Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

Itas Tim qui a des activités diverses (fabrication de pylônes et de systèmes antennaires, montage et maintenance de stations d'émission, diffuseur de la télévision numérique terrestre et de la radio analogique, gestionnaire de sites en fournissant des prestations d'hébergement pour les autres opérateurs sur ses propres pylônes) soupçonne TDF de lui mettre des bâtons dans les cables.

L'ADC considère qu'il n'y a pas matière à intervenir en urgence mais poursuit l''instrcution au fond : on est à un moment crucial du passage à la télévision numérique. Tout est en train de changer et un marché "émergent" est en train de naître. Ces périodes sont propices aux coups bas et à l'éviction des nouveaux venus.

Voir la décision 10-D-09 du 9 mars 2010 relative aux demandes de mesures conservatoires présentées par la société Itas Tim concernant des pratiques mises en oeuvre par la société TDF dans le secteur des services de diffusion par voie hertzienne en mode numérique

Dans un arrêt rendu ce jour, la Cour de Paris vient de donner (peut-être) une orientatioon nouvelle à la procédure d'engagements (voir fichier joint) en décidant de poser à la Cour de justice une question préjudicielle, dont la réponse pourrait bien remetttre en question l'analyse de la situation faite par le Conseil de la concurrence : on se souvient des péripéties de l'affaire avec , d'abord, la condamnation par la décision n° 08-D-25 de l'interdiction par la société Pierre Fabre Dermo-cosmétique, à ses distributeurs agréés, de vendre des produits des marques Klorane, Avène, Ducray et Galénic sur Internet.

Mais le premier président avait accordé un sursis à l'exécution des injonctions et la Cour rejette comme irrecevable la demande de sa révocation.

Devant la Cour, la Commission européenne est intervenue comme "amicus curiae", pour soutenir l'Autorité de la concurrence (laquelle renvoie l'ascenceur dans sa lettre "Entrée libre" : il faut dire qu'on est en plein dans la révision du règlement sur les restrictions verticales et que la vente sur internet est au centre des préoccupations des autorités).

En demandant l'opinion de la Cour de Justice, la Cour de Paris - présidée par son premier président - envoie un double signal :

- elle montre aux justiciables qu'elle n'entend pas se rallier sans examen aux positions d'autorités non juridictionnelles et, s'adressant à une juridiction, elle dialogue à un autre niveau avec une institution tenue comme elle au respect de principes plus forts procéduralement que ceux qui prévalent dans les procédures administratives,

- elle attire l'attention de l'Autorité de la concurrence sur sa volonté d'exercer un contrôle sur les conditions de mise en oeuvre de la procédure d'engagements qui a pu apparaître comme une sorte de laboratoire où l'ADC aurait pu s'affranchir de contraintes en matière de preuve ou d'analyses économiques rigoureuses l'amenant à conclure à des "préoccupations de concurrence" .

En toute hypothèse, la question est posée à la Cour de dire si oui ou non "l'interdiction générale et absolue de vendre sur internet les produits contractuels aux utilisateurs finals imposée aux distributeurs agréés dans le cadre d'un réseau de distribution sélective constitue effectivement une restriction caractérisée de la concurrence par objet (...) échappant à l'exemption par catégorie».

On attend donc la suite avec impatience, de même que l'on attend avec intérêt l'arrêt de la Cour de renvoi dans l'affaire des parfums (pour bientôt).

Ce qui est sûr, c'est que la Cour de Paris semble bien décidée à exercer sa mission de contrôle, ce dont les justiciables ne peuvent que se féliciter.

Encore un succès pour la Commission européenne avec la décision Akzo Nobel rendue par la CJCE le 10 septembre 2009 : en effet, les positions de la Commission sont approuvées.

Au coeur du débat : la mise en cause de la société mère pour des pratiques imputables à ses filiales.

La décision adoptée par la Cour était assez prévisible ; elle est complémentaire de celle signalée récemment dans ce blog (affaire des papiers autocopiants) dont elle permet de préciser la portée. Elle amène à conclure qu'il sera très difficile (sinon impossible) d'éviter la sanction de la société mère dont la filiale à 100 % se rend coupable de pratiques anticoncurrentielles.

On sait que le comportement d'une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu'ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère.

Question : comment apporte-t-on la preuve de cette influence déterminante ?

Réponse : "il suffit que la Commission prouve que la totalité du capital d'une filiale est détenue par sa société mère pour présumer que cette dernière exerce une influence déterminante sur la politique commerciale de cette filiale"

Cette présomption est réfragable ... en théorie au moins, car pour la combattre, il faudrait faire une contre-preuve quasiment impossible. La CJCE renvoie sur ce point à l'arrêt Stora, point 29

Encore un rejet de mesures conservatoires assorti d'une décision de poursuivre l'instruction au fond (Décision n° 09-D-26 du 29 juillet 2009)

Ce qui est suspect :

- le dispositif contractuel proposé aux collectivités par la société visée, qui serait en position dominante

- les aides obtrtenues qui lui auraient permis de pratiquer des prix de nature à écarter la concurrence au moment du renouvellement des contrats

- des comportements directs ou indirects de dénigrement.

A noter : le débat sur la compétence de l'ADC, en raison notamment de la nature administrative (ou pas) des contrats.

L'ADC était saisie des comportements d'une société "susceptible de détenir une position dominante sur le marché" concerné, consistant à avoir "dénigré" le générique du concurrent, en mettant en cause la bio-équivalence du produit et les risques liés à la substitution du princeps, voire pratiqué des prix prédateurs (Décision n° 09-D-28 du 31 juillet 2009)

L'ADC rappelle les conditions du dénigrement : "Le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié ; il se distingue de la critique dans la mesure où il émane d'un acteur économique qui cherche à bénéficier d'un avantage concurrentiel en jetant le discrédit sur son concurrent ou sur les produits de ce dernier ». Dès lors le fait de ne pas se borner à adresser une simple information aux professionnels de santé mais de s'engager dans une large politique de communication auprès des pharmaciens, notamment en multipliant les modalités d'action "n'apparaît pas, à ce stade de l'instruction, comme relevant d'un comportement commercial légitime de défense de ses intérêts commerciaux face à l'arrivée du générique, concurrent de son princeps".

La demande de mesures conservatoires est rejetée, mais l'instruction au fond se poursuivra : de telles décisions deviennent fréquentes ; elles témoignent du souci de l'ADC de ne pas interpréter trop largement les conditions justifiant une mesure "conservatoire", et de n'en accorder le bénéfice que dans de réelles situations d'urgence où l'absence d'intervention aurait des conséquences irrémédiables sur l'évolution du marché.

La CCI de Paris réagit à la proposition de directive de la Commission européenne

Elle en approuve le principe tout en soulignant qu’il convient de prendre en compte les intérêts des entreprises .

notamment :

- elle "regrette que le texte soumis aux parties intéressées accorde une trop grande place aux mécanismes judiciaires au détriment des modes alternatifs de résolution des litiges, qu’il s’agisse de l’arbitrage ou de la transaction entre les entreprises victimes et les auteurs de pratiques anticoncurrentielles. Les entreprises sont, d’une manière générale, très favorables au développement de ce type de solutions ; or, aucune disposition ne favorise l’utilisation de tels outils alors qu’ils présentent d’indéniables avantages en matière de coûts et de rapidité de procédure."

- compte tenu de l’ampleur des modifications procédurales requises par l’introduction de l'action de groupe dans le droit interne des États membres, elle déplore que les plaintes collectives bénéficient d’un traitement plus favorable que les plaintes individuelles

- en matière de divulgation des preuves elle émet de "vives réserves. Les règles ainsi proposées se rapprochent très nettement de la procédure américaine de « discovery » en matière de recherche de preuves et sont de nature à affecter la confidentialité d’informations stratégiques pour les entreprises"

- elle "est favorable à l’introduction du moyen de défense relatif à la répercussion des surcoûts qui est de nature à éviter l’enrichissement sans cause des acheteurs."

Les pratiques anticoncurrentielles sont directement imputées aux mères (Décision n° 09-D-06 du Conseil de la concurrence du 5 février 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par la SNCF et Expedia Inc. dans le secteur de la vente de voyage en ligne)

Voir les paragraphes 155 et 156 :

« Une société est présumée responsable des pratiques commises par les filiales qu'elle détient à 100 %, sauf pour elle à renverser cette présomption en démontrant que ces filiales disposent d'une autonomie de décision.

En l'absence d'une telle démonstration, les autorités de concurrence peuvent présumer que les filiales à 100 % appliquent, pour l'essentiel, les instructions données par la maison-mère, sans devoir vérifier si cette dernière a effectivement exercé ce pouvoir (Cour de justice des Communautés européennes, 21 février 1973, Europemballage Corporation, Continental Can (6/72), point 15 ; Tribunal de première instance des Communautés européennes, 14 mai 1998, Stora Kopparbergs Bergslags / Commission (T-354/94), point 80, confirmé par Cour de justice des Communautés européennes, 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags / Commission (C-286/98 P), points 27 à 29 ; Tribunal de première instance des Communautés européennes, 15 juin 2005, Tokai Carbon Co. Ltd (T-71/03) ; voir aussi les décisions du Conseil de la concurrence n° 00-D-50, 00-D-67 et n° 04-D-32, points 167-168).

En l'espèce, la SNCF est actionnaire à 100 % de VFE-commerce, VSC et iDTGV. Au vu de ces liens capitalistiques et de l'absence de démonstration de l'autonomie des filiales, les pratiques imputées à ces sociétés sont imputables à leur seule maison-mère. »

Bruno Lasserre a répondu à la journaliste du Figaro qui l'interrogeait sur les questions que le grand public se pose (voir lien)

Quelques questions supplémentaires :

Faut-il craindre l'ADLC ? Eh bien, oui, car elle inflige des amendes, dont certaines sont très lourdes, si on se livre à des pratiques anticoncurrentielles : 631 millions d'euros en 2008

Les PME sont-elles visées ? Oui, en ce qui concerne les pratiques d'entente car elles sont soumises aux interdictions (sauf pour les minuscules entreprises qui peuvent invoquer des "accords d'importance mineure"). Mais ces PME ne relèveront plus de l'ADLC? C'est la DGCCRF qui s'en occupera et qui pourra leur proposer une "amende transactionnelle" pouvant aller jusqu'à 75000 E. Mais personne ne le saura car c'est une procédure non publique (et donc non transparente, on est d'accord).

Le droit de la concurrence peut-il aider les entreprises à se défendre contre des abus ? Oui, bien sûr, et c'est d'un grand intérêt. Les victimes d'abus peuvent saisir les autorités compétentes pour que ces abus soient sanctionnés. C'est un peu difficile parce ce que les preuves peuvent manquer. Mais justement l'intérêt est d'apporter suffisamment d'éléments rendant vraisemblables les pratiques dénoncées, et ensuite les services d'instruction prennent le relais et font des enquêtes qui comportent des fouilles et des saisies.

Est-ce que ça va changer quelque chose d'avoir transféré la compétence du contrôle des concentrations à une autorité indépendante et de l'avoir enlevée au Ministre de l'économie ? Eh bien, cela paraît beaucoup plus cohérent et beaucoup moins politique mais cela demande des moyens que l'ADLC ne semble pas avoir obtenus pour l'instant. Comme ça n'a pas encore commencé, on ne peut jurer de rien, il faut attendre un peu.

voir aussi Les Echos

Une société Cybervitrine qui dénonçait des pratiques abusives de la société Photomaton sur le marché des cabines de photographies d'identité se voit refuser l'octroi des mesures conservatoires demandées mais l'instruction suit son cours (déc. 08-D-16)

La décision comporte des éléments intéressants.

Le Conseil n'exclut pas "que la relation entre les détenteurs d’emplacements et les opérateurs de cabines de photographies d’identité (soit) susceptible de constituer un marché pertinent, celui de la location d’emplacements pour l’exploitation de cabines de photographies d’identité". Ce marché amont est de dimension nationale. Il coexiste avec un marché aval (distinct mais interdépendant) de la photo d’identité dans les cabines.

Sur le marché amont, Photomaton détient une position dominante découlant de son importante part de marché, de sa très grande notoriété, de sa taille ainsi que du "mode d’attribution des contrats" sur "des sites importants en termes d’image et de visibilité, tels que ceux de la SNCF ou des stations du métro parisien" qui " constitue une importante barrière à l’entrée sur le marché et est de nature à contraindre le développement des concurrents de petite taille de la société Photomaton".

On se reportera à la décision pour une analyse très iontéressante des clauses d'exclusivité, de prorogation de la durée ou de renouvellement atcite.

A noter également la dénonciation du "jeu cumulé, sur une part importante des contrats de Photomaton avec les détenteurs d’emplacements, d’exclusivités d’une durée variant entre trois et cinq ans, voire plus, et de tout ou partie des éléments suivants : la tacite reconduction des contrats, le départ de la durée contractuelle à la date de l'installation des cabines, l’installation de cabines supplémentaires allongeant la durée d'exclusivité sur l’emplacement ou l’octroi de primes d’exclusivité" qui peut "créer des barrières artificielles à l’entrée et à l’expansion sur le marché" pour les concurrents.

Les justifications économiques apportées par Photomaton ont paru peu convaincantes jusqu'ici.

Affaire à suivre... mais les orientations sont claires et peuvent intéresser d'autres secteurs professionnels.

C'est ce que croit un candidat évincé qui saisit le Conseil de la concurrence

Le succès du droit de la concurrence en France ne se dément pas, le Conseil de la concurrence apparaît comme un rempart et un recours face à des pratiques qui paraissent (à tort ou à raison) douteuses.

Victime de son succès, le Conseil voudrait pouvoir effectuer un tri entre les dossiers pour ne conserver que les affaires d'une certaine ampleur... mais alors, qui s'occupera du reste, puisque la "carte juridiciaire" de l'antitrust est réduite à 8 juridictions, pas toutes en métropole ?

Echanges illicites d'informations stratégiques, réponses non sincères à des appels d'offres, les 3 leaders de l'interim sont dans leurs petits souliers devant le Conseil de la concurrence (voir lien)

Les trois sociétés auraient reçu une notification de griefs.

Si l'on en croit l'article des Echos, Adecco ne s'inquièterait pas outre mesure de l'éventualité d'une amende : même pas mal !

Ce qui n'est peut-être pas la meilleure façon de se présenter devant le Conseil ....

Les premières propositions de la Commission Attali présentées officiellement le 15 octobre font d'ores et déjà l'effet d'une bombe .

Le Figaro a été le premier à dévoiler les orientations dans un article du 11 octobre sous le titre du "Big bang" de la Commission et les autres journaux embrayent pour exposer, notamment, les inquiétudes de tel ou tel secteur face aux perspectives de déréglementation jugée parfois "ultra libérale" ( La Tribune et Les Echos du 12 octobre et Libération, 13/14 octobre).

Quant aux premières propositions qui ne constituent qu'une "première étape", elles sont extrêment variées allant des plus concrètes aux plus futuristes sur la création de villes nouvelles. Sans oublier celle qui apparaît déjà comme l'une des plus contestées, à savoir l'abandon du principe de précaution.

Pour s'en tenir aux questions de concurrence, on peut relever plus particulièrement les propositions suivantes :

- Renforcer la concurrence par une Autorité indépendante et unique, « l'Autorité de la concurrence », ce qui pose la question du rôle de la DGCCRF dans ce nouveau schéma institutionnel où l'Autorité unique détiendrait la compétence dans tous les secteurs, y compris les enquêtes et le contrôle des concentrations ;

- Instaurer le principe de liberté tarifaire dans la distribution et le commerce de détail, en levant les interdictions de revente à perte et de discrimination tarifaire ;

- Permettre la libre entrée dans le commerce de détail, la distribution et l'hôtellerie-restauration, en abrogeant les lois Royer et Raffarin.

- Dynamiser le commerce de détail et les fournisseurs indépendants.

- Mieux contrôler les positions dominantes locales.

Si ces propositions enthousiasment une partie des lecteurs, elles en angoissent d'autres. La Commission annonce un projet d'ensemble qu'elle présentera à la fin de l'année 2007.

D'ici là, sans doute que tous les intéressés auront pu se faire entendre (voir fichier joint).

Les opinions divergent et des hésitations se manifestent

David Spector, dans un article particulièrement intéressant de La Tribune du 14 septembre, affirme à propos des cartels : "l'impossibilité de fixer les amendes à un niveau véritablement dissuasif constitue la plus forte justification des sanctions pénales".

On évoque assez peu dans la presse la dépénalisation des pratiques anticoncurrentielles. C'est une question sur laquelle les opinions sont souvent contradictoires.

S'agissant des pratiques restrictives, une dépénalisation assez large semble être envisagée. La facturation irrégulière resterait pénalement répréhensible.

Le gouvernement, pour sa part, hésiterait à dépénaliser l'abus de biens sociaux.

Le débat n'est pas terminé !

L’introduction d’une « action de groupe » en droit français est une idée qui semblait aller de pair avec le développement du «private enforcement », destiné à compléter et à renforcer l’action publique des autorités de concurrence contre les pratiques anticoncurrentielles. La « class action » est une forme d’action en réparation de préjudices de masse, dite aussi «action de groupe », « action collective » , qui consiste à intenter une action en justice au nom d’un groupe de victimes ayant chacune subi un dommage similaire, afin d’obtenir collectivement réparation du préjudice subi.

Une conférence organisée par l'Association des Juristes de Sciences Po le 11 octobre 2007 de 19h15 à 21h

Trois appels d'offres ont été lancés.

L'un est clos (l'étude économique relative au secteur du traitement des déchets en France )

Les candidats peuvent encore se manifester pour les deux autres, l'un sur la compliance, l'autre sur les effets des pratiques anticoncurrentielles.

Parmi les grands chantiers du gouvernement figure la dépénalisation du droit des affaires, annoncée par le chef de l'Etat à l'occasion de l'Université d'été du MEDEF jeudi 30 août.

En matière de pratiques anticoncurrentielles, que signifierait cette dépénalisation ?

Lors des grandes réformes du droit de la concurrence en 1986 et en 2001, la France a choisi de dépénaliser le droit de la concurrence, largement mais pas complètement. L’article L 420-6 du Code de commerce punit d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1 (ententes illicites) et L. 420-2 (abus de position dominante).

L’inadéquation du texte en ce qui concerne les pratiques abusives de domination est patente : ne parle-t-on pas uniquement du « délit d’entente frauduleuse » ? En outre, il est d’application malaisée car il est difficile, justement, d’établir que les personnes physiques poursuivies ont conçu, élaboré ou participé aux pratiques concertées illicites « frauduleusement ». La loi pénale est donc assez peu appliquée et les standards de preuve élevés en matière pénale (heureusement) font que la jurisprudence reste peu abondante.

En outre, la loi n’est pas précise, c’est le moins que l’on puisse dire, sur l’articulation entre la procédure pénale et la procédure devant le Conseil de la concurrence, soulevant alors des problèmes quasiment insolubles (pèle-mêle et sans exhaustivité : prescription, transmission des pièces, double incrimination ) auxquels sont apportées des solutions insatisfaisantes.

S’il y a peu de décisions de condamnation, il y a davantage de poursuites du chef des dispositions pénales, ne serait-ce que parce que l’instruction peut alors se dérouler selon les procédures énergiques du droit pénal (avec la garde à vue, notamment). N’est-ce pas là un détournement ?

Inversement, les partisans de la répression pénale soulignent son efficacité : les Etats-Unis ont infligé entre 2000 et 2004 plus de 75 années de prison avec une peine moyenne d’un an ou plus.. La volonté d’échapper à la sanction pénale serait également une forte incitation en faveur des systèmes de clémence.

Les questions soulevées par la pénalisation (ou la dépénalisation) du droit de la concurrence ne sont pas propres à la France et se posent un peu partout en Europe et au-delà. L'OCDE affirme pour sa part que la voie pénale n'est possible que sous certaines conditions : obtenir un soutien public très large, convaincre les procureurs et les juges que la poursuite pénale des ententes est nécessaire, et établir une coopération étroite entre les autorités de la concurrence et les procureurs publics.

Alors, un droit pénal menaçant mais lent et symbolique ? Ou des sanctions non pénales plus rapides et plus adaptées, telles que le développement de l’action indemnitaire, la résurrection de la « class action » à la française trop vite enterrée et, pourquoi pas, des mesures personnelles contre les entrepreneurs indélicats ?

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