Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

D'après Challenges, 9 neuf enseignes (dont 6 alimentaires) sont ou vont être assignées devant des tribunaux de commerce pour des pratiques abusives avec des fournisseurs.Seraient dans ce cas notamment Auchan, Carrefour, Cora, Leclerc et Casino.

L'Etat demanderait deux millions d'euros, l'amende maximale, à chacune des cibles.

Le jugement d'Evry constitue donc un précédent.

Voir la vidéo de TF1

Le jugement d'Evry en date du 14 octobre, qui a condamné CARREFOUR à une amende civile de 2 millions d'euros, est sur le blog (voir PJ) : le tribunal revient brièvement sur l'autonomie de l'action du ministre (qui n'est plus un sujet depuis l'arrêt de la Cour de cassation), consacre des développements intéressants sur l'intérêt à agir, rappelle que l'article L 442-6 n'exige pas pour sa mise en oeuvre de démontrer une situation de dépendance économique et sera surtout exploré pour l'appréciation du "caractère disproportionné" des prix des services.

Cette disproportion suppose parfois une comparaison avec les prix couramment pratiqués par les panélistes pour le même type de services, ou avec le prix de revient du service en cause, ou encore avec ce qui se pratique pour d'autres fournisseurs.

En d'autres termes, la disproportion résulte à la fois du montant et de l'incohérence.

Autrefois, la jurisprudence avait jugé qu'on ne pouvait pas disposer de "barèmes de services" mais le TC d'Evry semble avoir une opinion différente et je l'approuve : pourquoi seuls les produits pourraient-ils faire l'objet de barèmes ?

L'appréciation de la disproportion, selon le TC d'Evry, est globale et ne porte pas sur l'analyse des prix demandés service par service (on pense évidemment à la nouvelle condition de "déséquilibre significatif" entre les obligations des parties). Cette méthode est justifiée en l'espèce par "l'indivisibilité de l'accord commercial et du contrat de partenariat" (cf p.10).

Le tribunal n'hésite pas à déclarer "que la volonté du groupe CARREFOUR de se soustraire délibérément au respect de la loi par des manoeuvres frauduleuses est manifeste", sachant que "les pratiques illicites perdurent en dépit des condamnations déjà prononcées".

Pour refuser d'accorder la restitution de l'indu, le tribunal affirme "que les prix de vente négociés par les fournisseurs sont substantiellement plus élevés que ceux qui seraient pratiqués en l'absence de marges arrière" : en d'autres termes, les fournisseurs ont anticipé les exigences excessives du distributeur et, même pénalisés par ces pratiques, ils ne peuvent se prévaloir d'un préjudice correspondant au dépassement de prix accordé pour les services (ou pseudo services) rendus.

Ce jugement fera-t-il école ? N'oublions pas que l'exigence de proportionnalité demeure entière dans l'article L 442-6 1° nouveau qui déclare illicite le fait "D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu." Affaire à suivre par conséquent.

N'oublions pas qu'il reste indispensable de retracer la négociation commerciale dans la fameuse "convention unique" qui reste un casse-tête et qu'il faut naviguer loin du "déséquilibre significatif", sachant qu'un déséquilibre "non significatif" est inhérent à la négociation (il y a des négociateurs plus ou moins bons)

Les commentaires (notamment ceux des personnes impliquées) sont els bienvenus.

Le tribunal de commerce d'Evry a frappé le 14 octobre 2009 ! Il s'agirait d'une condamnation pour des pratiques restrictives se manifestant par des prix de services « complètement disproportionnés par rapport au prix de revient» .

Les poursuites étaient déclenchées par la DGCCRF qui a passé à la loupe les «accords de partenariat», de 2006 avec 16 fournisseurs et a conclu à l'existence de l'infraction visée par l'article 442-6 du code du commerce.

Je mets en ligne le jugement dès que je mets la main dessus. promis !

Coup d'envoi de la consultation publique

C'est parti ! Il faut dire que le règlement 2790/1999 est à bout de souffle puisqu'il expirera en mai 2010.

N'aurait-on pu le supprimer purement et simplement ? Et faire confiance au marché ? Tel n'est pas l'avis de la Commission européenne qui estime au contraire "que ces règles fonctionnent de façon globalement satisfaisante et qu'elles ne devraient pas être fondamentalement modifiées. "

Il faut quand même tenir compte de "deux tendances majeures ont marqué la décennie qui a suivi l'entrée en vigueur des règles actuelles: l'augmentation constante de la puissance d'achat de la grande distribution et les ventes sur Internet."

Au boulot, puisque les observations devront être communiquées avant le 28 septembre 2009.

Venant de la fac de Montpellier, sur le site de la CEPC

La Cour de cassation précise la portée de l'article L 441- du code de commerce (cass.com. Arrêt n° 197 du 3 mars 2009 (07-16.527)

Eurovia n'avait pas communiqué de conditions générales de vente à l'ensemble de ses clients.

La société France immobilier travaux lui devait une certaine somme correspondant à des factures impayées et s'était engagée à solder la totalité de la dette en principal avant le 15 juillet 2002.

Après avoir récupéré son argent, la société Eurovia a poursuivi le recouvrement des intérêts de sa créance pour les années 2001, 2002 et 2003, calculés sur la base du taux majoré de l'article L. 441-6 du code de commerce (depuis l'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001, ce taux était au minimum de 1 fois et demi le taux de l'intérêt légal) et, à titre subsidiaire, des intérêts de retard au taux légal.

Mais la Cour de Lyon avait rejeté la demande au motif que ni la signature du marché ni la reconnaissance de dette signée aiu profit de Eurovia ne pouvaient s'analyser comme des conditions générales de vente et, du coup, n'entraient pas dans le champ de l'article L 441-6 du C. com.

La Haute Juridiction juge :

"Attendu que les dispositions de la loi du 15 mai 2001 modifiant l'article L. 441-6 du code de commerce, qui répondent à des considérations d'ordre public particulièrement impérieuses, sont applicables, dès la date d'entrée en vigueur de ce texte, aux contrats en cours ; que les pénalités de retard pour non paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats"

NB Le taux de majoration des pénalités a été augmenté par la loi LME du 4 août 2008.

Encore une tuile pour Orange : nouvelle saisine de l'Autorité de concurrence, cette fois à l'initiative de Canal + et SFR, cela après la confirmation par la Cour de Paris de la suspension de l'exclusivité de l'IPhone le 4 février.

Ces opérateurs dénoncent des ventes liées prenant la forme de l'obligation de souscrire à l'ADSL d'Orange pour s'abonner aux chaînes de cinéma et de sport de l'opérateur télécom, et pour faire bonne mesure des prix prédateurs.

Les ventes liées ne sont plus interdites "per se" entre professionnels mais le restent à l'égard des consommateurs. Elles peuvent également être condamnées si elles sont mises en oeuvre par une entreprise dominante.

Le Rapport de la Commission Hagelsteen ayant été remis à Christine Lagarde, ministre chargée de l'Économie, et à Luc Chatel, secrétaire d'État chargé de la consommation et du tourisme, ces derniers lancent une grande consultation publique

La ministre et le secrétaire d’État souhaitent recueillir les réactions et propositions de toutes les parties prenantes d’ici la fin du mois de février.

Leur objectif est de supprimer les marges arrière, d'introduire davantage de transparence et de concurrence dans les relations commerciales, et cela au bénéfice des consommateurs.

Ils estiment que pour y parvenir, il faut autoriser la libre négociation des tarifs entre fournisseurs et distributeurs, tout en tenant compte de la situation particulière des PME fournisseurs.

Luc Chatel rencontrera dans les prochaines semaines les parlementaires ainsi que les représentants des professionnels les plus concernés par la réforme.

Par conséquent, faites valoir votre point de vue, c'est le moment !

Marie-Dominique Hagelsteen, ex présidente du Conseil de la concurrence et Présidente de la section des travaux publics du Conseil d'Etat, vient de rendre son rapport sur "la négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente"

La Commission n'avait pas une grande marge de manoeuvre, la lettre de mission imposant de trouver et de proposer les moyens pour "restaurer une pleine liberté de négociation des tarifs (...) en vue de favoriser une concurrence par les prix".

La tâche était donc difficile.

Contrairement à ce qu'on peut lire ici ou là, les propositions formulées vont bouleveser le paysage français de la négociation commerciale.

Certes, le rapport est mesuré.

Certes, il indique clairement que la supopression pure et simple du titre IV du livre IV du Code de commerce n'est pas souhaitable.

Mais même en se limitant à des "modifications législatives ciblées mais limitées", il propose de faire sauter un verrou sur lequel s'est construit tout le droit français du commerce depuis les années 50, c'est à dire l'interdiction des pratiques discriminatoires.

"l'interdiction de discriminer paraît avoir été bien intégrée par les acteurs économiques. Elle constitue aujourd'hui l'obstacle juridique à l'instauration de la négociabilité (...) C'est la raison pour laquelle la proposition retenue est finalement celle d'une

abrogation pure et simple du 1° du I de l'article L.442-6."

Néanmoins, si l'interdiction des discriminations disparaît, la Commission n'a pas proposé de ranger au musée l'établissement de conditions générales de vente et l'obligation de les communiquer. En revanche il sera possible d'établir librement des tarifs adaptés aux catégories particulières avec lesquelles un fournisseur souhaite négocier : "Il convient donc de conserver dans la loi la notion de catégories particulières de vente, non soumises à l'obligation de communication, tout en supprimant les conditions auxquellesle texte actuel subordonne leur mise en oeuvre".

On relèvera également : le renforcement du régime des sanctions, sans dépénalisation et avec une augmentation de l'amende civile dont le montant plafond ne serait plus fixé en valeur absolue (aujourd'hui 2 millions d'euros) mais en pourcentage du chiffre d'affaires (5 %).

La Commission ne se prononce pas sur la question de savoir si l'action en répétition de l'indu ou en annulation engagée par le Ministre chargé de l'économie devant les juridictions civiles est ou non contraire à la CEDH, la Cour de cassation devant se prononcer bientôt.

Mais elle insiste "sur le fait que l'acceptabilité de la réforme est très directement liée à l'instauration d'un mécanisme de contrôle et de sanction crédible. Ceci implique donc, pour le moins, un maintien et un redéploiement de l'action des services de la DGCCRF", voire sur la saisine de la CEPC par les juridictions civiles et commerciales.

Enfin, elle propose à titre deux "mesures d'accompagnement" :

1°) - Développer la concurrence en aval dans le secteur de la distribution...

Dans cette rubrique, on relèvera que la Commission souhaiute un renforcement de la concurrence entre enseignes, surtout au niveau local et préconise "l'allègement de la législation relative à l'équipement commercial et l'institution de mécanismes anticoncentration au niveau local."

La Commission se préoccupe aussi "des contrats qui permettent aux commerçants indépendants associés d'utiliser en commun une centrale d'achat, des moyens logistiques, un concept de vente et un nom de l'enseigne, des marques de l'enseigne, des campagnes de publicité, ainsi que des outils financiers et informatiques, comportent souvent des clauses rendant difficile la revente des magasins aux sociétés des autres distributeurs. De telles stipulations contractuelles peuvent constituer un frein à l'arrivée de nouveaux concurrents"

2°) - Favoriser l'élaboration d'un cadre permettant de rééquilibrer les relations entre les fournisseurs, notamment les petites et moyennes entreprises, et les distributeurs.

Au total, la Commission Hagelsteen a parfaitement compris les enjeux de la réforme, même si tous ses membres n'étaient pas des familiers du titre IV du Lire IV du Code de commerce et elle formule des propositions intéressantes, mais on peut être sûr que les débats sur ces questions seront particulièrement animés lorsqu'il s'agira de les traduire dans la législation avec la loi de modernisation.

C'est l'opinion de Mireille Dany, Régis Fabre et Eléna Sersiron qui le font savoir !

Ils concluent :

"La nouvelle convention a donc pour objectif de mettre plus facilement en lumière le prix coûtant et donc faciliter les contrôles de l'administration. Elle est un premier pas vers une convention unique qui devrait résulter en une négociation globale lorsque les

conditions générales de vente seront négociables"

et espèrent que la prochaine réforme attendue pour le printemps sera plus lisible.

La loi Chatel poserait-elle plus de questions qu'elle n'en résoud ?

Le seuil de revente à perte restera-t-il un casse-tête pour les revendeurs de produits et les place-t-il dans une situation délicate face aux attentes de sécutité juridique ?

Les remières réactions sont mitigées.

On lira également l'article de Christine Vilmart, premier commentaire scientifique de la loi dans la semaine juridique Entreprise du 10 janvier 2008.

Le 20 décembre 2007 , le Parlement a adopté le texte du projet de loi « pour le développement de la concurrence au service des consommateurs » devenu la LOI n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs

Désormais, les nouvelles règles du jeu permettent de déduire la totalité des marges arrière du prix de vente aux consommateurs (triple net). La revente à perte reste interite mais le seuil n'est plus du tout le même.

On ne calculera plus le SRP sur la base du prix facturé mais en déduisant de celui ci tous les avantages financiers accordés par le fournisseur au distributeur (marges arrières). Dès lors, le contrôle de la revente à perte sera repoussé après la fin de chaque exercice puisqu'avant les calculs sont impossibles à faire (notamment pour les ristournes conditionnelles qui ne sont dues que lorsque les conditions sont remplies).

Alors, la revente à perte, une interdiction théorique ?

Et que va préconiser la commission Hagelsteen sur la négociabilité des conditions de vente ?

Réponse dans les prochains mois.

Les Echos soulignent ce qui va changer : gratuité du temps d'attente pour les appels aux hot-lines, résiliation plus facile du forfait mobile

Le texte définif de la "petite loi" publié par le Sénat (document provisoire)

Peite loi... mais vraiment petite ! La vraie réforme sera celle qui fera suite au rapport de lz Commission Hagelsteen au printemps.

Jusqu'ici, à part le passage au triple net pour le seuil de revente à perte, les changements ne sont pas bouleversants.

Dans un communiqué du 18 décembre, relatif à une séance du 3 octobre (?), la CEPC " informée des orientations d'une réforme législative imminente" regrette "que cette réforme n'ait pas été précédée par le bilan de l'application de la loi du 2 août 2005, comme le prévoyait expressément l'article 57 de ce texte".

Elle évoque brièvement la dépénalisation, la revente à perte , le contrat unique, la non discrimination, les délais de paiement, les enchères inversées et sa propre mission.

Face au torrent d'articles en tous genres, cette sobriété est remarquable mais laisse un peu le lecteur sur sa faim

et rend licites après coup les ouvertures illicites, provoquant la colère de quleques parlementaires.

Il a également adopté les onze premiers articles du texte "sur le développement de la concurrence au service des consommateurs", qui visent à "moderniser les relations commerciales" entre fournisseurs et distributeurs.

Après une longue période d'interruption, d'avril 2005 à juin 2006, consécutive à l'expiration du mandat de la plupart de ses membres, la commission a repris le cours de ses travaux en juin 2006. M. Pierre Leclercq, Conseiller honoraire à la Cour de cassation, a été nommé président

Un rapport intéressant sur les pratiques restrictives, pénalement ou civilement sanctionnées. En résumé, les principales décisions rendues par les tribunaux.

La question est aujourd'hui posée par Paul Fabra dans un article : baisse ou guerre des prix ? (Les Echos 2 nov.2007)

our lui, et pour la majorité des fournisseurs, surtout les plus petits, "Le vrai danger, c'est la guerre des prix, la spirale déflationniste qu'une dérégulation irréfléchie et tous azimuts risquerait fort de déclencher".