droit des pigistes (8)
Le fait de payer un journaliste ou assimilé à la pige déroge aux règles habituelles en ce que le montant de la pige est fonction de la tâche accomplie et non pas du temps de travail passé à la réalisation de cette tâche.
Pour autant, la notion de temps ne devrait pas être totalement absente dans un contrat de travail rémunéré à la pige, la Cour de cassation exigeant par exemple que les journalistes soient payés au moins sur la base du SMIC "pour le nombre d'heures qu'ils ont effectué, ou qu'ils ont consacré à la réalisation de chaque pige" (cf. cette autre publication sur ce point). En pratique, pour vérifier que ce plancher est respecté, l'employeur devrait donc apprécier la durée de travail consacrée à la réalisation de chaque pige.
On sait par ailleurs que lorsqu'un pigiste est employé de façon régulière, il bénéficie de fait d'un contrat à durée indéterminée, obligeant son employeur à continuer à lui fournir du travail et à respecter les règles applicables en cas de rupture de ce contrat à durée indéterminée.
En particulier, l'employeur ne peut pas unilatéralement diminuer de façon significative la rémunération du pigiste régulier, sauf à s'exposer à un rappel de salaires, voire à être condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (cf. cette autre publication sur ce point).
C'est évidemment généralement lorsque la relation de travail a pris fin ou que le montant des piges a considérablement baissé, que le pigiste régulier saisit les tribunaux afin de faire juger que la rupture de son contrat doit être assimilée à un licenciement abusif et de solliciter un rappel de salaires.
Rien n'interdit pour autant à un journaliste de faire fixer ses droits par les juridictions alors qu'il est toujours salarié de l'entreprise.
C'est ce qu'a fait un journaliste, employé par une importante société de presse écrite.
Ce salarié, photographe reporter, avait commencé à "piger" pour cette société en 1981.
La collaboration s'est poursuivie de façon très régulière, le salarié recevant chaque mois un bulletin de paye portant mention d'une rémunération à la pige, plus ou moins variable selon les mois.
A partir de 2007, le volume des piges et la rémunération qui en découle ont commencé à baisser même si la collaboration s'est poursuivie de façon régulière.
Le journaliste a alors décidé de saisir le Conseil de prud'hommes d'une demande de reconnaissance d'un contrat à durée indéterminée.
La collaboration s'est encore poursuivie pendant la durée de la procédure judiciaire.
Après avoir été débouté de l'ensemble de ses demandes par le Conseil de prud'hommes, le journaliste a saisi la Cour d'appel de Versailles.
Le 26 novembre 2009, cette Cour d'appel a rendu un arrêt dans lequel elle a jugé que le journaliste, pigiste régulier, bénéficiait d'un contrat à durée indéterminée. Cela est désormais classique. Mais, et c'est plus inhabituel, la Cour a également estimé que ce contrat à durée indéterminée correspondait à un contrat à temps partiel à hauteur de 60%.
Les magistrats en déduisent que le salarié était dès lors en droit de percevoir un salaire correspondant au moins à 60 % du minimum conventionnel applicable à son statut.
Sur cette base, l'entreprise de presse est donc condamnée à verser à ce journaliste un rappel de salaire correspondant à la différence entre 60 % d'un salaire plein et le montant des piges qu'il a effectivement reçu.
Cette solution mérite d'être soulignée car généralement, en cas de baisse des piges, les Tribunaux accordent aux pigistes réguliers des rappels de salaires, calculés non pas en fonction des salaires conventionnels applicables, mais par référence au montant des piges qu'ils percevaient avant la baisse jugée fautive (cf. cette autre publication sur ce point ou encore celle-ci).
Ici, les juges, pour retenir l'existence d'un contrat à temps partiel, ont donc privilégié le temps passé à son travail par le pigiste et ce au détriment de la rémunération qu'il a reçue.
Une étape supplémentaire semble avoir été franchie car le pigiste régulier va bénéficier d'un contrat à durée indéterminée et, désormais, également d'une rémunération calculée non plus en fonction des tâches effectuées mais en considération du temps effectivement passé à son travail.
Bref, ce journaliste n'est plus pigiste régulier, il devient salarié employé à temps partiel.
La situation du journaliste se trouve également confortée pour l'avenir.
Son employeur devra continuer à lui verser la rémunération correspondant à un emploi à 60% d'un temps plein, sans pouvoir la faire varier d'un mois sur l'autre comme c'est le cas pour un pigiste, même régulier.
Au moment de la rupture de son contrat, ses droits auront d'ores et déjà été précisés...
Cette décision a fait l'objet d'un pourvoi en cassation.
Par un arrêt du 6 juillet 2011, la Cour de cassation a rejeté ce pourvoi et a donc approuvé la solution dégagée par les juges du fond.
La difficulté de cette solution tient bien évidemment à la nécessité d'évaluer le temps partiel, dès lors que les contrats de pige ne font pas (ou, en tout cas, que très rarement) référence au temps passé.
Un contrat de travail à durée indéterminée est, lorsqu'il n'est pas écrit (ce qui était le cas en l'espèce), présumé être à temps complet. La preuve contraire peut toutefois être apportée par l'employeur.
Le salarié demandait d'ailleurs à la Cour d'appel de Versailles de qualifier la relation de travail de contrat à durée indéterminée à temps plein.
ici, la Cour, pour retenir un temps partiel à 60% indique, dans son arrêt, avoir tenu compte du "volume de travail résultant des mentions portées sur les bulletins de paie depuis 2001" (sans autre précision) et "des modalités d'exécution du travail au sein de l'agence n'imposant pas une présence selon temps complet".
Pour déterminer ce temps de travail, une autre voie aurait pu être suivie en comparant simplement le montant des piges versées avant la baisse fautive au montant du salaire d'un journaliste employé à temps plein. C'est d'ailleurs la logique qui a été suivie dans l'accord du 7 novembre 2008, pour déterminer le montant de la prime d'ancienneté des pigistes (cf. cette autre publication sur ce point).
Il reste que la solution dégagée par la Cour d'appel de Versailles et la Cour de cassation, tend à mettre fin au statut atypique du pigiste régulier en en faisant un salarié "ordinaire".
A défaut de statut légal des journalistes ou assimilés payés à la pige, la jurisprudence a depuis longtemps indiqué qu'il fallait distinguer les pigistes réguliers (ou pigistes permanents) des pigistes occasionnels (ou pigistes temporaires).
Cette distinction a des conséquences pratiques importantes.
Le pigiste régulier peut se considérer comme titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée (Cass. soc. 16 sept. 2009 ou encore Cass. soc 6 juill. 2011) et prétendre, en cas de licenciement ou de démission légitime, à des indemnités de rupture.
En revanche, le journaliste pigiste employé de façon occasionnelle ne bénéficie ni de garantie d'un certain niveau de rémunération ni d'indemnisation en cas de rupture de la collaboration. (Cf. cette autre publication sur ce sujet)
On mesure ainsi l'intérêt qu'il y a à distinguer le pigiste régulier du pigiste occasionel.
Toutefois, en pratique cette distinction est parfois difficile à effectuer.
Selon la Cour de cassation :
"si en principe une entreprise de presse n'a pas l'obligation de procurer du travail au journaliste pigiste occasionnel, il n'en est pas de même si, en fournissant régulièrement du travail à ce journaliste pendant une longue période, elle a fait de ce dernier, même rémunéré à la pige, un collaborateur régulier auquel l'entreprise est tenue de fournir du travail" (Cass. soc. 1er fév. 2000 et Cass. soc 30 juin 2009).
Les critères permettant de distinguer un pigiste régulier d'un pigiste occasionnel sont donc la durée et la régularité de la collaboration.
Personne ne sait toutefois, avec précision, à partir de quelle durée et selon quelle régularité des piges, on peut (et on doit) considérer que le journaliste est un "pigiste régulier".
Il appartient donc aux juges du fond (c'est-à-dire aux Conseils de prud'hommes et aux Cours d'appel) de se prononcer.
La Cour d'appel de Paris a été amenée, dans un arrêt du 10 juin 2010, à examiner le cas d'un journaliste pigiste qui, après avoir collaboré en qualité de journaliste payé à la pige pendant 26 mois avec une entreprise de presse, s'était ensuite systématiquement vu refuser ses articles.
En première instance, le Conseil de prud'hommes de Paris avait jugé que les parties avaient été liées par un "contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel non fixe" et condamné l'employeur à payer au pigiste, une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité de licenciement, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Insatisfait des montants qui lui avaient été alloués par ce Conseil de prud'hommes, le journaliste avait interjeté appel.
La Société presse, de son côté, soutenait que le pigiste n'avait pas été un collaborateur régulier du journal.
Dans son arrêt, la Cour d'appel constate tout d'abord que sur les 26 mois "servant à la qualification de la nature de la collaboration", le journaliste "n'a en fait réalisé régulièrement et consécutivement des piges pour la société que pendant une période de neuf mois".
Au surplus, la Cour observe que, même s'il justifiait de bulletins de salaire, le journaliste n'avait, en fait, pas du tout travaillé certains mois puisque, comme cela est assez fréquent, il y avait un décalage entre la date de remise des articles et la date de paiement des piges.
La Cour déduit de ses constatations que le journaliste ne peut "se prévaloir d'une régularité et d'une permanence de collaboration" avec son employeur, "il n'a en fait été que pigiste occasionnel sur une durée limitée", la Société de presse n'ayant en conséquence pas "contracté à son égard l'obligation de lui fournir un travail régulier".
Puisque ce journaliste ne peut "se voir reconnaître la qualité de pigiste régulier" il ne peut prétendre bénéficier des "droits qui s'attachent à un contrat à durée indéterminée".
Le jugement de première instance est ainsi infirmé en totalité et le journaliste est condamné à restituer à la Société de presse les sommes qu'il avait d'ores et déjà perçues en exécution de celui-ci.
La Cour d'appel de Paris semble donc s'être ici moins attachée à la durée de la relation de travail (26 mois tout de même) qu'à l'absence de régularité de cette collaboration pour considérer que le journaliste pigiste ne pouvait être considéré comme "régulier".
Reste en suspens une question, a priori non posée à la Cour. Si une pige occasionnelle n'est pas un contrat de travail à durée indéterminée quelle doit être sa qualification juridique ?
Rien, en droit, ne semble pouvoir justifier que l'on retienne qu'il s'agit d'un contrat de travail temporaire, renouvelable sans limite et prenant fin, sans indemnité, par la seule réalisation de la tâche confiée au pigiste.
Ce qui a été refusé au pigiste par la Cour d'appel de Paris du fait de l'absence de régularité de sa collaboration aurait probablement pu lui être accordé sur d'autres fondements juridiques permettant de considérer que la relation de travail était à durée indéterminée.
Issue de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 et désormais codifiée aux articles L1237-11 à L1237-16 du Code du travail, la rupture conventionnelle a été présentée comme une nouvelle possibilité pour l'employeur et le salarié de mettre fin à un contrat de travail à durée indéterminée.
Les parties, d'un commun accord, décident de rompre le contrat de travail et doivent ensemble arrêter les modalités de cette rupture. Elles conviennent en particulier de la date effective à laquelle le contrat de travail prendra fin et surtout du montant de l'indemnité versé au salarié lequel ne peut être inférieur au montant de l'indemnité légale ou, dans la majorité des cas, conventionnelle (plus favorable) dont aurait bénéficié le salarié en cas de licenciement.
Puisqu'aucune des parties n'est censée, l'une plus que l'autre, être à l'initiative de la rupture conventionnelle (ce qui est forcément inexact), celle-ci n'est ni une démission ni un licenciement.
A la différence d'une démission, une rupture conventionnelle du contrat de travail permet au salarié de bénéficier d'une indemnité. Il pourra également prétendre à l'indemnisation du chômage versée par PÔLE EMPLOI (sous réserve d'une durée de cotisation suffisante).
De son côté, l'employeur trouve dans ce mode de rupture une certaine sécurité puisque celle-ci n'est pas motivée et que les possibilités pour le salarié de la contester apparaissent extrêmement limitées.
L'accord de rupture conventionnelle est matérialisé par un écrit transmis à la direction départementale du travail.
Cette administration a la charge d'homologuer ou non cette convention.
Elle doit vérifier, outre le libre consentement des parties, que le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle retenu par les parties est au moins égal à celui de l'indemnité légale ou, le cas échéant, conventionnelle de licenciement.
Bien évidemment ce mode de rupture du contrat de travail est ouvert aux journalistes et assimilés (ainsi qu'aux pigistes réguliers dont on aura considéré qu'ils sont effectivement employés sous contrat à durée indéterminée).
Une difficulté semble toutefois avoir été ignorée.
L'on sait que l'indemnité de licenciement d'un journaliste est, selon les termes de l'article L7112-3 du Code du travail, au moins égale à un mois par année ou fraction d'année de collaboration.
Toutefois, pour les journalistes et assimilés dont l'ancienneté dans l'entreprise est supérieure à 15 ans, les articles L7112-4 et D7112-2 du Code du travail prévoient que l'indemnité de licenciement est fixée par la commission arbitrale des journalistes (cf. autre publication sur ce sujet).
En pratique, un tel salarié se verra donc normalement allouer à titre d'indemnité de licenciement une somme équivalente à 15 mois de salaire majorée d'une somme complémentaire déterminée souverainement par les membres de la commission arbitrale.
L'indemnité de licenciement d'un journaliste ayant plus de 15 ans d'ancienneté n'est donc pas forcément déterminée uniquement en fonction de son ancienneté et de son salaire. Deux journalistes ayant exactement la même ancienneté et la même rémunération peuvent ainsi se voir allouer des indemnités de licenciement de montants différents.
Un tel mode de fixation de l'indemnité de licenciement apparaît incompatible avec la procédure de rupture conventionnelle.
En effet, comment l'employeur et le journaliste vont-ils savoir, lorsqu'ils négocieront le montant de l'indemnité qui devra être versé au moment de la rupture conventionnelle, si cette somme est bien égale ou supérieure à l'indemnité qui, en cas de licenciement, aurait été fixée à l'issue de la procédure d'arbitrage ?
Comment, même à supposer que les parties soient ensemble convenues d'une indemnité de rupture, la direction départementale du travail, qui ne dispose que d'un délai de 15 jours pour se décider, va-t-elle pouvoir vérifier, comme elle en a l'obligation, que la somme prévue à la convention de rupture conventionnelle que l'on lui demande d'homologuer est bien égale ou supérieure à celle qui aurait résulté de la sentence prononcée par la commission arbitrale à la suite d'un licenciement ?
Cela est évidemment impossible.
On pourrait imaginer que, dans le cadre de leurs pourparlers, les parties décident de s'en remettre préalablement à la commission arbitrale.
Le délai nécessaire avant que la commission arbitrale des journalistes rende sa décision semble cependant inadapté à la procédure de rupture conventionnelle qui suppose, en général, un terme effectif assez proche.
Surtout, la compétence de la commission arbitrale est strictement délimitée par la loi. Elle ne peut intervenir qu'en cas de licenciement (ou démission assimilée à un licenciement) d'un journaliste professionnel ou assimilés ayant plus de 15 ans d'ancienneté ou, et dans ce cas quelle que soit l'ancienneté du salarié, à la suite d'un licenciement pour faute grave ou répétée.
Il a déjà été jugé que la compétence exceptionnelle donnée par la loi à la commission arbitrale des journalistes ne pouvait être étendue à des cas autres que ceux prévus par la loi (Cass. soc. 18 juill. 1961).
Cette commission n'a donc aucun pouvoir pour statuer sur le montant de l'indemnité due à un journaliste ayant plus de 15 ans d'ancienneté dans le cas d'une rupture conventionnelle.
Elle n'a d'ailleurs pas vocation à être saisie avant la rupture du contrat de travail.
On pourrait également imaginer que les parties conviennent, dans la convention de rupture, que le montant de l'indemnité du salarié sera égal au montant fixé ultérieurement par la commission arbitrale des journalistes.
Mais, sauf à abandonner tout pouvoir de contrôle et à s'en remettre à la sagesse de la commission arbitrale, la direction départementale du travail devrait refuser d'homologuer une telle convention qui, en se contentant de renvoyer vers un tiers la tâche de fixer le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle ne lui permettrait pas de vérifier, au moment où elle doit se prononcer, si celui-ci est bien égal ou supérieur au montant de l'indemnité légale de licenciement et ce, encore une fois, alors que la commission arbitrale des journalistes ne dispose pas du pouvoir de fixer le montant de cette indemnité spécifique qui ne se confond pas avec l'indemnité de licenciement.
On voit mal, sauf à modifier les textes, comment contourner cette difficulté.
D'ailleurs, même si une convention fixant l'indemnité de rupture conventionnelle d'un journaliste ayant plus de 15 années d'ancienneté était homologuée par la direction départementale du travail, le traitement social et fiscal de cette indemnité poserait des difficultés.
On sait en effet que l'indemnité versée dans le cadre d'une rupture conventionnelle bénéfice d'un traitement fiscal et social favorable (exonération, sous certains plafonds, des charges sociales, de la CSG-CRDS et de l'impôt sur le revenu) mais ce par référence et, le plus souvent, dans la limite du montant de l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle.
Or, en raison de l'impossibilité de déterminer quel aurait été le montant de l'indemnité qui, en cas de licenciement, aurait dû être versé au salarié dont le contrat a pris fin par une rupture conventionnelle, il sera difficile de bénéficier sans risque de ce traitement favorable.
Il apparaît ainsi que la procédure arbitrale mise en place par loi Brachard du 29 mars 1935 au bénéfice des journalistes ayant plus de 15 ans d'ancienneté dans une même entreprise, constitue aujourd'hui un obstacle à la mise en oeuvre, pour ces mêmes journalistes, de la procédure de rupture conventionnelle.
L'article 29 de la convention collective des journalistes et assimilés prévoit que "les journalistes bénéficient des dispositions législatives et réglementaires en vigueur sur la durée du travail".
Le journaliste ou assimilé, employé à plein temps, est donc soumis aux règles du droit commun sur la durée légale du travail.
Cette durée est de 35 heures par semaine, soit 151, 67 heures mensuelles.
Ce même article 29 prévoit en revanche que les partenaires sociaux reconnaissent que "les nécessités inhérentes à la profession ne permettent pas de déterminer la répartition des heures de travail".
En d'autres termes, si le journaliste employé à temps complet doit normalement travailler 35 heures par semaine, la répartition de ces 35 heures au sein de la semaine n'est pas fixée par avance. Elle peut donc dépendre, le cas échéant, de l'actualité.
Cette règle ne devrait pas s'appliquer à un journaliste employé à temps partiel dès lors que l'article L3123-14 du Code du travail dispose que le contrat de travail du salarié qui n'est pas employé à temps plein doit mentionner "la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois".
Ce même article 29 de la Conventin collective des journalistes poursuit : "le nombre de ces heures ne pourra excéder celui que fixent les lois en vigueur sur la durée du travail".
Un journaliste ne devrait donc, en principe, pas à être conduit à travailler pendant une durée supérieure à la durée de travail maximale hebdomadaire, c'est-à-dire ne dépasser ni 48 heures de travail sur une même semaine ni une moyenne hebdomadaire de 44 heures de travail sur une période quelconque de 12 semaines consécutives.
Il ne devrait pas non plus dépasser la durée de travail quotidienne maximale à savoir 10 heures.
Toutefois, là encore, les signataires de la convention collective ont admis que, par dérogation aux règles ordinaires, "l'exercice de la profession et les exigences de l'actualité" pouvaient conduire, de façon exceptionnelle, le journaliste ou assimilé à effectuer un nombre d'heures de travail supérieur à la durée légale maximale normalement autorisée.
En contrepartie, ils ont prévu que, dans ce cas-là, le salarié bénéficierait d'un repos compensateur (c'est-à-dire d'un droit à récupération) pour chaque heure effectuée au-delà de la durée maximale (et non pas pour toute heure effectuée au-delà de la durée légale du travail, conformément à qu'a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 20 septembre 2006 n°04-47343).
En revanche, toute heure effectuée au-delà des 35 heures hebdomadaires, doit être considérée comme étant une heure supplémentaire et doit être rémunérée comme telle. Il n'en est autrement que pour les cadres dirigeants ou les salariés signataires d'une convention de forfait.
Les salaires correspondant aux heures supplémentaires doivent donc être majorés de 25 % de la 36ème à la 43ème heure. Ils sont majorés de 50% à partir de la 44ème heure.
En outre, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, les heures supplémentaires effectuées au-delà d'un contingent annuel (220 heures, sauf accord conventionnel) donnent lieu à une "contrepartie obligatoire en repos" d'une durée égale à 50 % de ces heures dans les entreprises de moins de 20 salariés ou de 100 % dans les autres entreprises.
Ce "repos payé" peut être pris par journée entière ou demi-journée dès que le salarié a acquis au moins 7 heures de repos.
Ce régime se cumule avec celui du repos compensateur prévu par l'article 29 de la convention collective des journalistes, lequel se cumule avec celui des majorations de rémunérations.
Ainsi, si un journaliste effectue une heure supplémentaire alors que son contingent annuel d'heures supplémentaires est épuisé, que cette heure est effectuée au-delà de la 43ème heure de travail hebdomadaire et au delà de la durée maximale de travail, cette heure supplémentaire donnera lieu à la fois à une majoration de salaire de 100 %, à un repos compensateur de 100 % et à une contrepartie obligatoire en repos de 50 % ou de 100 %.
Le cumul de ces différents régimes rend les calculs particulièrement complexes et les erreurs sont, en pratique, extrêmement nombreuses.
Le seul décompte des heures supplémentaires donne lieu à de nombreux différends, certains employeurs considérant même que les 35 heures ne s'appliquent pas à la presse.
En cas de litige sur les heures supplémentaires effectuées par le salarié, la preuve des heures travaillées apparaît difficile à apporter notamment lorsque de longues périodes sont concernées.
L'article L3171-4 du Code du travail prévoit toutefois que :
"En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles."
Le texte est clair. La charge de la preuve du nombre d'heures supplémentaires effectuées par le salarié ne pèse pas spécialement sur l'une des parties.
La Cour de cassation estime toutefois qu'il appartient d'abord au salarié "d'étayer" sa demande en paiement d'heures supplémentaires en produisant tous documents susceptibles d'apporter la preuve (ou au moins un début de preuve) des heures supplémentaires qu'il soutient avoir effectuées.
L'employeur pourra ensuite contester le décompte du journaliste ou assimilé en apportant des éléments contraires.
La difficulté pour le journaliste tient au fait que, conformément à l'article 29 de la convention collective, la répartition de ses heures de travail dans la semaine n'est pas fixe.
Il ne lui suffira donc pas d'avancer, comme le ferait un salarié astreint à un horaire régulier, qu'il a travaillé en dehors de ses horaires habituels mais il lui faudra apporter des élements de nature à étayer le nombre hebdomadaire d'heures, au total, effectivement travaillées.
C'est ainsi que, après avoir relevé que le salarié "ne conteste pas qu'il disposait en réalité d'une totale indépendance dans l'organisation de sa journée de travail et qu'il ne fournit pas le détail du contenu desdites journées" la Cour d'appel d'Agen, dans un arrêt du 12 février 2008, a rejeté la demande de paiement d'heures supplémentaires formulée par un journaliste.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 27 février 2007, a toutefois adopté une position plus nuancée.
Elle a en effet approuvé l'arrêt d'une Cour d'appel qui, après avoir rappelé les termes de l'article 39 de la Convention collective des journalistes selon lesquels la répartition des heures de travail n'est pas fixe et estimé que la journaliste n'avait pas "le statut d'un cadre disposant d'une totale autonomie dans l'organisation de son travail", avait condamné l'employeur à payer les heures supplémentaires que cette journaliste avait accomplies chaque mois en participant aux opérations de bouclage.
De fait, si la très grande autonomie dont bénéficient certains cadres pour organiser leur temps de travail permet de comprendre qu'ils sont automatiquement exclus du champ d'application des règles légales sur la durée du travail (cf. article L3111-2 du Code du travail), le fait que les horaires de travail d'un journaliste soient susceptibles de varier d'une semaine à l'autre, n'empêche pas de rechercher le volume total réel des heures de travail qu'il a effectuées.
Bref, il ne faut pas confondre heures de travail et horaires de travail.
La Cour de cassation rappelle régulièrement que "si en principe une entreprise de presse n'a pas l'obligation de procurer du travail au journaliste pigiste occasionnel, il n'en est pas de même si, en fournissant régulièrement du travail à ce journaliste pendant une longue période, elle a fait de ce dernier, même rémunéré à la pige, un collaborateur régulier auquel l'entreprise est tenue de fournir du travail" (Cass. soc. 1er fév. 2000 et encore, plus récemment, Cass. soc 30 juin 2009).
Ainsi lorsque le journaliste ou assimilé, payé à la pige, est employé de façon régulière par une entreprise de presse il devient, de fait, titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée.
Un tel contrat oblige l'employeur à lui procurer du travail ou, s'il entend arrêter la relation contractuelle, à procéder au licenciement en bonne et due forme du pigiste (cf. autre publication sur ce thème).
Mais que se passe-t-il si, sans cesser totalement la collaboration, l'employeur diminue progressivement le volume des piges confiées au journaliste et donc sa rémunération ?
On ne peut pas lui reprocher de ne pas avoir mis en oeuvre la procédure de licenciement puisqu'il continue à fournir du travail au pigiste.
La Cour de cassation s'est, dans 3 arrêts du mois de septembre 2009, penchée sur cette question de la diminution des piges.
Les faits dans les deux premiers arrêts en date du16 septembre 2009 étaient assez proches.
Une journaliste ou assimilée, payée à la pige pendant de nombreuses années, avait vu le montant de sa rémunération baisser.
Après avoir considéré que ces salariées étaient liées à leur employeur par des contrats de travail à durée indéterminée, la Cour devait déterminer si l'employeur pouvait ou non diminuer unilatéralement le volume des piges.
Dans son premier arrêt, la Cour de cassation confirme la décision de la Cour d'appel de Paris qui, après avoir relevé que le salaire de la pigiste "avait baissé depuis 1997" avait jugé que "la société avait, dès lors, manqué à ses obligations contractuelles essentielles".
Dans le second arrêt du même jour, la Cour estime que l'employeur, lié régulièrement à la journaliste pigiste, "ne pouvait unilatéralement modifier le montant de sa rémunération en ne lui fournissant plus la même quantité de travail ".
Les deux salariées ont donc droit à un rappel de salaire, dans la limite des 5 dernières années, ce rappel étant constitué de la différence entre les sommes qu'elles ont perçues et celles qu'elles auraient dû percevoir si le montant des piges n'avait pas baissé.
Ces journalistes, qui avaient pris acte de la rupture du contrat, peuvent également prétendre aux indemnités de licenciement, ainsi qu'à une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Sur ce point, la Cour de cassation approuve également le mode de calcul retenu par les Cours d'appel.
La base de rémunération mensuelle de référence est déterminée non à partir des dernières rémunérations versées mais, pour l'une des salariées, en fonction des piges de 1996 (soit 9 ans avant la rupture du contrat !) dès lors que cette année 1996 était "celle qui a précédé à la diminution jugée fautive".
On croyait donc comprendre à lecture de ces deux arrêts que lorsque le pigiste devient régulier, son employeur est tenu de lui fournir tout aussi régulièrement du travail, sans pouvoir diminuer le montant de sa rémunération.
Dans un arrêt du 29 septembre 2009, la même Cour de cassation, saisie de faits apparemment identiques (la diminution du nombre de piges confiées à une journaliste), affirme cependant que "que si l'employeur d'un journaliste pigiste employé comme collaborateur régulier est tenu de lui fournir régulièrement du travail sauf à engager la procédure de licenciement, il n'est pas tenu de lui fournir un volume de travail constant" et elle confirme la décision de la Cour d'appel de Paris qui avait jugé que "la baisse des commandes et de la rémunération intervenue en 2004 ne constituait pas une modification du contrat de travail de la salariée".
A première vue, dans cette décision, la Cour de cassation adopte une solution opposée à celle retenue quelques jours plus tôt.
L'explication qui peut être avancée pour essayer de comprendre cette apparente contradiction tient à l'existence ou non d'un contrat de travail écrit.
En effet, dans cette dernière espèce, la pigiste avait signé un contrat de travail écrit avec son employeur et elle relevait d'un protocole d'accord syndical signé par l'entreprise garantissant aux salariés payés à la pige une rémunération minimale en cas de baisse des piges.
Ces accords contractuels et conventionnels écrits permettaient donc à la salariée de "savoir à quoi s'en tenir". Elle était en effet notamment informée que le volume des piges pouvait diminuer avec pour corollaire, mais dans certaines proportions seulement, une diminution de sa rémunération.
La Cour d'appel de Paris avait d'ailleurs jugé que l'employeur n'avait pas l'obligation d'assurer à cette pigiste régulière "un niveau de rémunération autre que celui résultant des engagements pris aux termes du protocole d'accord et du contrat de travail".
En d'autres termes, les accords ayant expressément envisagé la baisse des piges, on ne pouvait retenir une modification du contrat de travail du fait d'une baisse effective des piges.
En revanche, dans les 2 espèces ayant donné lieu aux arrêts du 16 septembre 2009, l'absence de convention écrite ne permettait pas aux pigistes réguliers, bien que liées par une relation régulière avec leur employeur, de connaître à l'avance le montant, au moins minimal, de la rémunération mensuelle à laquelle elles pouvaient prétendre.
C'est sans doute la raison pour laquelle la Cour précise dans ces arrêts que, en baissant le volume des piges, le premier employeur a "manqué à ses obligations contractuelles essentielles" ou encore, à propos du second employeur, que cette diminution des piges caractérisait "en fait les manquements de la société à ses obligations contractuelles".
Toute baisse de rémunération du fait de l'employeur constituait donc une modification du contrat de travail (non écrit) du pigiste régulier.
On notera d'ailleurs que c'est ce même défaut d'écrit qui permet à la Cour de cassation de retenir, dans son arrêt du 16 septembre 2009, que le contrat de travail était "réputé avoir été conclu pour une période indéterminée" (ce qui n'est que l'application de l'article L1242-12 alinéa 1er du Code du travail).
L'absence de contrat écrit du pigiste est ainsi doublement sanctionnée.
Les pigistes doivent être payés au moins au SMIC pour le temps passé à la réalisation des piges
Traditionnellement, on définit la pige comme étant un mode de rémunération à la tâche (au nombre de lignes, de photographies, de reportages...) et ce indépendamment du temps effectivement passé par le journaliste ou assimilé à la réalisation de cette tâche.
Dans leur accord (non étendu) du 7 novembre 2008 sur les journalistes payés à la pige, les partenaires sociaux ont rappelé que les collaborations de ces journalistes étaient effectuées sans référence à un temps de travail.
La Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 13 décembre 2007 (05/09076) jugeait quant à elle que "le paiement à la pige constitue un mode de rémunération forfaitaire indépendant du nombre d'heures nécessaire à sa réalisation ce qui exclut de se référer au SMIC".
Ce mode de fixation de la rémunération du pigiste (qui ne résulte d'aucune disposition légale) déroge à la règle habituelle selon laquelle les salariés sont payés essentiellement par référence au temps passés à l'accomplissement de leur travail.
Cette pratique ne semble pas satisfaire la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 30 avril 2003 (02-41957) puis à nouveau dans deux arrêts du 16 septembre 2009 (n°07-44254 et 07-44275) paraît vouloir exiger qu'il soit fait référence à un temps de travail en jugeant que le SMIC est bel et bien applicable aux journalistes et assimilés payés à la pige.
Les pigistes doivent en effet, selon la Cour, "être rémunérés au taux du salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'ils ont effectué, ou qu'ils ont consacré à la réalisation de chaque pige".
Même si la Cour ne le dit pas expressément on doit comprendre que les pigistes doivent "au moins" être rémunérés sur la base du SMIC, lequel constitue le plancher du montant du salaire horaire et évidemment pas forcément le salaire réel.
Si l'on doit décompter le temps de travail effectif des pigistes pour vérifier qu'ils sont bien payés au-dessus du SMIC ou encore pour déterminer, en fonction du nombre d'heures de travail effectué, le montant qui leur est dû au titre de la prime d'ancienneté, on voit mal pourquoi la rémunération des pigistes ne devrait pas elle-même être calculée en fonction du temps passé à la réalisation des tâches qui leur ont été confiées.
Le bénéfice de la prime d'ancienneté n'est pas réservé aux journalistes les moins bien payés
Selon l'article 23 de la convention collective des journalistes, la prime d'ancienneté versée aux journalistes (en fonction d'une part de leur ancienneté dans la profession et d'autre part de leur ancienneté dans l'entreprise) est calculée sur les barèmes minima de salaires, arrêtés qualification par qualification et ce selon l'article 22 de la même convention.
Un employeur soutenait qu'il résultait de ces textes que la prime d'ancienneté ne serait due que lorsque le journaliste perçoit le salaire minimum correspondant à sa qualification.
La Cour d'appel de Paris avait accueilli favorablement ce raisonnent en considérant dans un arrêt du 19 décembre 2006 que "la prime d'ancienneté n'intervient que comme une majoration du salaire minimal garanti et non pas comme une prime s'ajoutant au salaire quel que soit son montant".
Saisie d'un pourvoi, la Cour de cassation n'a pas été du même avis et a donc, dans un arrêt du 4 février 2009 (Cass. soc 4 fév. 09 n°07-40891), censuré cette décision en retenant qu' "aux termes des articles 22 et 23 de la convention collective nationale des journalistes professionnels, les salaires correspondant aux qualifications professionnelles doivent être majorés de la prime d'ancienneté, dès lors que les salariés remplissent les conditions d'ancienneté prévues (...) ; qu'il en résulte que la prime d'ancienneté (...) s'ajoute au salaire de base de l'intéressé, quel que soit son montant".
Cette solution semble logique. A suivre celle qui avait été retenue par la Cour d'appel, il aurait suffit à un employeur de verser au journaliste une rémunération à peine supérieure à celle prévue par les barèmes minima pour pouvoir se soustraire au paiement de la prime d'ancienneté, (laquelle peut tout de même atteindre le taux de 20 % lorsque le salarié a plus de 20 d'ancienneté dans la profession et dans l'entreprise).
En définitive, la prime d'ancienneté porte bien son nom, elle est une majoration allouée à tous les journalistes et assimilés (y compris les pigistes) en fonction de leur ancienneté et non pas un simple "coup de pouce" donné à ceux dont les salaires restent au plus bas...
Lors d'une procédure judiciaire, la preuve joue un rôle déterminant.
Il est en particulier nécessaire de rechercher sur quelle partie au procès pèse la charge de la preuve.
Normalement celui qui se prétend titulaire d'un droit doit le démontrer (selon les termes de l'article 1315 du Code civil : « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver »).
Mais ce principe souffre de plusieurs exceptions.
La présomption est est une. Il s'agit en effet d'un mécanisme juridique destiné à faciliter l'administration de la preuve.
Selon l'article 1349 du Code civil, "les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu".
Celui qui bénéficie d'une présomption est donc dispensé d'apporter la preuve de ce qu'il avance (l'article 1352 du Code civil dispose que : "la présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe")
Parfois, celui à qui l'on oppose une présomption peut apporter la preuve contraire (la présomption est réfragable) parfois la preuve contraire est interdite (la présomption est alors irréfragable).
Le droit du travail connaît de nombreuses présomptions ; certaines sont réfragables, d'autres ne le sont pas.
Par exemple, en l'absence d'écrit, un contrat de travail est présumé être un contrat à durée indéterminée à temps plein. L'employeur peut néanmoins apporter la preuve que la relation de travail était à temps partiel. Il n'est en revanche pas admis à démontrer que cette même relation était à durée déterminée.
Selon l'article L.7112-1 (anciennement article L.761-2) du Code de travail, "toute convention par laquelle une entreprise de presse s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un journaliste professionnel est présumée être un contrat de travail. Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties".
Cette disposition fait donc bénéficier aux journalistes professionnels et assimilés (fait connu) d'une présomption de salariat (conséquence du fait connu).
La Cour d'appel de Paris rappelle que "ni la qualité de pigiste, c'est-à-dire rémunéré forfaitairement à la pige, ni le montant de la rémunération, ni le volume du travail confié, ni la variation dans le temps de ce volume n'ont d'incidence sur cette présomption" (C.A. Paris 18 mai 2010)
Cette présomption est toutefois réfragable.
Il appartient donc, non pas au journaliste de démontrer qu'il est salarié mais, s'il le conteste, à son cocontractant, c'est-à-dire à l'entreprise qui a (ou a eu) recours à ses services, d'apporter la preuve que ce journaliste n'est pas salarié.
Deux arrêts de la Cour de cassation, fournissent une bonne illustration de cette règle :
Dans une première décision (Cass. 11 mars 2008, n°06-45568) la Cour de cassation examinait le recours formé par un photographe pigiste, journaliste professionnel. Ce photographe avait été payé en droits d'auteur (et non pas par des salaires) pendant une quinzaine d'années par une Société de presse. Après la rupture des relations professionnelles, il avait saisi la juridiction du travail estimant être en fait salarié de cette Société.
La Cour d'appel d'Aix-en-Provence l'avait débouté de ses demandes au motif que s'il démontrait effectivement être journaliste photographe professionnel, il n'apportait pas pour autant la preuve qu'il était salarié de la Société de presse.
La Cour de cassation, logiquement, réforme cette décision en rappelant que tout journaliste est présumé être employé en qualité de salarié et que c'est donc à l'entreprise d'apporter la preuve qu'elle n'était pas liée à ce journaliste photographe par un contrat de travail.
Dans une seconde affaire (Cass. soc. 12 mars 2008, n°07-41816) la Cour de cassation, censure également la décision rendue par une Cour d'appel qui, après avoir rappelé que la présomption de salariat établie par l'article L.761-2 paragraphe 4 du Code du travail (devenu article L.7112-1 du Code du travail) peut être renversée par la preuve contraire apportée par l'employeur, reprochait à un pigiste de ne pas établir la réalité de ses prétentions, notamment quant aux directives sur le choix des sujets, qu'il soutenait avoir reçues de la Société de presse.
La Cour de cassation relève la contradiction de motifs et, après avoir rappelé que la fourniture régulière de travail à un pigiste fait de lui un collaborateur régulier qui doit bénéficier à ce titre des dispositions légales applicables aux journalistes professionnels (et donc de la présomption de salariat), elle reproche à la Cour d'appel d'avoir inversé la charge de la preuve.
Le journaliste, en l'espèce pigiste régulier, devait en effet bénéficier de la présomption de salariat et il appartenait à l'entreprise d'apporter la preuve que ce journaliste pigiste régulier n'était pas salarié, c'est-à-dire essentiellement qu'il n'existait pas de lien de subordination.
La charge (ou encore le fardeau) de la preuve du salariat ne pèse donc pas sur le journaliste ou assimilé, même pigiste régulier.
Avocat au barreau de Paris