Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

Le jugement d'Evry en date du 14 octobre, qui a condamné CARREFOUR à une amende civile de 2 millions d'euros, est sur le blog (voir PJ) : le tribunal revient brièvement sur l'autonomie de l'action du ministre (qui n'est plus un sujet depuis l'arrêt de la Cour de cassation), consacre des développements intéressants sur l'intérêt à agir, rappelle que l'article L 442-6 n'exige pas pour sa mise en oeuvre de démontrer une situation de dépendance économique et sera surtout exploré pour l'appréciation du "caractère disproportionné" des prix des services.

Cette disproportion suppose parfois une comparaison avec les prix couramment pratiqués par les panélistes pour le même type de services, ou avec le prix de revient du service en cause, ou encore avec ce qui se pratique pour d'autres fournisseurs.

En d'autres termes, la disproportion résulte à la fois du montant et de l'incohérence.

Autrefois, la jurisprudence avait jugé qu'on ne pouvait pas disposer de "barèmes de services" mais le TC d'Evry semble avoir une opinion différente et je l'approuve : pourquoi seuls les produits pourraient-ils faire l'objet de barèmes ?

L'appréciation de la disproportion, selon le TC d'Evry, est globale et ne porte pas sur l'analyse des prix demandés service par service (on pense évidemment à la nouvelle condition de "déséquilibre significatif" entre les obligations des parties). Cette méthode est justifiée en l'espèce par "l'indivisibilité de l'accord commercial et du contrat de partenariat" (cf p.10).

Le tribunal n'hésite pas à déclarer "que la volonté du groupe CARREFOUR de se soustraire délibérément au respect de la loi par des manoeuvres frauduleuses est manifeste", sachant que "les pratiques illicites perdurent en dépit des condamnations déjà prononcées".

Pour refuser d'accorder la restitution de l'indu, le tribunal affirme "que les prix de vente négociés par les fournisseurs sont substantiellement plus élevés que ceux qui seraient pratiqués en l'absence de marges arrière" : en d'autres termes, les fournisseurs ont anticipé les exigences excessives du distributeur et, même pénalisés par ces pratiques, ils ne peuvent se prévaloir d'un préjudice correspondant au dépassement de prix accordé pour les services (ou pseudo services) rendus.

Ce jugement fera-t-il école ? N'oublions pas que l'exigence de proportionnalité demeure entière dans l'article L 442-6 1° nouveau qui déclare illicite le fait "D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu." Affaire à suivre par conséquent.

N'oublions pas qu'il reste indispensable de retracer la négociation commerciale dans la fameuse "convention unique" qui reste un casse-tête et qu'il faut naviguer loin du "déséquilibre significatif", sachant qu'un déséquilibre "non significatif" est inhérent à la négociation (il y a des négociateurs plus ou moins bons)

Les commentaires (notamment ceux des personnes impliquées) sont els bienvenus.

Le Gouvernement fait une première évaluation de la loi LME

et se montre plutôt satisfait, la loi aurait intensifié la concurrence, sous le contrôle d'une Autorité moderne et plus efficace.

Mais la libre négociabilité des prix n'a pas porté tous les fuits attendus.

Questions/réponses AVIS n° 09-06 sur la mise en oeuvre des règles de la LME en matière de distribution

C'est vraiment un conditionnel car la ménagère ne voit rien, mais l'observatoire - lui - l'a vu "en mars, mois qui a suivi l'achèvement des négociations commerciales annuelles entre fournisseurs et distributeurs. Ces résultats intègrent donc les premiers effets de ces négociations."

Tant mieux si c'est vrai.

En attendant un avis imminent de la CEPC, Leclerc "pointé du doigt" selon le Figaro.

Au titre des comportements abusifs qui auraient été relevés :

- les contrats prérédigés imposés par une centrale d'achat puissante à ses fournisseurs

- un contrat garantissant au distributeur une marge de 25 % sur leurs produits, quel que soit son prix de vente : toute marge garantie est interdite à la fois par le Code de commerce et par le Règlement européen de 1999 sur les restrictions verticales.

- un engagement du fournisseur de s' aligner sur le concurrent le moins cher (cette dernière clause est aujourd'hui strictement interdite par la loi LME)

A suivre

Michel edouard leclerc (MEL) le pense et le dit dans un article du Monde

Les mauvaises langues affirment que la loi LME est en réalité une loi MEL...

La libre négociabilité des tarifs est censée faire évoluer les choses, en bien

"Un rééquilibrage entre les MDD et les grandes marques va s'opérer"...

Il est vrai que trop de transparence était défavorable à la concurrence. Et que la liberté de la négociation devrait faire baisser les prix. Tout ira d'autant mieux que les forces en présence sont comparables. Mais sinon, ce sera le far west.

Attendons de voir.

La DGCCRF publie sur son site une note explicative destinées à éclaircir les questions que pose la négociation commerciale. Ce qui montre bien que ce n'était pas si clair....

Après lecture, d'ailleurs, on n'est toujours pas tout à fait convaincu, notamment sur l'existence des "setrvices distincts" : il n'est pas vrai qu'ils sont tous absorbés par la coopération commerciale.

Quant aux autres, la position de l'administration consiste à décider qu'ils doivent être obligatoirement rémunérés en réductions de prix.

Ce qui s'appelle passer d'un extrême à l'autre.

Un peu de liberté contractuelle, que diable ! Sinon, on va pousser les entreprises à encore inventer des contournements tarabiscotés (mais efficaces) de la loi. Et chaque fois, c'est le consommateur qui pâtit.

Quant aux réponses sur le "déséquilibre significatif", autant dire qu'on n'est pas plus avancé après qu'avant !

Le texte a été voté par l'AN, il ne reste plus que le Sénat et le tour est joué !

Voir aussi de Hervé Mariton : "La LME ne peut pas faire de mal"....

Une matinée débat organisée le Jeudi 9 octobre 2008 pour explorer la nouvelle LME

Intervenants :

Jean-Paul CHARIÉ, Député du Loiret, Rapporteur à l'Assemblée Nationale de la Loi de Modernisation de l'Économie

Marie-Dominique HAGELSTEEN, Présidente de la section des travaux publics du Conseild'État

Jérôme MAILHÉ, Avocat, Cabinet Jeantet Associés

Véronique SÉLINSKY, Avocat à la Cour, Maître de conférences à la Faculté de droit de Montpellier I

Voir programme.

La Cour de cassation dans un arrêt du 8 juillet 2008 affirme le caractère autonome de l'action du ministre de l'économie fondée sur l'article L 442-6 du Code de commerce

Il est toujours intéressant de savoir qui a rendu une décision : en l'espèce, sous la présidence de Claire Favre, le rapporteur étant Frédéric Jenny, la décision rendue n'a rien d'une inadvertance.

Rappel du problème : pour tenir compte des cas où la victime de pratiques restrictives n'ose pas agir contre l'auteur de la faute, par crainte de représailles notamment, la loi NRE en 2001 a permis au ministre de l'économie de déclencher l'action et de la développer en demandant non seulement la cessation des comportements fautifs mais aussi la nullité des clauses illicites, la répétition de l'indu, et le prononcé d'une amende civile.

Des grands distributeurs condamnés à la suite de telles actions ont contesté la possibilité de "plaider par procureur" dans le cadre d'une action qui serait contraire à l'article 6 § 1 de la CEDH. Dans le cas particulier, le GALEC avait obtenu gain de cause devant la cour d'appel de Versailles qui avait qualifié cette action d' "action de substitution" imposant d'en informer les fournisseurs titulaires des droits et de les associer à la procédure.

Mais la Cour de cassation en juge autrement :

"Attendu que l'action du ministre chargé de l'économie, exercée en application des dispositions du premier de ces textes, qui tend à la cessation des pratiques qui y sont mentionnées, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l'indu et au prononcé d'une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n'est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs".

On relèvera qu'en l'espèce de nombreux fournisseurs s'étaient opposés à l'action du Ministre, ce qui faisait d'eux des victimes consententantes (à moins qu'ils n'aient pas été victimes du tout, qui sait ?).

A la veille des réformes réalisées par la loi LME qui va accroître la liberté de la négociation commerciale, notamment par la possibilité de librement négocier les tarifs, c'est un signal fort qu'envoie la Haute Juridiction aux distributeurs pour indiquer que les abus seront sanctionnés.

"Entre liberté et régulation", peut-on trouver l'équilibre ? Voir l'article des Echos

Une loi qui satisferait tout le monde, est-ce possible ? Une loi générale qui s'appliquera de la même manière au tigre et aux chatons ? Qui pulvérisera le principe d'interdiction des pratiques discriminatoires au profit de la libre négociation, même quand une PME est confrontée à un grand distributeur aux dents longues ?

Les pouvoirs publics disent : c'est possible, le pire serait le statu quo.

Mais en 15 ans on a laissé pourrir la situation à un point tel que les PME craignent la casse sociale et on les comprend, même si on veut espérer que sortir de l'immobilisme est, en effet, la meilleure solution.

Le moins qu'on puisse dire, c'est qu'il y a débat !

Les PME attendent beaucoup des réformes, mais certains aspects pourraient les décevoir.

Par exemple, la libre négociabilité des tarifs est une bonne chose entre grandes entreprises, mais dépend du rapport de forces, donc le petit fournisseur ou le petit distributeur ne fera pas le poids face à un partenaire puissant.

Et il n'est pas toujours facile de faire sanctionner les abus.

Baptisée la loi "leclerc", la future loi LME provoque des remous

Dépêche de l'AFP

Par Samir TOUNSI

L'examen la semaine prochaine du projet de loi sur la modernisation de l'économie (LME) se déroulera sous la pression du lobby des grandes surfaces et celui -aux intérêts contraires- de leurs fournisseurs, qui craignent une loi taillée sur mesure pour les grandes enseignes.

"Il suffit que Michel-Edouard Leclerc (patron des centres du même nom) dise que la loi soit bonne pour que tout le monde se méfie de la LME", soupire le député qui la défendra à l'Assemblée nationale, l'UMP Jean-Paul Charié.

"Le fait que Michel-Edouard Leclerc apparaisse comme le seul soutien apparent à ce projet ne passe pas bien au groupe UMP et dans notre électorat", ajoute un haut responsable du parti présidentiel.

"C'est normal", répond Michel-Edouard Leclerc joint par l'AFP. "L'idée de concurrence ou de liberté des prix n'est pas la mieux partagée chez les parlementaires".

La LME concerne directement les hypers et leurs fournisseurs car elle prévoit que les centrales d'achat des grandes surfaces pourront négocier librement leurs prix avec les grossistes (multinationales, grandes marques, PME ou agriculteurs).

"Michel-Edouard Leclerc n'a pas besoin de faire de lobbying puisqu'il parle directement au président de la République et c'est lui qui l'a convaincu d'aller jusqu'au bout de cette loi. On considère que le rapport de force est plutôt en faveur de la distribution", déplore le président de l'Association nationale des industries alimentaires (Ania) Jean-René Buisson.

M. Leclerc, lui, préfère invoquer l'intérêt général, promettant "une inflation divisée par deux (...) si le gouvernement tient face à la pression des industriels et si la loi est appliquée à la rentrée".

Il se réserve le droit de "publier les augmentations tarifaires prévues à la rentrée" pendant le débat parlementaire pour faire monter la pression au besoin.

La LME, qui balaie de nombreux secteurs économiques, a mobilisé de tout aussi nombreux groupes d'intérêts. Grande distribution, enseignes de bricolage, organismes de gestion agréée, chambres de commerce, commissaires au compte, libraires...: "Tout le monde fait pression. On reçoit des fax, des mails de la moindre organisation professionnelle de 50 personnes", lâche le président UMP de la commission des Affaires économiques Patrick Ollier.

Agacés, les députés UMP ont d'ailleurs laissé filtrer une lettre d'une enseigne de bricolage aux PME qui la fournissent, pour protester contre une disposition du projet de loi (réduction des délais de paiement aux PME).

"Si le gouvernement décide de raccourcir les délais de paiement, nous vous proposons que vous rachetiez les stocks de votre entreprise présents dans nos magasins (...). Nous espérons, naturellement, que nos efforts conjoints de lobbying auprès des parlementaires et membres du gouvernement porteront leurs fruits".

"C'est scandaleux, c'est du chantage, du terrorisme commercial!", s'étrangle le rapporteur Charié, auteur d'un livre bleu sur le lobbying. "Il faut absolument que nous, les députés, sortions de cet ensemble d'intérêts particuliers pour servir l'intérêt général. Il faut qu'on ait un peu de courage".

"Autant le député doit avoir l'humilité d'entendre les experts, autant il ne doit pas se laisser impressionner par la virulence de certains groupes de pression", ajoute-t-il.

Certains lobbyistes se montrent "un peu trop insistants", souligne Michel Raison (UMP). "Suivant leur capacité technique, ils nous susurrent ou nous envoient des amendements tout rédigés. Un organisme m'en a envoyé 15. Je n'en ai retenu qu'un", explique le député de Haute-Saône. "Ils n'étaient pas contents que je choisisse...".

La réforme du droit de la négociation va dans le bon sens, mais il demeure des incohérences

Voir l'article sur le lien;

La bataille parlementaire n'a pas encore commencé, mais ce qui va en sortir n'est pas complètement prévisible.

Ceux qui ont connu le Pr Mousseron se souviennet de l'article (co-écrit avec V. Sélinsky, et D. Ferrier ) : Montagne ou souris...

Va-t-on réitérer la question cette fois-ci ?

Le texte est aujourd'hui public : dans le but de favoriser la concurrence , il abroge l'interdiction des pratiques discriminatoires et modifie quelques articles du Titre IV du Livre IV du Code de commerce

Une nouvelle ère s'ouvre, qui permettra aux distributeur et aux fournissseurs de négocier loin des contraintes de la loi ancienne, mais en fonction du rapport de forces.

Libéral dans son esprit, le texte ne supprime pas tout formalisme, même si celui ci est allégé.

Cette révolution suffira-t-elle à faire baisser les prix au détail ? Les verrous vont sauter mais qui, des producteurs ou des distributeurs, voudra partager sa part de gateau avec les consommateurs ? Telle est aujourd'hui la grande inconnue.

La CEPC, dont le rôle devrait se trouver renforcé par la loi LME, donne son opinion sur la négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente (voir lien)

On note que la formule suggérée par Muriel Chagny figure dans le projet de texte tel qu'il a été soumis au Conseil d'Etat.

Quant à F. Delbarre et M. Glais, ils tentent de résoudre la difficulté des éservices détachables" par une distinction nouvelle consistant à différencier les prestations rendues par les distributeurs aux fournisseurs entre celles :

1) qui sont communes à tous les fournisseurs et

2) celles qui, au contraire, présentent une réelle spécificité et relèvent d’une promotion personnalisée des produits d’un fournisseur particulier ?

Observation personnelle : mais pourquoi faudrait-il conserver la notion de services "détachables" ?????

Enfin, D.Ferrier s'exprime sur le rôle que pourrait jouer la CEPC.

Le Rapport du groupe de travail co-présidé par Valérie Expert et Philippe Moati, et dont le rapporteur est Etienne Pfister, analyse la situation française et formule des propositions

Proposition 1 : le maintien des deux périodes actuelles de soldes

Proposition 2 : création de deux semaines de soldes « flottants »

Proposition 3 : faciliter les écoulements de stocks

Proposition 3bis : autoriser sous conditions la revente à perte de produits technologiques obsolètes

Sur les questions de concurrence proprement dites :

Proposition 4 : évaluer les coûts de sortie

Proposition 5 : définition des prix barrés

Proposition 6 : affichage des prix complets

Proposition 6bis : affichage des prix complets

Proposition 7 : libre choix des options

Proposition 8 : un comparateur de prix dans la grande distribution alimentaire

Proposition 8bis : amélioration des comparateurs de prix des marchandises et services venus sur Internet

Proposition 9 : l'affichage des taux de variation de prix

Proposition 10 : définir des « bouquets types »

Il conclut :

"les propositions adoptées par le groupe de travail se sont inscrites dans une double perspective :

- d'une part, redonner un peu de souplesse au cadre réglementaire afin de ne pas empêcher l'innovation commerciale et

faciliter les stratégies de réduction de prix,

- d'autre part, garantir aux consommateurs une information commerciale transparente leur permettant d'accroître leur capacité d'arbitrage. Renforcer le pouvoir des consommateurs face à la complexité des marchés contemporains est apparu comme une voie moins risquée que celle consistant dans la omplexification de la réglementation par empilement de textes successifs aux effets réels parfois inattendus.

En effet, le législateur doit surtout s'attacher à énoncer et défendre des principes clairs, à même de guider les comportements des acteurs. Et comme il n'y pas de réglementation efficace sans contrôles et sans sanctions, rappelons que tout travail de réflexion et de proposition d'aménagement du cadre réglementaire demeure vain si les dispositions relatives à la véracité et à la transparence des prix – celles d'ores et déjà en vigueur comme celles qui pourraient introduites – ne sont pas appliquées faute de moyens de contrôles adéquats".

Question insolite dans un pays qui a adopté le principe de la liberté des prix en décembre 1986 après presque 50 ans d'économie administrée. Par liberté des prix, il faut donc entendre totale liberté dans la négociation tarifaire.

Selon La Tribune du jour, en effet ,

"Une série de statistiques publiées vendredi incite le gouvernement à aller loin dans cette réforme. Outre la stagnation du pouvoir d'achat des ménages qui a péniblement grignoté 0,1 point en 2007 (lire p. 25), Bercy a fort opportunément révélé les premiers résultats de son tout nouvel observatoire des prix et des marges des produits de grande consommation. Alors que le gouvernement fait face aux lobbies au moment de rendre ses derniers arbitrages, ce document porte un coup de grâce à ceux qui s'opposent encore à la réforme. Entre février 2007 et février 2008, les prix de ces produits se sont en effet envolés de 4,69 %. La hausse a atteint 5,5 % pour les produits frais sous marques nationales. Ces chiffres expliquent que, selon un sondage de TNS Sofres, trois Français sur quatre sont mécontents des prix des produits alimentaires. Industriels et distributeurs ne peuvent donc plus échapper à la réforme. Reste à savoir jusqu'où ira le gouvernement, qui en discute encore les modalités avec les acteurs du commerce. La non-négociabilité des tarifs des fournisseurs présentés aux distributeurs a été instaurée par la loi Galland, en 1996, dans le but de protéger les petits industriels. Elle a donné naissance à la pratique des marges arrière, c'est-à-dire l'ensemble des avantages (figuration dans un catalogue, tête de gondole, etc.) accordés à un industriel en l'échange d'une contrepartie financière. Le tarif d'un yaourt vendu par Danone par exemple étant non négociable par le distributeur, celui-ci a intérêt à facturer davantage de services pour compenser la hausse de prix exigée par le fournisseur. Ces sommes ne pouvaient être répercutées qu'à hauteur de 15 % sur le prix de vente au consommateur. D'où une surenchère perpétuelle à la hausse des prix en rayon, à laquelle le gouvernement veut mettre un terme. "

NB : rappelons qu'à la suite de la loi Dutreil d'août 2005, il était déjà possible de s'écarter des tarifs du fournisseur, mais personne n'a cherché à en profiter pour baisser les prix : ni les industriels, ni les grands distributeurs, chaque profession décidée à défendre ses marges.

Alors, la permission légale sera-t-elle suivie d'une baisse des prix ? Espérons, espérons, espérons....

Voir aussi Les Echos du 21 mars:Prix alimentaires : les industriels n'échapperont pas à la réforme.