Le blog de Maitre Xavier NGUYEN, Avocat au Barreau de Paris

Une réponse ministérielle publiée le 27 octobre 2009 (n°55841, JOAN Q du 27 octobre 2009, page 10179) apporte un éclairage quant aux conséquences, sur la mise en oeuvre du permis de construire, d'un recours contre l'autorisation d'exploitation commerciale devant le Conseil d'Etat.

A titre de rappel, l'autorisation d'exploitation commerciale est délivrée par la commission départementale d'aménagement commerciale ("CDAC") qui doit se prononcer dans un délai de deux mois à compter de sa saisine (article L.752-14, II du Code de commerce), faute de quoi le pétitionnaire devient bénéficiaire d'une autorisation tacite.

Le recours contre la décision de la CDAC doit être introduit devant la commission nationale d'aménagement commercial ("CNAC") dans un délai d'un mois, le point de départ de ce délai variant selon la qualité du requérant (article R.752-48 du Code de commerce). Depuis l'entrée en vigueur de la réforme opérée par la loi de modernisation de l'économie (« LME »), les tiers (tel qu'un concurrent) n'ont plus à saisir le tribunal administratif mais la CNAC, à l'instar du pétitionnaire et des membres de la commission départementale.

Une fois saisie, la CNAC dispose d'un délai de quatre mois pour se prononcer (article L.752-17 du Code de commerce). Sa décision peut faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat.

Or, l'article L.425-7 du Code de l'urbanisme, dans sa rédaction issue de la LME, dispose que la mise en oeuvre d'un permis de construire «ne peut être entreprise avant l'expiration des recours entrepris contre elle [contre l'autorisation d'exploitation commerciale]». Cette disposition est susceptible de deux interprétations.

La première interprétation, la plus contraignante pour le(s) bénéficiaire(s) de l'autorisation, consiste à considérer que les «recours» susvisés incluent le recours introduit devant le Conseil d'Etat contre la décision de la CNAC. En effet, contrairement aux CDAC et à la CNAC, le Conseil d'Etat ne se voit imposer aucun délai pour statuer, de telle sorte que la mise en oeuvre du permis de construire ne pourrait être entreprise avant un délai indéterminée pour les porteurs du projet. Autrement dit, les porteurs d'un projet pourraient certes fixer un calendrier prévisionnel plus ou moins précis compte tenu des délais impératifs fixés par le Code de commerce pour les procédures devant la CDAC et la CNAC, mais pas pour une éventuelle procédure contentieuse devant le Conseil d'Etat. La réalisation du projet serait donc suspendue à l'arrêt du Conseil d'Etat.

La seconde interprétation, la moins contraignante pour le(s) bénéficiaire(s) de l'autorisation d'exploitation commerciale, est celle qui a été retenue par le Ministre : «s'agissant des recours visés à l'article L.425-7 du code de l'urbanisme, le terme « recours » s'applique, bien entendu, aux seuls recours administratifs préalables obligatoires exercés devant la CNAC. (...) Comme tous les recours contentieux pour excès de pouvoir, les recours formés devant la juridiction administrative contre une décision de la CNAC ne sont pas suspensifs. Le porteur de projet pourra donc procéder, sans délai, à l'exécution des travaux, dès que la décision de la Commission nationale accordant le projet lui aura été notifiée». Ainsi, selon le Ministre, le recours juridictionnel introduit contre la décision de la CNAC devant le Conseil d'Etat n'a pas pour effet d'interdire la mise en oeuvre du permis de construire.

Le bénéficiaire d'un permis de construire et d'une autorisation d'exploitation commerciale accordée par la CNAC pourrait donc décider de réaliser son projet nonobstant un recours pendant contre cette dernière autorisation devant le Conseil d'Etat.

Néanmoins, une telle décision n'est pas sans danger compte tenu du risque qu'une annulation soit prononcée ultérieurement par le Conseil d'Etat. Elle ne devrait être prise qu'au cas par cas, au vu des impératifs pesant sur le(s) porteur(s) du projet (impératifs financiers, condition suspensive dans le cadre d'une promesse de vente, etc.) et, en tout état de cause, qu'après qu'une analyse des moyens soulevés à l'encontre de l'autorisation ait conclu à un faible risque d'annulation.