35 heures des journalistes (2)
L'article 29 de la convention collective des journalistes et assimilés prévoit que "les journalistes bénéficient des dispositions législatives et réglementaires en vigueur sur la durée du travail".
Le journaliste ou assimilé, employé à plein temps, est donc soumis aux règles du droit commun sur la durée légale du travail.
Cette durée est de 35 heures par semaine, soit 151, 67 heures mensuelles.
Ce même article 29 prévoit en revanche que les partenaires sociaux reconnaissent que "les nécessités inhérentes à la profession ne permettent pas de déterminer la répartition des heures de travail".
En d'autres termes, si le journaliste employé à temps complet doit normalement travailler 35 heures par semaine, la répartition de ces 35 heures au sein de la semaine n'est pas fixée par avance. Elle peut donc dépendre, le cas échéant, de l'actualité.
Cette règle ne devrait pas s'appliquer à un journaliste employé à temps partiel dès lors que l'article L3123-14 du Code du travail dispose que le contrat de travail du salarié qui n'est pas employé à temps plein doit mentionner "la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois".
Ce même article 29 de la Conventin collective des journalistes poursuit : "le nombre de ces heures ne pourra excéder celui que fixent les lois en vigueur sur la durée du travail".
Un journaliste ne devrait donc, en principe, pas à être conduit à travailler pendant une durée supérieure à la durée de travail maximale hebdomadaire, c'est-à-dire ne dépasser ni 48 heures de travail sur une même semaine ni une moyenne hebdomadaire de 44 heures de travail sur une période quelconque de 12 semaines consécutives.
Il ne devrait pas non plus dépasser la durée de travail quotidienne maximale à savoir 10 heures.
Toutefois, là encore, les signataires de la convention collective ont admis que, par dérogation aux règles ordinaires, "l'exercice de la profession et les exigences de l'actualité" pouvaient conduire, de façon exceptionnelle, le journaliste ou assimilé à effectuer un nombre d'heures de travail supérieur à la durée légale maximale normalement autorisée.
En contrepartie, ils ont prévu que, dans ce cas-là, le salarié bénéficierait d'un repos compensateur (c'est-à-dire d'un droit à récupération) pour chaque heure effectuée au-delà de la durée maximale (et non pas pour toute heure effectuée au-delà de la durée légale du travail, conformément à qu'a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 20 septembre 2006 n°04-47343).
En revanche, toute heure effectuée au-delà des 35 heures hebdomadaires, doit être considérée comme étant une heure supplémentaire et doit être rémunérée comme telle. Il n'en est autrement que pour les cadres dirigeants ou les salariés signataires d'une convention de forfait.
Les salaires correspondant aux heures supplémentaires doivent donc être majorés de 25 % de la 36ème à la 43ème heure. Ils sont majorés de 50% à partir de la 44ème heure.
En outre, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, les heures supplémentaires effectuées au-delà d'un contingent annuel (220 heures, sauf accord conventionnel) donnent lieu à une "contrepartie obligatoire en repos" d'une durée égale à 50 % de ces heures dans les entreprises de moins de 20 salariés ou de 100 % dans les autres entreprises.
Ce "repos payé" peut être pris par journée entière ou demi-journée dès que le salarié a acquis au moins 7 heures de repos.
Ce régime se cumule avec celui du repos compensateur prévu par l'article 29 de la convention collective des journalistes, lequel se cumule avec celui des majorations de rémunérations.
Ainsi, si un journaliste effectue une heure supplémentaire alors que son contingent annuel d'heures supplémentaires est épuisé, que cette heure est effectuée au-delà de la 43ème heure de travail hebdomadaire et au delà de la durée maximale de travail, cette heure supplémentaire donnera lieu à la fois à une majoration de salaire de 100 %, à un repos compensateur de 100 % et à une contrepartie obligatoire en repos de 50 % ou de 100 %.
Le cumul de ces différents régimes rend les calculs particulièrement complexes et les erreurs sont, en pratique, extrêmement nombreuses.
Le seul décompte des heures supplémentaires donne lieu à de nombreux différends, certains employeurs considérant même que les 35 heures ne s'appliquent pas à la presse.
En cas de litige sur les heures supplémentaires effectuées par le salarié, la preuve des heures travaillées apparaît difficile à apporter notamment lorsque de longues périodes sont concernées.
L'article L3171-4 du Code du travail prévoit toutefois que :
"En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles."
Le texte est clair. La charge de la preuve du nombre d'heures supplémentaires effectuées par le salarié ne pèse pas spécialement sur l'une des parties.
La Cour de cassation estime toutefois qu'il appartient d'abord au salarié "d'étayer" sa demande en paiement d'heures supplémentaires en produisant tous documents susceptibles d'apporter la preuve (ou au moins un début de preuve) des heures supplémentaires qu'il soutient avoir effectuées.
L'employeur pourra ensuite contester le décompte du journaliste ou assimilé en apportant des éléments contraires.
La difficulté pour le journaliste tient au fait que, conformément à l'article 29 de la convention collective, la répartition de ses heures de travail dans la semaine n'est pas fixe.
Il ne lui suffira donc pas d'avancer, comme le ferait un salarié astreint à un horaire régulier, qu'il a travaillé en dehors de ses horaires habituels mais il lui faudra apporter des élements de nature à étayer le nombre hebdomadaire d'heures, au total, effectivement travaillées.
C'est ainsi que, après avoir relevé que le salarié "ne conteste pas qu'il disposait en réalité d'une totale indépendance dans l'organisation de sa journée de travail et qu'il ne fournit pas le détail du contenu desdites journées" la Cour d'appel d'Agen, dans un arrêt du 12 février 2008, a rejeté la demande de paiement d'heures supplémentaires formulée par un journaliste.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 27 février 2007, a toutefois adopté une position plus nuancée.
Elle a en effet approuvé l'arrêt d'une Cour d'appel qui, après avoir rappelé les termes de l'article 39 de la Convention collective des journalistes selon lesquels la répartition des heures de travail n'est pas fixe et estimé que la journaliste n'avait pas "le statut d'un cadre disposant d'une totale autonomie dans l'organisation de son travail", avait condamné l'employeur à payer les heures supplémentaires que cette journaliste avait accomplies chaque mois en participant aux opérations de bouclage.
De fait, si la très grande autonomie dont bénéficient certains cadres pour organiser leur temps de travail permet de comprendre qu'ils sont automatiquement exclus du champ d'application des règles légales sur la durée du travail (cf. article L3111-2 du Code du travail), le fait que les horaires de travail d'un journaliste soient susceptibles de varier d'une semaine à l'autre, n'empêche pas de rechercher le volume total réel des heures de travail qu'il a effectuées.
Bref, il ne faut pas confondre heures de travail et horaires de travail.
Les règles applicables au licenciement économique d'un journaliste (ou assimilé relevant de la Convention collective des journalistes) ne différent pas de celles du droit commun.
A l'exception notable du montant de l'indemnité de licenciement (un mois de salaire par année ou fraction d'année d'ancienneté dans la limite de 15 ans et sur décision de la Commission arbitrale des journalistes au-delà de 15 ans d'ancienneté) et de la durée du préavis (1 mois pour une ancienneté inférieure à deux ans et 2 mois après 2 ans d'ancienneté y compris pour les cadres) ce sont donc les règles classiques du licenciement économique qui doivent être respectées.
L'employeur qui envisage de licencier un journaliste pour un motif économique doit évidemment pouvoir justifier d'un motif économique au sens de la loi et de la jurisprudence.
Un licenciement pour un motif économique peut-être prononcé en raison des difficultés économiques, au sens strict, rencontrées par l'employeur, mais également en raison de mutations technologiques, de la nécessité de réorganiser l'entreprise pour en sauvegarder sa compétitivité, d'un refus du salarié d'accepter la modification de son contrat de travail qui, déjà pour un motif économique, lui a été proposée...
Selon l'article L1233-3 du Code du travail, le motif économique est, par opposition au motif personnel, celui qui n'est pas inhérent à la personne du salarié.
Si le motif économique invoqué n'est pas réel et sérieux, le licenciement sera jugé comme étant abusif ce qui permet au salarié licencié de prétendre à une indemnisation.
Avant d'engager la procédure de licenciement, l'employeur doit d'abord chercher à reclasser le salarié sur un autre poste au sein de la Société elle-même (dans tous ses établissements) mais également au sein des autres sociétés du groupe auquel il appartient et dont les activités permettent d'envisager ce reclassement. Cette recherche doit même, le cas échéant, être faite dans les Sociétés du groupe situées à l'étranger.
Cette obligation est impérative et, en l'absence de tentative de reclassement, le licenciement du journaliste est sans cause réelle ni sérieuse et ce même si les motifs invoqués pour procéder au licenciement sont parfaitement avérés et justifiés.
C'est ce qu'a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 11 avril 2008 (n° 06-46375). Après avoir relevé que l'employeur d'une journaliste licenciée pour un motif économique "ne justifiait pas avoir cherché à reclasser la salariée" avant de la licencier, la Cour a approuvé la décision d'une Cour d'appel qui avait considéré que, de ce seul fait, le licenciement était abusif.
L'employeur doit par ailleurs respecter un certain nombre de critères objectifs pour déterminer quels sont les journalistes qui doivent être licenciés. C'est la règle dite de l'ordre des licenciements.
L'employeur doit faire connaître au salarié licencié qui le lui demande quels sont les critères qu'il a retenus pour arrêter l'ordre des licenciements. Si cette règle n'a pas été respectée le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts.
Enfin, l'employeur doit rédiger avec beaucoup d'attention la lettre de licenciement pour motif économique. Celle-ci doit être suffisamment motivée et précise. Elle doit également indiquer au salarié qu'il dispose d'une priorité de réembauchage.
La Cour de cassation a jugé que si la lettre de licenciement adressée à un journaliste ne mentionnait pas "celle des raisons économiques prévues par la loi invoquée par l'employeur et son incidence sur l'emploi ou le contrat de travail" de ce salarié, le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. 29 sep. 2009 n°08-43487).
Il faut donc que l'employeur indique expressément dans la lettre de licenciement non seulement quels sont les motifs économiques à l'origine de sa décision mais également qu'il précise, dans ce même courrier, en quoi l'emploi du salarié licencié est concerné par ces motifs économiques. A défaut le licenciement serait abusif et ce, là encore, même si dans les faits il existait bien un motif économique réel et sérieux de licencier le salarié.
Le respect du formalisme du licenciement pour motif économique est donc aussi important que la cause du licenciement elle-même.
La lettre de licenciement doit également préciser au salarié qu'il a la possibilité de bénéficier d'une priorité de réembauchage à condition qu'il en fasse la demande (dans un délai d'un an suivant le licenciement).
L'omission de cette mention est sanctionnée par la condamnation de l'employeur à verser des dommages-intérêts au salarié.
Si, en raison de cette omission, le salarié n'a pu bénéficier de la priorité de réembauchage alors qu'un poste compatible avec ses fonctions s'était trouvé disponible une indemnité au moins égale à deux mois de salaire devra lui être versée (cf. autre publication sur la violation de la priorité de réembauchage).