annulation pour un simple vice de forme de nombreuses décisions d'exploitation commerciale et aux conséquences économiques qui en auraient résultées, le législateur a voté la validation législative des autorisations d'équipement commercial prises avant le 1er janvier 2009 quand bien même l'arrêté préfectoral fixant la composition desdites commissions n'auraient pas été nominatifs.
2 – Le doute semé par la Cour administrative d'appel de Nantes quant à l'inconventionnalité de la validation législative opérée par la LME
Il résulte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (28 octobre 1999, Zielinski et Pradal c/ France, Rec. CEDH 1999 VII), qu'une loi de validation est compatible avec les stipulations de l'article 6§1 de la CEDH dès lors qu'elle est justifiée par des "motifs impérieux d'intérêt général". Ce critère de compatibilité est également appliqué par le Conseil d'Etat qui accepte de contrôler, par voie d'exception, la compatibilité des lois de validation avec l'article 6§1 de la CEDH (CE, 23 juin 2004, Société Laboratoires Genevrier, n°257797 - CE, 8 février 2007, M. A., n°279522 et précédemment CE Ass., 5 décembre 1997, Lambert, n°140032).
C'est sur la base de cette jurisprudence que la Cour administrative d'appel de Nantes s'est prononcée sur les effets de la validation opérée par la LME. Après avoir rappelé que cette mesure de validation était motivée par un souci de sécurité juridique, la Cour administrative d'appel considère qu'aucun motif impérieux d'intérêt général ne la justifiait et en a écarté l'application : "le ministre n'apporte aucune justification, d'une part, du nombre de décisions ainsi concernées et du nombre de recours pendants devant le juge administratif, d'autre part, de l'importance des effets économiques découlant de leur annulation ; que, lorsque les décisions des commissions dont s'agit accordant une autorisation font l'objet d'une annulation au motif qu'elles étaient affectées du vice de procédure visé par le IV de l'article 102 de la loi du 4 août 2008, ces mêmes commissions doivent, pour l'exécution de la décision juridictionnelle prononçant cette annulation, statuer à nouveau sur la demande d'autorisation dont elles étaient saisies en suivant une procédure régulière ; qu'ainsi, la situation des pétitionnaires peut être régularisée le cas échéant ; que, dans ces conditions, la SAS Chapelle Distribution et la SAS Olivet Distribution sont fondées à soutenir que la mesure de validation (...) n'est pas justifiée par d'impérieux motifs d'intérêt général" (CAA Nantes, 29 décembre 2008, SCPI FICOMA, n°08NT00893). La solution ainsi retenue peut sembler particulièrement sévère et critiquable dans la mesure où plusieurs arguments plaident en faveur de l'application de cette validation législative.
En premier lieu; le législateur a pris soin de limiter le champ d'application de la validation d'une part, en réservant expressément les droits nés des décisions de justice passées en force de chose jugée et, d'autre part, en neutralisant le seul moyen tiré du caractère non nominatif de l'arrêté fixant la composition de la CDEC. La LME ne valide donc pas intégralement les arrêtés fixant la composition des commissions, mais se limite à les purger d'un unique vice de légalité externe sous la réserve expresse des décisions de justice passées en force de chose jugée. Ces deux limitations du champ d'application de la validation jouent en faveur de son application (voir par exemples CE, 8 février 2007, M. A., n°279522 et CAA Lyon, 14 mars 2002, Communauté urbaine de Lyon, n°02LY00292).
En deuxième lieu, la validation législative paraît justifiée par d'impérieux motifs d'intérêt général, notamment en ce qu'elle traduit l'application du principe de sécurité juridique consacré par le Conseil d'Etat (CE, Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, req. n°288460) qui en a donné une définition précise dans son rapport public pour l'année 2006 : "le principe de sécurité juridique implique que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable. Pour parvenir à ce résultat, les normes doivent êtres claires et intelligibles, et ne pas être soumise, dans le temps, à des variations trop fréquentes, ni surtout imprévisibles". Or, l'exigence de désignation nominative des membres de la CDEC ne figurait dans aucune disposition légale ou réglementaire et a donné lieu à des positions divergentes des juridictions administratives. L'amendement parlementaire à l'origine de la validation législative souligne cette situation : "alors qu'aucune disposition du Code de commerce, dans ses parties aussi bien législative que règlementaire, n'imposait précédemment la désignation nominative des membres de la Commission Départementale d'Equipement Commercial, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 16 janvier 2008, en a décidé autrement créant ainsi une insécurité juridique fragilisant la quasi-totalité des projets en cours en ouvrant la possibilité pour les tribunaux administratifs de s'appuyer sur ce moyen de légalité externe pour annuler toutes les décisions de CDEC" (Amendement n°398, 413 présenté par le sénateur M. Longuet).
La mesure de validation permet également de ne pas pénaliser lourdement les titulaires d'autorisations qui ne sont en rien responsables de l'illégalité entachant de nombreux arrêtés préfectoraux fixant la composition des CDEC. La LME permet ainsi d'assurer la sauvegarde de nombreux projets déjà autorisés.
En outre, il y a lieu de s'interroger sur la nécessité, dans ce type de contentieux touchant à la fois à l'aménagement du territoire et à des activités économiques créatrices d'emplois, de rejeter l'application de la validation législative. Le simple vice de forme étant l'absence de désignation nominative des membres des CDEC dans les arrêtés fixant leur composition, doit à l'évidence être mis en rapport avec son impact sur des centaines de projets d'équipements commerciaux qui ont été autorisés à l'issue d'un vote en CDEC.
Enfin, la solution retenue par la Cour administrative d'appel de Nantes doit être relativisée. En effet, on peut penser que la sévérité de cet arrêt s'explique par le fait que la Cour administrative d'appel de Nantes avait été la première juridiction à considérer que l'absence de désignation nominative des membres d'une CDEC entachait d'illégalité l'arrêté fixant sa composition (30 décembre 2003, Union hôtelière de Bayeux, n°00NT01971 et 19 décembre 2006, Sté Expan Lanvallay, n°05NT01988) et qu'elle refuse ainsi de se déjuger. Ensuite, cet arrêt doit être mis en rapport avec l'arrêt du 30 septembre 2008 rendu par la Cour administrative d'appel de Lyon (Société Alta Marigny Carré de Soie, n°07LY01114), qui a quant à elle décidé d'appliquer pleinement la validation législative: "considérant qu'il résulte de ces dispositions que le moyen tiré de ce que l'arrêté (...) par lequel le préfet (...) a fixé la composition de la commission (...) est irrégulier à défaut de comporter une désignation nominative ne peut être utilement invoqué".
En conclusion, il est possible de considérer et d'espérer que l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Nantes reste une décision isolée.
Xavier Nguyen et Karelle Diot
Avocats au Barreau de Paris
MISE A JOUR 1 : par un arrêt du 25 juin 2009, la Cour administrative d'appel de Versailles a également rejeté l'application de la validation législative (25 juin 2009, Sté Bricorama France, n° 08VE00294).
MISE A JOUR 2 : le Conseil d'Etat reconnaît le plein effet de la validation législative par un arrêt du 18 novembre 2009 (CE, Société Etablissements Pierre Fabre, n°307862).