Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

On ne doit pas discriminer les contrevenants : s'ils coopèrent de la même façon au même moment, les amendes infligées pour leurs pratiques anticoncurrentielles doivent se voir appliquer un même niveau de réduction

(TPICE, 30 avril 2009, aff T-12/03, T-13/03 et T-18/03)

les majors de l'intérim en France condamnés à plus de 94 millions d'euros pour s'être concertés sur leur politique commerciale à l'égard de leurs clients les plus importants (déc. 09-D-05 du 2 février 2009)

Adecco, Adia et VediorBis n'ayant pas contesté les faits et ayant pris pour l'avenir des engagements d'envergure ont à ce titre bénéficié d'une réduction de leur sanction.

Lesdits engagement "d'envergure" consistent à mettre en place :

- un programme de sensibilisation et de formation professionnelle aux règles de concurrence

- un système d’alerte professionnelle interne visant à détecter les pratiques anticoncurrentielles et l’indication que les salariés qui participeraient à de telles pratiques sont susceptibles d’encourir des sanctions allant jusqu’au licenciement.

- des dispositifs spécifiques aux directeurs commerciaux et responsables grands comptes visant à ce que ces personnes soient tout particulièrement vigilantes

- un dispositif de contrôle de la participation du personnel aux travaux d’associations professionnelles

-un dispositif de traçabilité écrite de la préparation des réponses aux appels d’offres les plus importants et, plus généralement, des discussions commerciales avec les plus gros clients.

-pendant les premières années de mise en oeuvre de ce dispositif, le contrôle d’un consultant extérieur

S'agissant des engagements d'Addeco, la décision souligne :

"De plus, les sociétés du groupe Adecco s'engagent à assurer la « traçabilité » écrite de la préparation de leurs réponses aux appels d'offres les plus importants, c'est-à-dire ceux traités par les directions commerciales nationales. Un tel mécanisme, qui implique une lourde charge administrative pour les entreprises, donne aux autorités de concurrence une importante capacité de contrôle sur leurs comportements et présente un caractère fortement incitatif à ce que les engagements de bonnes pratiques au regard des règles de concurrence soient respectés. En effet, si à l'occasion d'investigations de ces autorités, des éléments portant sur les appels d'offres concernés, non repris dans ces dossiers de "traçabilité ", sont découverts, il est vraisemblable qu'il pourra à tout le moins être conclu que ces engagements n'ont pas été respectés. Les sociétés prévoient en outre qu'un consultant indépendant assurera pendant les premières années de la mise en oeuvre de cette « traçabilité » une mission de contrôle du respect des obligations de « traçabilité ». Il veillera aussi au respect des règles de concurrence en examinant au moins vingt des appels d'offres concernés choisis par lui. En complément des contrôles que pourraient opérer les autorités de concurrence, cette intervention du consultant pendant les premières années présente également un caractère fortement incitatif au respect des règles de concurrence. Le consultant pourra également fournir aux entreprises des conseils appropriés et l'autorité de concurrence pourra lui demander de rendre compte de sa mission. Enfin, les sociétés du groupe Adecco prennent des mesures d'organisation afin d'assurer que la concurrence « interne » au groupe n'est pas faussée lorsque différentes sociétés de celui-ci se présentent comme concurrentes sur le marché. A cet effet, l'élaboration d'offres communes, lorsqu'un tel choix est fait, est soumise à un régime particulier visant en substance à garantir autant que possible l'indépendance de futures offres concurrente"

La décision 08-D-13 du 11 juin 2008 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l'entretien courant des locaux condamne des entreprises pour entente mais accorde une réduction de 20 %

Pour diminuer l'amende, Onett et les sociétés du groupe Spid n'ont pas contesté le grief formulé consistant à

"avoir déposé, à l’occasion de l’appel d’offres lancé le 24 janvier 2003 par l’O.P.D.H.L.M. de Mayenne, des offres dont la coordination et l’absence d’autonomie sont établies par des corrélations et des similitudes multiples concernant le prix et la structure des offres respectives, rendues possibles par des échanges d’informations préalables à la remise des offres. L’offre de la société Onet Services présente les caractéristiques d’une offre de couverture faisant apparaître les sociétés dirigées en droit ou en fait par M. X… comme mieux-disantes pour chacun des lots et pour chacun des sites d’intervention"

Par ailleurs, elles se sont respectivement engagées à:

- mettre en place des actions de formation de leur personnel aux règles de la concurrence

- instaurer un système d'alerte professionnelle (whistleblowing), permettant à tout salarié de l'entreprise de signaler à un médiateur, à titre confidentiel, toute infraction supposée au droit de la concurrence

- introduire dans le contrat de travail de leurs collaborateurs une clause prévoyant un licenciement pour faute lourde en cas de participation personnelle à une entente

( qu'en dit le droit du travail ??)

Dans l'affaire du cartel des plâtres (voir ce blog), le TPICE apprécie le caractère "(in)suffisant" d'une réduction d'amende compte tenu de la coopération apportée par l'auteur des pratiques et augmente la réduction

S'agissant d'une entente secrète, les éléments transmis à l'autorité postérieurement à une demande de renseignements ont plus de valeur s'ils vont "au-delà de celle-ci, des éléments complémentaires de ceux découverts lors des vérifications et confirment l’existence de l’entente". par exemple ils comprennent des informations détaillées sur les réunions secrètes, et sur les échanges d’informations sur les principaux marchés européens .

Dans ces conditions, même s'il apparaît que l'Autorité aurait pu prouver l’existence de l’entente sans cette coppération, on tiendra compte malgré tout de ce que "la perception de celle-ci aurait été différente". Par exemple, les éléments fournis "ont renforcé de manière substantielle l’argumentation de la Commission en ce qui concerne l’existence d’un plan global et, partant, ont permis d’augmenter substantiellement le montant des amendes au titre de la gravité de l’infraction. Le même raisonnement s’applique aux informations détaillées que BPB a fournies sur les échanges d’informations sur les volumes de ventes et sur les hausses de prix sur le marché du Royaume-Uni."

En l'espèce, le Tribunal a accordé à la requérante une réduction supplémentaire de 10 % sur le montant de son amende, tel que calculé avant l’application de la communication sur la coopération, s’ajoutant aux 30 % déjà accordés par la Commission.

Le secteur du chlorate de soude était cartellisé, la Commission européenne frappe fort

On a un sentiment de familiarité avec les noms de plusieurs entreprises quand on est habitué à la jurisprudence en matière de concurrence.

En l'espèce, plusieurs entreprises ont joué le jeu de la clémence : la première a obtenu une immunité totale, la seconde une réduction de 50 %

Il s'agissait de pratiques très graves.

La Commission indique qu'elle a majoré de 90 % l'amende infligée à Arkema France au motif que celle-ci s'était déjà vu infliger des amendes pour avoir pris part à des ententes dans trois décisions précédentes de la Commission concernant toutes des matières plastiques – les peroxygènes en 1984, le polypropylène en 1986 et, plus récemment, le PVC en 1994.

C'est la première fois qu'une telle augmentation est appliquée dans ces conditions.

On remarque surtout que les trois ententes antérieures étaient très anciennes, la plus récente remontant à plus de dix ans : la lecture de la décision in extenso sera donc intéressante de ce point de vue.

Thomas Oster et Laurent Da Silva, avocats chez Baker & McKenzie, s'interrogent sur la transaction "vue de Bruxelles" dans La Tribune du 7 février 2008.

Admettant que la formule est "séduisante" à première vue, ils analysent le dispositif et concluent :

Dans l'hypothèse où le collège des commissaires devait ne pas suivre les services de la Commission, le projet de règlement prévoit que la Commission devra revenir à une procédure classique, en adressant une nouvelle notification de griefs aux entreprises, qui pourront alors présenter leur défense conformément aux règles habituelles de procédure. Comment croire cependant qu'une telle défense ne sera pas inévitablement entachée par la reconnaissance de culpabilité antérieure dont la Commission assure qu'elle sera " réputée avoir été retirée du dossier " ?

Ils rejoignent ainsi les interrogations formulées sur ce blog après l'arrêt de la Cour de Paris du 29 janvier 2008 dans l'affaire des chauffagistes. Malgré les dénégations des autorités et des juridictions, la reconnaissance des faits et de leur qualification ne peut manquer d'avoir dans certains cas des conséquences négatives...

La "transaction" prévue par l'article L.464-2 III du Code de commerce qui permet un allègement de l'amende à l'entreprise qui reconnaît la réalité des griefs est-celle un aveu de responsabilité ? La Cour de Paris répond par la négative (Paris, 29 janv. 2008, aff. des chauffagistes, recours contre la déc. n° 06-D-03bis rendue le 09 mars 2006 )

"considérant que la non contestation des griefs, qui fait partie intégrante de la procédure suivie devant le Conseil, ne constitue, en soi, ni un aveu ni une reconnaissance de responsabilité ".

Ovbservation :

C'est ce qui s'appelle jouer sur les mots. En ne contestant pas les griefs, c'est à dire en reconnaissant la matérialité des faits et leur qualification, l'entreprise fait produire des effets de dreoit à cette reconnaissance dont certains lui sont favorables mais d'autres pourraient se retourner contre elle.

Car l'aveu peut être défini comme "la reconnaissance par une partie de l'existence d'un fait ou d'une situation constituant la preuve du bien fondé de la prétention de son adversaire".

Alors, qui pourrait empêcher la victime des pratiques de se prévaloir de cette "non contestation", qui a bien permis la qualification d'une faute (la pratique anticoncurrentielle) aboutissant à une sanction (l'amende), pour demander réparation ?

En l'esoèce, toutefois, c'étaient d'autres participants à l'entente qui tentaient l'argument, et on comprends qu'il ait été rejeté.

La Commission européenne condamne les participants, dont certains sont des récidivistes

Le NBR est utilisé principalement dans l'industrie automobile pour les tuyaux de manutention des carburants et des huiles, les joints, les joints toriques et les applications de manutention de l’eau.

L'amende infligée à Bayer est augmentée de 50 % l'amende (28 870 000) dès lors que celui-ci s'était déjà vu infliger une amende pour avoir pris part à une entente, dans une précédente décision de la Commission : mais on ne tient pas compte des autres infractions commises dans le secteur du caoutchouc "car elles ont été commises approximativement durant la même période et constituent de ce fait des infractions parallèles" (NB : un déliquant a donc intérêt à ne pas se contenter de petites entorses au droit de la concurrence mais à y aller franchement !)

L'autre protagoniste, Zeon, se voit infliger une amende de 5 360 000 euros.

Les amendes ont été diminuées respectivement de 30 % et de 20 % en raison de l' application de la communication de la Commission de 2002 sur la clémence.

Par sa décision n° 07-D-33 du 15 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par la société France Télécom dans le secteur de l'accès à Internet à haut débit, le Conseil de la concurrence met fin à une procédure qui avait démarré en 2001

Il s'agissait de se prononcer sur les agissement de France Télecom qui avait tenté de réserver à sa filiale Wanadoo le marché de l'accès à Internet haut débit par l'ADSL qui était à l'époque un marché émergent.

Il lui était reproché d'avoir favorisé sa filiale par divers moyens :

- en mettant à la disposition des FAI alternatifs (et de leurs distributeurs) des informations relatives à l'éligibilité des lignes à l'ADSL moins actualisées et moins précises que celles dont disposaient les agents commerciaux de France Télécom pour la commercialisation des packs Wanadoo

- en ne mettant pas en place un système de commande d'une ligne ADSL aussi direct et rapide que celui dont disposait les agents commerciaux de France Télécom pour la commercialisation des packs Wanadoo.

- en utilisant des données qu'elle seule détenait en tant que propriétaire et exploitant de la boucle locale, dans le but de faciliter la commercialisation de services d'accès à Internet de Wanadoo,

- en invitant ses agents commerciaux à dénigrer les FAI concurrents.

France Télécom s'était vue ordonner de modifier ses comportements dans le cadre de décisions conservatoires précédentes.

Le moins qu'on puisse dire, c'est qu'il a fallu de nombreuses condamnations (en Europe et en France) pour que l'opérateur historique finisse par se résigner à jouer le jeu concurrentiel, ce qui lui coûte cher puisqu'il y a "réitération", critère légal de sanction "La loi du 15 mai 2001 a expressément fait de la réitération un déterminant des sanctions pécuniaires prononcées par le Conseil."La décision y consacre de très longs développements.

N’entrent pas dans la catégorie des "infractions" prises en considération pour apprécier la "réitération":

- les pratiques qui ont justifié le prononcé de mesures conservatoires dans l’attente de la décision au fond,

- celles qui ont donné lieu à des décisions acceptant et rendant obligatoires, sur le fondement du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, des engagements proposés par les entreprises.

"En revanche, toute décision constatant une infraction doit être prise en compte au titre de la réitération, quelle que soit la suite à laquelle elle a donné lieu (injonction, amende, publication, …)." En l'espèce, quatre infractions précédentes ont été retenues.

En l'espèce, France Télécom étant finalement venue à résipiscence en reconnaissant les faits et leur qualification, a tout de même pu obtenir une réduction de 25 % grâce à des engagements consistant en "des actions correctives, tant au niveau individuel (entretien, formation, sanction) que collectif (diffusion de consignes, rappel des règles)". : la sanction finale ne se monte donc qu' "à" 45 millions d’euros.

:

Dans son arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de Paris "ne partage pas l'appréciation" par le Conseil de la concurrence des critères de la sanction et réforme la décision 06-D-15 du 14 juin 2006.

On relèvera d'abord le rappel que les lois relatives à la prescription sont applicables aux infractions commises avant leur entrée en vigueur si la prescription n'est pas déjà acquise : pour cette raison, la prescription retenue a été en l'occurrence de 5 ans en application du nouvel article L 462-7 du Code de commerce.

On remarquera, ensuite, que la Cour, tout en approuvant les qualifications retenues par le Conseil, et en relevant les critères de la sanction qu'il déclare avoir appliqués (gravité, dommage à l'économie, situation des entreprises contrevenantes) formule sa propre appréciation sur les suites à donner, en soulignant que

"la Cour ne partage pas l'appréciation qu'il en a tirée quant au montant des sanctions prononcées, excessives au regard tant de ces éléments que de la situation actuelle de la société ETF, dont les résultats récents ont été amputés par suite de revers, et de la dimension modeste du marché considéré pour ce qui est de la société STPV".

Cette jurisprudence est très intéressante : elle montre qu'il est possible de moduler la sanction en fonction de l'évolution réelle de l'entreprise. En l'espèce, seules deux entreprises avaient formé un recours (celles dont les amendes étaient les plus lourdes). La réduction est sensible puisque l'amende passe de 1 millions à 750 000 euros pour l'une et de 250 000 à 100 000 euros pour l'autre.

Elle montre aussi que la juridiction de recours est particulièrement attentive à l'individualisation de la peine et à son adéquation avec l'ensemble des paramètres à prendre en considération.

Très exactement 183 651 000 euros aux sociétés Repsol, Cepsa, Nynäs et Galp pour avoir participé à une entente sur le marché du bitume en Espagne. BP - qui a participé mais dénoncé - bénéficie d'une immunité totale

La réduction (100 %) sélève pour BP à 66 420 000 !!!! De quoi donner envie à tout membre d'un cartel de le dénoncer : c'est le côté "attractif" de la clémence, dont on espère à plus long terme un effet déstabilisateur durable des ententes.

Pour avoir coopéré, Repsol et Cepsa ont aussi bénéficié de réductions (de 40 % et 25 %).

L'entente elle-même fait partie du genre le plus "rustique", celui des "tables" avec partage de marchés et accord de prix, cela pendant 12 ans grâce à des réunions régulières dans des hôtels...

La Commission incite les victimes à agir en indemnisation.

La Cour de Paris le rappelle mais réduit l'amende infligée (pour l'entente à l'occasion de la reconstruction du stade de Furiani) à la société Vendasi de 680 000 à 470 000 euros (CA Paris, 1ère Ch. – Sect. H, 25 sept. 2007

Les ententes entre soumissionnaires aux appels d'offres lancés dans le cadre de marchés publics sont, par nature particulièrement graves, puisque seul le respect des règles de concurrence garantit la sincérité de l'appel d'offre et l'utilisation optimale des fonds publics. Elles créent donc incontestablement un dommage à l'économie.

Le dommage à l'économie résulte :

- du préjudice subi par le maître de l'ouvrage

- de la valeur d'exemple de telles pratiques, ressenties comme banales par les acteurs du secteur,

Elles sont aggravées dans les conditions d'insularité qui sont celles de cette affaire.

Ce dommage peut être chiffré en ce qui concerne la répartition de marchés publics en tenant compte du surcoût que le maître d'ouvrage a dû accepter de payer finalement sous la pression de l'urgence.

Mais l'évaluation doit être réalisée rigoureusement :

« c'est à juste titre que la requérante objecte que le préjudice subi par le maître de l'ouvrage ne s'élève pas à 1 343 404 F comme le retient la décision mais à 352 370 F (53 7l 8 euros), l'expert ayant proposé une évaluation haute des travaux en tenant compte, non des circonstances modifiées par l'échec de l'appel d offres, mais des conditions particulières du marché en cause ».