Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

La décision n°08-D-29 relative à des pratiques relevées dans le secteur des marchés publics d'entretien de menuiserie métallerie serrurerie fait le point sur la non contestation des griefs assortie d'engagements

"La simple renonciation à contester les griefs, qui a principalement pour effet d’alléger et d'accélérer le travail de l’instruction en dispensant de la rédaction du rapport, notamment lorsqu’elle est choisie par l’ensemble des mis en cause, ne peut conduire à accorder aux entreprises en cause qu’une réduction forfaitaire et relativement limitée de la sanction encourue. C’est la qualité des engagements qui peut permettre d’accorder des contreparties plus substantielles".

En l'espèce, le Conseil approuve :

-L’engagement visant à ne présenter qu’une seule soumission de la part de l'une ou l'autre des sociétés d'un groupe, ou à informer le donneur d'ordre en cas de sous traitance

- le renforcement du contrôle hiérarchique sur le processus de réponse aux marchés publics

- la tenue d'un registre des soumissions transmis semestriellement aux autorités de concurrence pendant trois ans, puis consultable, ainsi que la conservation des documents de marché pendant une durée de trois ans, quel que soit le sort réservé à la candidature, puis au-delà de ce délai, des seuls documents des marchés obtenus

La décision 08-D-13 du 11 juin 2008 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l'entretien courant des locaux condamne des entreprises pour entente mais accorde une réduction de 20 %

Pour diminuer l'amende, Onett et les sociétés du groupe Spid n'ont pas contesté le grief formulé consistant à

"avoir déposé, à l’occasion de l’appel d’offres lancé le 24 janvier 2003 par l’O.P.D.H.L.M. de Mayenne, des offres dont la coordination et l’absence d’autonomie sont établies par des corrélations et des similitudes multiples concernant le prix et la structure des offres respectives, rendues possibles par des échanges d’informations préalables à la remise des offres. L’offre de la société Onet Services présente les caractéristiques d’une offre de couverture faisant apparaître les sociétés dirigées en droit ou en fait par M. X… comme mieux-disantes pour chacun des lots et pour chacun des sites d’intervention"

Par ailleurs, elles se sont respectivement engagées à:

- mettre en place des actions de formation de leur personnel aux règles de la concurrence

- instaurer un système d'alerte professionnelle (whistleblowing), permettant à tout salarié de l'entreprise de signaler à un médiateur, à titre confidentiel, toute infraction supposée au droit de la concurrence

- introduire dans le contrat de travail de leurs collaborateurs une clause prévoyant un licenciement pour faute lourde en cas de participation personnelle à une entente

( qu'en dit le droit du travail ??)

Un "plaider coupable" version droit de la concurrence, mais comment ça marche ? Combien on peut gagner en ne constestant pas les griefs ? Eh bien, c'est un peu maigre si l'on en croit la décision "contreplaqué" et ça vaut d'y réfléchir avant de définir sa stratégie de défense (déc.08-D-12)

Illustration :

le Whistleblowing" qui semblait si prometteur n'est pas un "sésame" lorsque "seuls les dirigeants ont pris part directement aux pratiques dénoncées et non les employés ou les cadres visés par les mesures mises en place. La procédure d’« alerte » ne répond donc pas en l’espèce à un problème de comportement anticoncurrentiel qui aurait échappé aux mécanismes habituels de contrôle hiérarchique."

Le conseil estime que des engagements, accompagnant la non contestation, limités à de l'information et de la formation du personnel ne valent que 10 % de réduction, cela dans la limite du plafond réduit de moitié (je sais, c'est compliqué)

L'une des sociétés ayant reconnu les griefs estimait pourtant devoir être récompensée de ses efforts par au moins 25 à 30 % de rabais, mais ça n'a pas marché car "Les entreprises qui ont bénéficié récemment de réductions plus importantes ont proposé des engagements touchant directement les relations avec leur clientèle et mettant en place des procédures permettant d’améliorer le fonctionnement du marché".

Il faudra donc se creuser la cervelle pour trouver le bon engagement innovant.

Thomas Oster et Laurent Da Silva, avocats chez Baker & McKenzie, s'interrogent sur la transaction "vue de Bruxelles" dans La Tribune du 7 février 2008.

Admettant que la formule est "séduisante" à première vue, ils analysent le dispositif et concluent :

Dans l'hypothèse où le collège des commissaires devait ne pas suivre les services de la Commission, le projet de règlement prévoit que la Commission devra revenir à une procédure classique, en adressant une nouvelle notification de griefs aux entreprises, qui pourront alors présenter leur défense conformément aux règles habituelles de procédure. Comment croire cependant qu'une telle défense ne sera pas inévitablement entachée par la reconnaissance de culpabilité antérieure dont la Commission assure qu'elle sera " réputée avoir été retirée du dossier " ?

Ils rejoignent ainsi les interrogations formulées sur ce blog après l'arrêt de la Cour de Paris du 29 janvier 2008 dans l'affaire des chauffagistes. Malgré les dénégations des autorités et des juridictions, la reconnaissance des faits et de leur qualification ne peut manquer d'avoir dans certains cas des conséquences négatives...

La "transaction" prévue par l'article L.464-2 III du Code de commerce qui permet un allègement de l'amende à l'entreprise qui reconnaît la réalité des griefs est-celle un aveu de responsabilité ? La Cour de Paris répond par la négative (Paris, 29 janv. 2008, aff. des chauffagistes, recours contre la déc. n° 06-D-03bis rendue le 09 mars 2006 )

"considérant que la non contestation des griefs, qui fait partie intégrante de la procédure suivie devant le Conseil, ne constitue, en soi, ni un aveu ni une reconnaissance de responsabilité ".

Ovbservation :

C'est ce qui s'appelle jouer sur les mots. En ne contestant pas les griefs, c'est à dire en reconnaissant la matérialité des faits et leur qualification, l'entreprise fait produire des effets de dreoit à cette reconnaissance dont certains lui sont favorables mais d'autres pourraient se retourner contre elle.

Car l'aveu peut être défini comme "la reconnaissance par une partie de l'existence d'un fait ou d'une situation constituant la preuve du bien fondé de la prétention de son adversaire".

Alors, qui pourrait empêcher la victime des pratiques de se prévaloir de cette "non contestation", qui a bien permis la qualification d'une faute (la pratique anticoncurrentielle) aboutissant à une sanction (l'amende), pour demander réparation ?

En l'esoèce, toutefois, c'étaient d'autres participants à l'entente qui tentaient l'argument, et on comprends qu'il ait été rejeté.

La Commission européenne intéressée par l'exemple français

Le droit français a introduit en 2001 par la loi NRE une procédure particulière, improprement appelée "transaction" , qui consiste à accorder une amende réduite en cas de non contestation des griefs.

Après des débuts difficiles, cette procédure semble particulièrement bien adaptée aux cas où les auteurs de pratiques anticoncurrentielles sont décidés à reconnaître leurs torts, abandonner ces pratiques douteuses, et - dans le cas d'ententes - sont tous d'accord pour éviter de faire durer la procédure.

Voir sur le lien le projet européen et sur ce blog les cas d'application par le Conseil de la concurrence.

Par sa décision n° 07-D-33 du 15 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par la société France Télécom dans le secteur de l'accès à Internet à haut débit, le Conseil de la concurrence met fin à une procédure qui avait démarré en 2001

Il s'agissait de se prononcer sur les agissement de France Télecom qui avait tenté de réserver à sa filiale Wanadoo le marché de l'accès à Internet haut débit par l'ADSL qui était à l'époque un marché émergent.

Il lui était reproché d'avoir favorisé sa filiale par divers moyens :

- en mettant à la disposition des FAI alternatifs (et de leurs distributeurs) des informations relatives à l'éligibilité des lignes à l'ADSL moins actualisées et moins précises que celles dont disposaient les agents commerciaux de France Télécom pour la commercialisation des packs Wanadoo

- en ne mettant pas en place un système de commande d'une ligne ADSL aussi direct et rapide que celui dont disposait les agents commerciaux de France Télécom pour la commercialisation des packs Wanadoo.

- en utilisant des données qu'elle seule détenait en tant que propriétaire et exploitant de la boucle locale, dans le but de faciliter la commercialisation de services d'accès à Internet de Wanadoo,

- en invitant ses agents commerciaux à dénigrer les FAI concurrents.

France Télécom s'était vue ordonner de modifier ses comportements dans le cadre de décisions conservatoires précédentes.

Le moins qu'on puisse dire, c'est qu'il a fallu de nombreuses condamnations (en Europe et en France) pour que l'opérateur historique finisse par se résigner à jouer le jeu concurrentiel, ce qui lui coûte cher puisqu'il y a "réitération", critère légal de sanction "La loi du 15 mai 2001 a expressément fait de la réitération un déterminant des sanctions pécuniaires prononcées par le Conseil."La décision y consacre de très longs développements.

N’entrent pas dans la catégorie des "infractions" prises en considération pour apprécier la "réitération":

- les pratiques qui ont justifié le prononcé de mesures conservatoires dans l’attente de la décision au fond,

- celles qui ont donné lieu à des décisions acceptant et rendant obligatoires, sur le fondement du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, des engagements proposés par les entreprises.

"En revanche, toute décision constatant une infraction doit être prise en compte au titre de la réitération, quelle que soit la suite à laquelle elle a donné lieu (injonction, amende, publication, …)." En l'espèce, quatre infractions précédentes ont été retenues.

En l'espèce, France Télécom étant finalement venue à résipiscence en reconnaissant les faits et leur qualification, a tout de même pu obtenir une réduction de 25 % grâce à des engagements consistant en "des actions correctives, tant au niveau individuel (entretien, formation, sanction) que collectif (diffusion de consignes, rappel des règles)". : la sanction finale ne se monte donc qu' "à" 45 millions d’euros.

:

Les deux peuvent se coupler et permettre une réduction d'amende lorsque toutes les parties jouent le jeu (déc.07-D-26).

Les engagements qui se limitent à la formation du personnel et à la sensibilisation des cadres et salariés au respect des règles de concurrencenne sont pas dépourvus d'intérêt, mais ne sont pas de nature à apporter des améliorations, substantielles et vérifiables, au fonctionnement concurrentiel des marchés affectés par les pratiques.

Ce type d’engagements est généralement proposé en matière d’ententes horizontales, pratiques pour lesquelles il est difficile d'imaginer des engagements pouvant, de manière significative, restaurer ex post le fonctionnement de la concurrence sur le marché.

Ils offrent cependant une contrepartie procédurale qui a une valeur, si toutes les parties mises en cause renoncent à contester les griefs, ce qui a pour effet d’alléger et d'accélérer le travail de l’instruction en dispensant de la rédaction du rapport.

Les fournisseurs qui s'entendent pour empêcher le système de fonctionner doivent être sévèrement sanctionnés (Con. conc. déc. 07-D-26)

Dans sa décision 07-D-26 le Conseil analyse le mécanisme des enchères inversées qui constitue une procédure innovante permettant d'intensifier la concurrence entre les fournisseurs. Il faut , bien sûr, que ces derniers ne se rencontrent pas à l’avance pour mettre au point la manière de s’entendre quand même et de neutraliser le système. Destiné à fausser délibérément la concurrence au détriment du client, un tel comportement est très grave, surtout de la part de leaders qui servent d'exemple aux autres acteurs du marché. En l'espèce, les amendes encourues s'élevaient à 5 % du chiffre d’affaires ; néanmoins la non contestation des griefs et les engagements proposés ont conduit le Conseil à appliquer une réduction de 10 %.

Un article des Echos du 27 août affirme que France Télécom risque de se voir infliger une amende pouvant atteindre jusqu'à 60 millions d'euros par le Conseil de la concurrence pour un nième abus de position dominante, cela au terme d'une procédure de « non contestation des griefs » qui suppose que l'entreprise poursuivie ait reconnu à la fois la matérialité des faits et leur qualification en griefs, et s'engage à modifier ses comportements pour l'avenir. Elle peut alors bénéficier, par application des dispositions de l'article L.464-2-III du code de commerce, d'une réduction d'amende pouvant aller jusqu'à la moitié de celle qui aurait pu être infligée. Le rapporteur propose un taux de réduction, mais le Conseil de la concurrence reste libre de sa décision. Cette procédure serait particulièrement bien adaptée aux hypothèses où les pratiques sont de type « vertical », c'est-à-dire mises en œuvre par une entreprise dominante ou par une tête de réseau dans le cadre de contrats de distribution comportant des clauses abusives. Néanmoins, le Conseil de la concurrence l'a également appliquée récemment dans un cas d'entente horizontale, compte tenu de l'intérêt et du caractère innovant des engagements souscrits (dont la mise en place d'un système d'alerte professionnelle, dit " whistleblowing " : cf Décision n° 07-D-21 du 26 juin 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la location-entretien du linge).

Ce qui retient l'attention dans le cas de l'opérateur historique, c'est que – selon les Echos – les « victimes » des pratiques - Liberty Surf racheté par Tiscali, puis Alice alias Telecom Italia, et Club Internet – avaient mis fin au contentieux les opposant à France Télécom par une transaction. Celle-ci ne lie pas le Conseil de la concurrence qui peut donc continuer les poursuites et mener l'action publique à son terme s'il estime que les pratiques sont assez graves pour justifier son intervention. Au final, les pratiques anticoncurrentielles risquent donc de coûter très cher