Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

L'ADLC refuse de faire droit à une demande de mesures conservatoires de SFR (Décision n° 09-D-15 du 2 avril 2009)

SFR voulait que l'ADLC « interdise à Orange France de proposer, dans le futur, des offres similaires, à savoir des offres „on-net tous numéros illimités quasi-gratuites et prenne toute mesure nécessaire afin d'assurer une concurrence effective sur les marchés de la téléphonie mobile et de l'nternet ».

SFR estimait en effet que cette option « quasi-gratuite, incitait les clients de l'opérateur historique à ne satisfaire leurs besoins en service d'internet haut débit et de téléphonie mobile qu'auprès de lui, et in fine en les empêchant de s'approvisionner auprès des concurrents ».

Mais l'Autorité est plus nuancée :

"la commercialisation d'ofres dites « de convergence », associant des services mobiles et des services d'accès à Internet, ne constitue pas, en elle-même, un usage abusif d'ue position dominante. De telles offres, particulièrement lorsqu'elles reposent sur une innovation technologique, peuvent en effet contribuer à créer des gains d'efficacité susceptibles de bénéficier aux consommateurs finaux. En l'spèce, la technologie UMA permet d'utiliser les boucles locales fixes moins encombrées et offre aux utilisateurs une grande souplesse de déplacement et la possibilité de choisir le mode de communication le moins onéreux sans couper leurs appels."

Mais l'ADLC veut aller y voir de plus près, l'isntruction au fond va donc continuer.

Les demandeurs se plaignaient de la mise en oeuvre par Michelin d'une nouvelle politique commerciale qui établit une distinction entre les réseaux de distribution selon qu'ils sont liés, ou pas, à un manufacturier concurrent.

Voir Décision 09-D-19 du 18 mars 2009

L'ADLC a estimé que les conditions d'urgence imposées pour obtenir des mesures conservatoires n'étaient pas réunies.

Le lien de causalité entre les pratiques dénoncées et les atteintes alléguées n'apparaît pas clairement.

Les taux de profitabilité moyens des adhérents du réseau Vulco diminuent, sans toutefois mettre en évidence un péril qui pèserait sur l’existence même de ces opérateurs.

L’atteinte à certains intérêts alléguée par les plaignants n’est pas immédiate et présente un caractère hypothétique.

L'ADLC a toutefois considéré qu'il fallait continuer l'instruction au fond.

Dans un arrêt rendu le 4 février 2009, la Cour approuve totalement le Conseil de la concurrence d'avoir fait sauter "à titre conservatoire" l'exclusivité d'Orange sur l'Iphone.

La décision n 08-MC-01 rendue le 17 décembre 2008, avait prononcé des mesures conservatoires qui obligeaient Apple Sales International, Apple Inc. et France Téléconi, "à titre conservatoire et dans l'attente d'une décision au fond", à

- suspendre l'application pour la France des stipulations faisant d Orange l'opérateur mobile exclusif pour les produits iPhone.

- de suspendre l'application des stipulations désignant Orange en qualité de grossiste habilité à titre exclusif à acheter des produits iPhone à des ins de distribution

- de suspendre l'application des stipulations de l'article 3 des contrats de distribution signés avec les distributeurs multimarques en France qui impose au distributeur de ne se fournir C[u""'exclusivement et directement auprès d'Orange.

Il leur était également enjoint de ne pas introduire dans les éventuels contrats qui seraient conclus pour la commercialisation des futurs modèles d'iPhone des exclusivités de même nature d'une durée supérieure a trois mois.

Cette fois, le premier président de la Cour de Paris ne siégeait pas (contrairement à l'affaire des jouets). la Cour était composée de - M. Didier PIMOULLE, Président- M. Christian REMENIERAS, Conseiller- Mme Agnès MOUILLARD, Conseillère.

L'arrêt s'attache davantage que d'habitude aux aspects économiques en jeu, alors que la Cour faisait preuve jusqu'ici d'une relative indifférence. Mais on garde l'impression d'une très grande révérence judiciaire à l'endroit des décisions de l'Autorité de concurrence.

On relèvera en particulier l'extrait suivant :

"l'exclusivité ainsi consentie à Orange, dont la durée exceptionneïe a été soulignée par l'ARCEP dans son avis (5 ans pour tous les produits de îagamme au lieu de, habituellement, 3 à 6 mois et pour un terminal donne), jointe à l'attractivité particulière du terminal, qui a vocation a bénéficier de 1 effet de levier résultant de la position largement prééminente de Apple, grâce a l'I-Pod sur le marché des baladeurs numériques -48 % environ de part de marche en France en 2007 (cite page 6 de l'avis de l'ARCEP), loin devant les concurrents dont les parts respectives n;excedent pas 10 %- et sur le marché du téléchargement payant de musique en ligne, proportionnel au parc d'iPodVaant encore souligné que les iPhones sont actuellement commercialises par Orange à un prix inférieur à celui des iPods de capacité égale, est de nattire a conférer a cet

opérateur un avantage concurrentiel majeur".

Rappelons qu'à ce stade, on n'est pas sûr que la clause soit illicite, ce que révèlera seulement l'instruction au fond.

Mais compte tenu de la durée des procédures, lorsqu'une éventuelle appréciation différente interviendra, le marché aura totalement changé.

Orange, puni pour avoir fait un "coup" commercial ? Ou pour avoir été trop gourmand en exigeant une protection contre la concurrence d'une durée de 5 ans ?

C'est sans doute en raison du recours formé devant la Cour de Paris, qui pourrait annuler ou réformer la décision 08-MC-01 du Conseil de la concurrence, que les concurrents d'Orange restent frileux, même si The Phone House propose le téléphone mythique avec des abonnements les concernant, mais à des prix relativement élevés (voir article). Si la Cour approuve le Conseil, tout va changer. Une fois encore, on constate que l'intervention du Conseil de la concurrence peut entièrement modifier les conditions du marché, même si elle arrive trop tard pour que les concurrents d'orange en profitent pour les fêtes de noël..

Poursuivie par Free qui l'accusé d'un abus de position dominante en refusant de faire à ses concurrents une offre d'accès à ses infrastructures de génie civil , France Télécom ne devra pas supporter des mesures conservatoires, mais l'affaire n'est pas terminée... Voir la décision 08-D-02

le Conseil de la concurrence a estimé qu'il n'y avait pas d'atteinte grave et immédiate au secteur mais "la détention d'infrastructures de génie civil par France Télécom est susceptible de lui conférer une responsabilité particulière, consistant notamment à ne pas fausser le jeu de la concurrence sur les marchés naissants du très haut débit en se réservant une utilisation de ces infrastructures qu'elle refuserait à ses concurrents ou en ouvrant leur accès de façon discriminatoire".

Il y aura donc un second acte à l'issue de l'instruction au fond.

l'atteinte immédiate a l'économie du secteur intéressé peut résulter de la constatation que des génériques (à la suite notamment de pratiques de dénigrement d'une entreprise en position dominante) ne se sont développés que faiblement (CA Paris, 5 février 2008, Subutex)

Cette analyse résulte, selon la Cour, de la constatation que le total des parts de marché des deux "génériqueurs" n'atteignait même pas 13 % alors qu'en général les études cdémontrent que c'est un minimum de 50 % qui peut être espéré dès la deuxième année de commercialisation des génériques ; en l'espèce, la faible implantation des deux génériques au regard de

celle du Subutex (63,38 %) fabriqué par l'entreprise dominante étaient révélateurs.

La Cour approuve le Conseil d'avoir évalué à 10 millions d'euros le montant de l'économie dont la sécurité sociale a été privée

par suite de cette faible implantation du générique, ce qui mettait en évidence la gravité de l'atteinte en cause, et justifiait le prononcé de mesures conservatoires ;

Aucune disposition du code de commerce n'impose de délais pour la mise en état des procédures de mesures conservatoires, qui se caractérisent par l'urgence et dont l'instruction doit permettre, dans un temps nécessairement restreint de réunir le plus d'éléments possibles sur le bien-fondé de la demande (Paris, 05 février 2009, Subutex).

La procédure n'est donc pas irréglière lorsque :

- l'entreprise poursuivie dispose d'un délai de 7 jours pour transmettre ses observations

- les autres documents relevant d'un traitement de secret des affaires, lui sont communiqués le jour même où la décision de

déclassement a été prise dès lors qu'il s'agit de documents dont elle avait nécessairement connaissance, de sorte que levir communication tardive ne lui a pas fait grief

- le dossier est incomplet mais les documents manquants sont étrangers à la procédure en cause

Le Conseil de la concurrence continue à exercer sa police du marché par le biais des décisions de mesures conservatoires qui permettent d'intervenir avant qu'il ne soit trop tard. La décision n° 07-MC-06 du 11 décembre 2007 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société Arrow Génériques en donne un nouvel exemple

A l'occasion de l'arrivée sur le marché du générique du Subutex®, la société Scherring Plough, fabricant, aurait cherché à l'entraver par divers moyens :

- en dénigrant le générique Arrow, avant même sa commercialisation, auprès des pharmaciens d'officine

- et en modifiant les conditions de commercialisation en officine du Subutex® au moment de l'arrivée du générique (passage en vente directe, saturation des stocks, délais de paiements plus favorables pour les pharmaciens, rémunération de services sans contrat et pour des montants importants).

Bien que Sherring ait rapidement mis fin à ces conditions commerciales spécifiques, le Conseil a estimé que le dénigrement pouvait avoir eu des effets durables et a enjoint au laboratoire de publier à ses frais dans « Le quotidien du médecin » et « Le moniteur du pharmacien » un texte rappelant d'une part la bioéquivalence des génériques ayant obtenu une autorisation de mise sur le marché et d'autre part leur possible substitution par les pharmaciens dès lors qu'ils sont inscrits au répertoire des génériques (voir le communiqué de presse)

Encore une procédure cloturée par des engagements pris à la suite des mesures conservatoires (déc.06-MC-01) ordonnées par le Conseil de la concurrence : un nouveau système de rémunération met fin aux risques d'éviction des concurrents en n'incitant plus les diffuseurs à concentrer leurs efforts uniquement sur la mise en valeur des titres diffusés par les NMPP et la SAEM-TP (toutes deux du groupe Hachette et détenant à elles deux 85% du marché de la diffusion de la presse) : déc. n° 07-D-32 du 9 octobre 2007.