prix prédateurs (7)
Cf décision 09-D-20 relative à des pratiques concernant le secteur des travaux de voirie et d'entretien routier en Région Rhône-Alpes.
"La détermination de l’existence d’une pratique de prix prédateur s’effectue en effet en comparant le prix proposé pour le marché avec le total des coûts variables supportés par l’entreprise pour fournir le bien ou le service demandé. Au cas d’espèce, la démonstration figurant au rapport n’a pas été établie en prenant en compte la totalité du coût variable des marchés en cause, mais le prix d’un seul d’entre eux (...) .
" Le comportement supposé prédateur des cinq entreprises en cause ne peut se résumer à l’examen d’un seul poste de prix. En effet, le choix de la collectivité qui lance l’appel d’offres se fait sur l’ensemble de la proposition de chaque entreprise et son appréciation concerne le montant total de leur offre par rapport au budget global que la collectivité a évalué pour l’entretien de son réseau routier. Chaque offre est une combinaison complexe de prestations multiples qui portent sur la fourniture de plusieurs matériaux et produits, leur transport, leur mise en oeuvre, la mise à disposition de moyens matériels et humains, des qualifications techniques. Par conséquent, la seule prise en compte de la fourniture d’enrobé BBSG 0/10 est insuffisante pour apprécier le caractère prédateur des offres, d’autant plus que, pour les consultations examinées, ce poste de prix représente une proportion minoritaire du montant total de l’offre des entreprises."
Une réflexion inspirée par les décisions récentes sur le sujet, et leur contradictions
Nom : lettredistribution.pdf
Taille : 451 Ko
CJCE, 2 avril 2009, aff. C202/07 P,
La question portait notamment sur la qualification de prix prédateurs.
Dans une décision du 16 juillet 2003, la Commission européenne avait infligé une amende de 10,35 millions d'euros à France Télécom (mère de Wanadoo Interactive) pour les prix pratiqués pour les services d’accès à Internet à haut débit à destination de la clientèle résidentielle en France, qualifiés de prédateurs :
- ils étaient inférieurs au coûts variables de la firme jusqu’en août 2001 et aux coûts complets entre cette date et octobre 2002
- leur montant avait été fixé dans le cadre d’un plan visant à préempter le marché de l’accès à Internet à haut débit dans une phase importante de son développement.
Wanadoo interactive avait contesté en faisant valoir qu'il n'y avait pas de prédation, faute d'une possibilité de récupérer ultérieurement les pertes.
Le 30 janvier 2007, le Tribunal avait rejeté le recours, estimant que la récupération des pertes n'est pas une condition de la qualification.
La Cour approuve :
"il ne ressort pas de la jurisprudence de la Cour que la preuve de la possibilité de récupération des pertes subies du fait de l’application, par une entreprise en position dominante, de prix inférieurs à un certain niveau de coûts constitue une condition nécessaire afin d’établir le caractère abusif d’une telle politique de prix. En particulier, la Cour a eu l’occasion d’exclure la nécessité d’une telle preuve dans des circonstances où l’intention éliminatoire de l’entreprise en cause pouvait être présumée en considération de l’application par celle-ci de prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (voir, en ce sens, arrêt Tetra Pak/Commission, précité, point 44)."
Mais la Cour "n’exclut pas, bien entendu, que la Commission puisse considérer une telle possibilité de récupération des pertes comme étant un élément pertinent dans l’appréciation du caractère abusif de la pratique en question, en ce qu’elle peut contribuer, par exemple, à exclure, en cas d’application de prix inférieurs à la moyenne des coûts variables, des justifications économiques autres que l’élimination d’un concurrent, ou à établir, en cas d’application de prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables, l’existence d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent."
Une décision chèvre-chou....
Le CSA au secours d'Orange sport
C'est le Figaro qui le dit (voir article). Le CSA aurait remis au Conseil de la concurrence, à sa demande, un avis dans lequel il considérerait que l'exclusivité d'Orange sport (voir ce blog) n'a pas d'impact négatif sur le marché de l'accès Internet. Quant aux prix prédateurs, le CSA estimerait que la pratique qu'«ne semble pas relever d'une pratique anticoncurrentielle» (on pense à l'arrêt dGlaxo de la Cour de cassation en date du 17 mars 2009).
CSA et ARCEP en guerre alors ? On n'y comprend plus rien.
N'est-ce pas la preuve que ces sujets sont très sensibles et très complexes et qu'il faut y regarder à deux fois ?
Attendons d'avoir l'avis en mains propres.
La Cour de cassation vient critiquer à son tour , après la Cour de Paris, le scénario de "prédation par construction d'une réputation" qui avait conduit le Conseil de la concurrence à condamner la société GlaxoSmithKline à une amende de 10 millions d'euros (Cass. com. 17 mars 2009, Arrêt n° 259 FS-P+B+R)
La problématique tourne autour de l'existence d'un lien de causalité entre la domination et l'abus affirmé sur un marché connexe :
"Les articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE présupposent l'existence d'un lien entre la position dominante et le comportement prétendument abusif qui n'est normalement pas présent lorsqu'une pratique abusive est mise en oeuvre sur un marché distinct du marché dominé ; que ces dispositions peuvent cependant trouver application notamment lorsque l'autorité de concurrence démontre l'existence de circonstances particulières".
De telles circonstances n'ayant pas été démontrées en l'espèce, la haute juridiction approuve la Cour de Paris d'avoir absous Glaxo et rejette le recours du Ministre chargé de l'économie (On notera la composition de la chambre où figuraient les meilleurs spécialistes de la question).
Dans un arrêt du 8 avril 2008, la Cour de Paris réforme la décision 07-D-09 "Glaxo" rendue par le Conseil de la concurrence le 14 mars 2007 en réfutant la condamnation de prédation
La décision du Conseil de la concurrence avait pourtant été saluée comme l'une de celles marquant le mieux le recours à l'analyse économique. Mais la Cour de Paris, sans réfuter le raisonnement et la méthode d'ensemble, critique son application au cas d'espèce.
La contestation s'est focalisée sur la stratégie déprédation imputée au laboratoire GLAXO. Le Conseil avait estimé qu'il s'agissait en l'espèce d'envoyer un signal d'aggressivité aux concurrents afin de les dissuader d'entrer en compétition avec le laboratoire : "- "Dans l'affaire en cause, il s'agit bien, pour le laboratoire GLAXO, de la même stratégie que celle décrite dans l'affaire AKZO, consistant à se bâtir une réputation d'agressivité en pratiquant des prix très bas sur le marché du céfuroxime injectable mais également sur d'autres marchés menacés par l'expiration du brevet" (pt 262 de la décision).
Mais la Cour n'y croit pasd et estime :
"aucun élément du dossier ne permet pour autant de démontrer un lien nécessaire entre, d'ime part, ces pratiques de prix suivies de la sortie de FLAVELAB du marché du céfuroxime sodique et, d'autre part, la conception et la mise en oeuvre d'un plan ou d'une stratégie d'éviction caractérisée par l'acquisition d'une réputation d'agressivité démontrée sur ce marché non dominé et finalement destinée à dissuader, par un "signal", certains fabricants de génériques d'entrer sur le marché dominé de l'aciclovir injectable".
En somme, elle reproche à la décision une attitude théorique, éloignée des circonstances de l'espèce et de nombreuses constatations permettant de douter sérieusement de la solidité du scénario.
On relèvera cependant que la condition de récupération des pertes, apparue dans la décision réformée, n'est pas remise en question.
Nom : CA GSK0408.pdf
Taille : 1001 Ko
Décision n° 07-D-39 du 23 novembre 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport ferroviaire de personnes sur la route Paris-Londres
En 2004, British Airways a saisi le Conseil pour des faits d'entente et d'abus de position dominante imputables à la SNCF, à France Rail Publicité, chargée d'exploiter les espaces publicitaires présents sur le domaine public ferroviaire et à la société Eurostar.
Dans une précédente décision n° 05-D-11 du 16 mars 2005, le Conseil a déjà rejeté la demande de mesures conservatoires et la saisine au fond concernant les pratiques en matière de publicité. Restait à se prononcer sur les pratiques de prix de Eurostar dénoncées comme prédatrices et ayant pour but d'évincer British Airways du marché de la route Paris-Londres en profitant des facilités offertes par les subventions de la SNCF, en position de monopole sur le réseau ferroviaire français.
Reprenant les principes posés dans sa décision Glaxo (14 mars 2007, 07-D-09 ), le Conseil affirme que la possibilité de récuperer les pertes subies est l'une des conditions de qualification des prix prédateurs :
"Ce qui caractérise la prédation dans une pratique de prix bas proposés à l'ensemble ou à certains consommateurs du marché, c'est donc l'aspect volontaire des pertes, la stratégie d'éviction ou de discipline les concernant et l'objectif de récupération au détriment du consommateur. Comme pour tout abus allégué de position dominante, cet effet escompté d'éviction est central dans l'examen de la pratique : le sacrifice consenti n'a, en effet, de sens que si l'entreprise prédatrice considère qu'il est possible pour elle de récupérer à plus long terme, sur le marché dominé, les pertes ou les moindres profits subis, une fois que l'éviction recherchée aura produit son effet, c'est-à-dire la capacité à exploiter son pouvoir de marché grâce à une situation devenue plus favorable après la sortie de concurrents. C'est cette récupération - possible - des pertes après disparition ou affaiblissement des concurrents qui explique pourquoi les autorités de concurrence, dont le but est de protéger le bien-être du consommateur final, prohibent la prédation : si le consommateur bénéficie, à court terme des prix prédateurs bas, il souffrira, ensuite, de prix plus élevés ou d'un choix moins large dans la période suivant la prédation."
En l'espèce, après avoir rappelé que la preuve de l'intention prédatrice résulte de présomptions pouvant être combattues par la preuve contraire, le Conseil observe : "les pertes subies par les compagnies ferroviaires du fait de l'exploitation d'Eurostar s'inscrivaient dans le cadre d'une politique commerciale rationnelle et ne pouvaient donc être regardées comme attestant l'existence d'une stratégie prédatrice".
Le Conseil maintient donc sa position divergente de celle adoptée par le TPICe dans son arrêt Wanadoo du 30 janv.2007 (voir extraits sur le fichier joint).
Nom : TPICE prédateurs.doc
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