Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

C'est vrai que c'est de plus en plus compliqué. Alors, Bercy promet pour la rentrée le manuel d'application du Code des marchés publics (CMP) (voir le moniteur)

Il n'est pas toujours facile d'accéder aux documents administratifs, notamment à l'occasion d'un litige concernant des marchés publics

Pourtant, "Dès lors qu'ils sont pour la plupart des « documents administratifs » au sens de l'article 1er de cette loi, et qu'ils ont perdu leur caractère préparatoire, les personnes soumises à la loi du 17 juillet 1978 sont normalement tenues de les communiquer

à toute personne qui en fait la demande."

(...)

c'est bien la signature du contrat qui met fin au caractère préparatoire des documents liés à la procédure qui a conduit à son élaboration et à sa passation, et non la simple désignation du candidat attributaire du marché ou de la délé­gation (avis 19993499 du 14 octobre 1999 et de nombreux autres depuis). Outre son aspect "objectif" et aisément identifiable, le choix de la signature du contrat comme élément mettant fin au processus préparatoire de décision a également pour effet important de subor­donner la libre communication des documents au caractère définitif du choix du cocontrac­tant. C'est parce que seule la signature du contrat met fin au processus de décision, que la Commission considère, par exemple, que lorsqu'un appel d'offres a été déclaré infruc­tueux (avis 20021206 du 28 mars 2002 et 20071673 du 21 juin 2007), ou que la procé­dure de passation a été suspendue ou annulée par le juge (avis 20080901 du 21 février 2008), les documents qui s'y rapportent conservent un caractère préparatoire aussi longtemps que la nouvelle procédure, reprise à la suite de cet événement, n'a pas elle-même abouti, soit que le contrat ait effectivement été signé à son issue, soit que le pouvoir adjudicateur renonce définitivement à le signer le contrat (auquel cas la Commission considère que le processus de décision est également achevé). En revanche, une fois le contrat signé, la circonstance, par exemple, qu'il n'ait pas été transmis au préfet, lorsqu'il est soumis au contrôle de légalité, ne fait pas obstacle à son caractère immédiate­ment communicable (conseil 20001008 du 2 mars 2000).

(cf p 28 s).

Elle surprend...Cette fois, il s'agit de l'affaire dite des "vedettes vendéennes" tranchée (?) par l'arrêt du 2 juin 2009

Rappel rapide :

Dans la décision n° 04-D-79 relative à des pratiques mises en œuvre par la Régie départementale des passages d'eau de la Vendée, le Conseil de la concurrence avait estimé que la régie, en position dominante, n'avait pas appliqué des prix "prédateurs" parce que les tarifs du transport de passagers sur la vedette rapide « l'Amporelle » d'avril à septembre étaient supérieurs aux coûts incrémentaux propres à la fourniture de ce service. La Cour de Paris avait approuvé dans un arrêt du 28 juin 2005, cassé par la Cour de cassation le 17 juin 2008.

La Cour de Paris se prononce donc à nouveau sur renvoi de la cour de cassation qui avait critiqué les motifs "impropres à établir que si elle ne consacrait pas l'Amporelle d'avril à fin septembre à l'exploitation d'une activité sur un marché ouvert à la concurrence, la Régie, qui disposait par ailleurs de ferries, serait obligée de supporter le coût de l'Amporelle pour assurer ses missions de service public".

La question était donc centrée sur lea comparaison entre le coût et le prix de la prestation.

Sur l'existence d'une position dominante, il n'y avait pas de sujet, au moins du côté des autorités et juridictions qui avaient retenu la domination "sur la période étudiée, entre 1998 et 2000 sur le marché du transport maritime de passagers entre l’île d’Yeu et le continent, au départ des ports de Fromentine, la Fosse et Saint-Gilles-Croix-de-Vie entre avril et septembre" (Sur ces questions, voir l'excellent article de Stéphane Destours: Les pratiques tarifaires des régies : l ‘affaire de la régie Vendéenne comme modèle, Revue Lamy concurrence, n° 1/2005)

La perplexité du commentateur n'a donc pas de bornes à la lecture de l'arrêt de 2009, rendu, certes, par de nouveaux juges non rompus aux arcanes du droit de la concurrence, qui reviennent en arrière jusqu'à la recherche du marché pertinent :

"Considérant que cette recherche du « marché pertinent », préalablement à toute définition d'une position dominante et àtoute comparaison des prix, prend, lorsque comme en l'espèce le concurrent accusé d'abus de position dominante est un service économique d'intérêt général, un relief particulier"

Le moins que l'on puisse dire, c'est que la décision n'est pas limpide. On a du mal à suivre, on se perd dans les méandres du raisonnement. Etait il vraiment nécessaire de remonter si loin pour finalement approuver la stratégie de la régie ?

De grandes affaires de profilent, les regards sont plus que jamais braqués sur la juridiction de recours contre les décisions de la nouvelle Autorité. Attendons le suite.

Une publication de l'OCDE comportant la LISTE DE VÉRIFICATION POUR LA CONCEPTION DE LA PROCÉDURE

DE PASSATION DES MARCHÉS DANS L'OPTIQUE DE LA RÉDUCTION DES RISQUES DE SOUMISSIONS CONCERTÉES

Personne n'en doutait, mais le Président de l'Autorité nouvelle sera Bruno Lasserre dont l'audition au Sénat a été couronnée du même succès qu'à l'Assemblée Nationale (approbation de la candidature à l'unanimité)

L'autorité nouvelle s'inscrira dans la continuité du Conseil de la concurrence sur trois points :

- défendre le bien-être des consommateurs et les conditions loyales d'activité des acteurs économiques, en particulier les PME ;

- donner toutes leurs chances aux entreprises, y compris les grandes, pour affronter les défis de la compétition économique ;

- renforcer l'influence et la visibilité de la France en matière de régulation concurrentielle dans le contexte européen et mondial.

Mais elle mettra en route des chantiers nouveaux, déjà présentés à l'AN.

A noter, un avertissement aux entreprises qui répondent à des marchés publics :

- si les ententes sur les marchés publics sont loin d'être la règle, l'Autorité de la concurrence va néanmoins faire de leur prévention une de ses priorités d'action ; du reste, ses condamnations s'alourdissent en fait (tout récemment, dans le secteur du ramassage scolaire), d'autant que leur maximum l'a été en droit grâce à la loi relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) (il est passé de 5 % du chiffre d'affaires de la société en France à 10 % du chiffre d'affaires consolidé mondial du groupe dont dépend l'entreprise condamnée), ces deux faits conjugués devant avoir un effet dissuasif certain sur les éventuels contrevenants ;

- les élus devraient être plus vigilants dans la définition des appels d'offres des marchés publics, et notamment ne pas autoriser aussi souvent qu'aujourd'hui les regroupements entre entreprises pour le dépôt des candidatures, cette méthode facilitant les ententes ; en outre, les collectivités territoriales devraient systématiquement se tourner vers les tribunaux pour demander la réparation des préjudices subis du fait d'une contravention aux règles de la concurrence, car une telle démarche serait certainement elle aussi dissuasive ;

La Cour de cassation, dans un arrêt du 16 décembre 2008, a rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 janvier 2008, qui avait annulé et réformé les articles 3 et 4 de la décision du Conseil 07-D-01 relative à des pratiques mises en œuvre dans le cadre de marchés publics de travaux de canalisations dans le département du Morbihan

La Cour de cassation approuve la Cour de Paris d'avoir considéré que la preuve des échanges d'informations prélables aux appels d'offres n'était pas établie par un simple tableau comportant des données, étant précisé qu'aucun acte positif d'échange d'informations en vue de la répartition de marchés n'avait été relevé à l'encontre des entreprises mises en cause

La décision O8-D-28 du 3 décembre 2008 relative à des pratiques mises en œuvre par des entreprises exploitant des granulats dans le département d'Ille-et-Vilaine rappelle que les concurrents ne doivent pas échanger des informations prélablement au dépôt des offres

Les concurrents qui échangeraient des informations préalablement au dépôt des offres ne peuvent pas s'en tirer en exposant qu'ils envisageaient à ce moment là de déposer des offres groupées, puis se sont ravisés :

"En effet, un tel échange d'informations sur le contenu d'une offre interdit ensuite aux entreprises de déposer des offres concurrentes".(voir aussi déc. n° 06-D-15 du 14 juin 2006)

Bon, c'est compris ?

Cela étant, les donneurs d'ordre doivent se montrer rigoureux dans leurs procédures :

"il incombe aux donneurs d'ordre de veiller à ce que des offres groupées ne vident pas de leur substance les procédures de mise en concurrence et qu'ils ont, pour ce faire, la possibilité de poser des conditions objectives et non discriminatoires à l'acceptation de soumissions en groupement" .

La DGCCRF vous aide grâce au guide publié sur le site internet (voir lien)

La DGCCRF est pédagogue.

Son guide, destiné aux acheteurs publics et aux élus locaux, élaboré grâce à un partenariat entre la DGCCRF et l'université de Paris II Panthéon-Assas, devrait aider toute personne publique victime d'une pratique anticoncurrentielle à l'occasion de la passation d'une commande publique à obtenir réparation du préjudice subi.

Très pratique et concret, il constitue une initiative de nature à renforcer l'efficacité des règles de concurrence.

Si de telles actions indemnitaires se multiplient, ce pourrait être une véritable arme dissuasive à l'encontre des ententes qui sévissent trop souvent dans les marchés publics.

Il arrive que l'Etat lance un marché public dit "de définition" portant sur des produits complexes qu'il faut préalablement concevoir. Une fois le produit mis au point, un nouvel appel d'offres doit être lancé pour la réalisation.

Or, le deuxième appel à la concurrence est souvent "zappé".

C'est ce qui s'est passé, par exemple, lors du lancement du marché FELIN où un appel d'offres a été lancé pour le marché de définition portant sur la tenue du fantassin du futur. Une fois le produit mis au point, sans autre appel à la concurrence, le marché a été d'office attribué au titulaire qui - pour sa part - n'a pas hésité à modifier la situation en faisant appel à de nouveaus sous-traitants, et cela sans appel d'offres (voir l'avis de la Cpommission spécialisée des marchés n° 03/46.

De telles pratiques sont particulièrement contraires au droit de la concurrence, noitamment communautaire.

La Cour de Paris approuve le Conseil d'avoir condamné l'UFOP (Union française des orthoprothésistes) pour avoir donné des consignes de prix dans le cadre de marchés publics en incitant notamment à refuser des remises (CA Paris, 29 janv.2008)

L'UFOP prétendait notamment (comme c'est souvent le cas quand des organisations professionnelles se mèlent d'indiquer des prix à leurs adhérents) que les "les contraintes induites par les réductions de prix risque(raient) d'entraîner l'élimination de toutes les petites structures de fabrication et la création d'un quasi-monopole de quelques gros fabricants".

Ces consignes de prix avaient été d'autant mieux respectées que l'UFOP avait mis en place un système efficace de surveillance..

L'amende de 125 000 e était donc justifiée, s'agissant d' "ententes ou actions concertées portant sur les prix pratiqués par des concurrents (qui) causent une atteinte grave à l'ordre économique en ce qu'elles faussent les règles de la concurrence dans les marchés publics - instaurées afin de garantir les sincérité des appels d'offres et la bonne utilisation des fonds publics-, en altérant

l'indépendance des offres et en éliminant la concurrence par les prix"

Pour l'OCDE , la lutte contre les comportements anticoncurrentiels dans les ventes aux enchères et les marchés publics (trucage des appels d'offres prenant la forme de soumissions concertées) figure parmi les priorités d'action que les pays Membres devraient se fixer dans le cadre de leur lutte contre les ententes injustifiables : mais quelle est la bonne méthode ?

La comparaison des façons de procéder dans différents pays permet de conclure que "la promotion de la concurrence et la lutte contre lacorruption dans les marchés publics se recoupent sur de nombreux points. Les autorités de la concurrence,

les agents chargés des marchés publics et les services de répression de la corruption devraient réfléchir aux moyens de collaborer davantage et plus efficacement afin de prévenir la corruption et la concurrence déloyale. Surtout, elle souligne la nécessité de continuer à travailler pour qu'il n'y ait plus à arbitrer entre lutte contre la corruption et lutte contre la collusion."

17 établissements hospitaliers étaient concernés et avaient mandaté le CHU de Montpellier pour lancer un appel d'offres en commun Les fabricants ont refusé de répondre (déc. 07-D-49 du 19 décembre 2007)

Les pratiques ont été mises en œuvre par les leaders du secteur, les sociétés Biotronik, Ela Medical, Guidant, Medtronic et Saint Jude Medical afin de faire échec à la procédure d'appel d'offres qui aurait permis d'acquérir le matériel à des prix plus bas.

Le Conseil refuse d'admettre l'argumentation des fabricants qui invoquazient des comportements parallèles non concertés. Il précise le rôle d'un syndicat professionnel qui ne doit pas, sous couvert d'informations juridiques, masquer des consignes anticoncurrentielles :

"s'il est exact qu'un syndicat professionnel peut examiner une question juridique soulevée par ses membres, sans qu'un tel examen en commun constitue per se une entente anticoncurrentielle, cela ne signifie nullement qu'une telle pratique ne puisse être qualifiée au regard du droit de la concurrence en fonction de l'étendue des discussions menées, des circonstances concrètes dans lesquelles elles se déroulent et des conséquences qu’en tirent les participants".

La preuve de la concertation illicite est établie, selon le Conseil par la réunion de plusieurs éléments :

- les cinq fournisseurs de défibrillateurs cardiaques se sont rencontrés avant et pendantla procédure d’appel d’offres national conduite par le CHU de Montpellier, dont une réunion deux semaines avant la date limite de dépôt des offres;

- les cinq fournisseurs ont discuté de la conduite à tenir face à cet appel d’offres national et pas seulement de questions juridiques au sein du SNITEM;

- les cinq fournisseurs ont adopté une même ligne de conduite en refusant de répondre à l’appel d’offres, faisant ainsi échouer la procédure.

La décision ajoute :

"Mais, au-delà des échanges d’informations sur le comportement à suivre, les pièces du dossier permettent de pousser plus loin la démonstration de l’entente en montrant que les discussions entre fabricants ont effectivement porté sur la mise en oeuvre d’une option commune consistant à ce qu’aucune des entreprises ne réponde, afin de mettre en échec la procédure d’appel d’offres groupé."

Les amendes vont de 200 000 à 1 100 000 euros.

Il s'agit "d'entreprises de grande renommée, de taille nationale ou internationale, qui ont l'habitude de soumissionner à des marchés publics" qui se sont entendues selon des tehniques très classiques à l'occasion d'appels d'offres (Décision 07-D-47 du 18 décembre 2007 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l'équipement pour la navigation aérienne)

Le communiqué de presse signale que les sociétés SAS Thales Services Industrie (pour le compte de la société Thomson CSF Services Industrie) et la société SAF, qui ont également participé à certaines de ces ententes, n'ont pas été sanctionnées du fait de l'inexistence de leur chiffre d'affaires.

Or, les pratiques étaient d'autant plus graves que "seul un petit nombre d’opérateurs était susceptible de répondre à ces appels d’offres, certains de ces opérateurs étant incontournables parce qu’ils disposaient d’un monopole de fait sur certains équipements ou installations".

La décision souligne :

"Cette situation eut exigé que les entreprises en cause manifestent un extrême scrupule dans la préparation de leurs offres afin d’en maintenir l’indépendance et de laisser jouer la concurrence. Au contraire, les entreprises en cause ont mis à profit ces circonstances pour exploiter la situation au détriment du maître d’ouvrage"

On relèvera également les précisions sur la réitération, critère de la sanction (§ 276) : "En substance, il est possible de retenir une situation de réitération lorsqu’une entreprise adopte à nouveau des pratiques identiques ou similaires, soit par leur objet, soit éventuellement par leur effet, à de précédentes pratiques ayant déjà donné lieu à son égard à un constat d’infraction au droit de la concurrence (constat n’impliquant pas nécessairement une sanction pécuniaire) et lorsqu’au moment où ce nouveau comportement est sanctionné, la décision par laquelle le comportement antérieur a été constaté a acquis un caractère définitif."

Le principe de la contradictopn impose au Conseil "de porter à la connaissance des parties, au plus tard lors de la notification du rapport afin de leur permettre de répondre utilement, l’ensemble des éléments pouvant être retenus pour déterminer le montant de la sanction susceptible de leur être infligée ».

La Commission européenne vient d'adopter deux nouvelles directives pour ouvrir les appels d'offres a à la concurrence et simplifier le régime des licences d'exportation au sein de l'Union.

La Commission considère notamment que les Etats membres font un usage abusif de l'article 296 du traité de l'Union qui permet aux autorités publiques nationales de ne pas soumettre les appels d'offres pour les équipements militaires aux règles européennes de passation de marchés publics.

Ainsi on pourra lire avec intérêt l'avis N° 03/46 de la Commission Spécialisée des Marchés rendu sur le dossier du Développement industrialisation et production série de l'équipement FELIN du combattant : après un appel d'offres régulier pour l'attribution du marché de définition, c'est sans nouvel appel à la concurrence que le marché de réalisation a été attribué au même titulaire. La CSM observait alors :

"La passation d'un marché de réalisation sans remise en concurrence à l'issue de plusieurs marchés de définition est une procédure d'exception qui de plus n'est pas prévue par les directives européennes. Néanmoins, en cas de contentieux de la commission européenne deux arguments pourraient être avancés :

- les fournitures commandées constituent un système d'armes et situent le marché à l'intérieur du périmètre de l'article 296 du traité d'Amsterdam"...

Désormais, afin d'améliorer la transparence pour les marchés militaires une publication préalable à une négociation de gré à gré devient la procédure standard.

. The use of Article 296 can be limited to truly exceptional cases, as stipulated by the Treaty and the Court. This will enhance legal certainty for awarding authorities;

. National procurement rules will be coordinated, which streamlines the regulatory patchwork in these fields and reduces industries' administrative costs;

. The principles of the Treaty, in particular transparency, non-discrimination and openness will be implemented in defence and security markets. This will improve the efficiency of defence spending and lead to better value for money.

La Commission relève par ailleurs que la situation de concurrence faussée est aggravée par le fait que les licences d'exportation de matériel militaire sont définies au niveau national. Une seconde directive est donc consacrée aux transferts intercommunautaires de produits liés à la défense.

Le Rapport sur " L'accès des PME aux marchés publics " a été remis mercredi 5 décembre par Lionel Stoleru au président de la République : il remet en cause de nombreuses positions jusqu'alors défendues par la France

Le Rapport affirme, entre autres : " un Small Business Act américain est un combat perdu d'avance et inutile " : en effet, la Commission européenne ne l'acceptera jamais et le quota de 23 % des marchés publics (admis par le Small Business Act américain) est dépassé en France où les PME réalisent 33 % des marchés publics en France.

Mieux vaudrait " sécuriser les acteurs pour leur donner le goût du risque " :

- en créant " un fonds de garantie qui indemnise les acheteurs publics ayant accordé un marché à une PME dans le cas où celui-ci se réalise mal ".

- en abrogeant le délit de favoritisme,

- en créant un " réseau France PME

De telles actions pourraient déboucher sur un Small Business Act européen, "un projet essentiel pour la présidence française en 2008 ".

Enfin, une Small Business Administration, réforme en profondeur de l'administration, est nécessaire.

Le Conseil de la concurrence admet qu'il n'y a pas eu d'entente dans sa décision n° 07-D-34 du 24 octobre 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre sur le marché de la restructuration de l'Hôpital Saint-Léon à Bayonne

La décision récapitule à partir du § 23 les principes de droit positif sur la validité des groupements constitués pour répondre à un appel d'offres.

En particulier, "la formule du groupement pouvait avoir plusieurs justifications pour une entreprise qui y a recours :

- l’aider à acquérir une compétence lui faisant défaut,

- s’assurer de meilleures chances de succès,

- répartir la charge de travail afin de gagner en souplesse,

- la mettre en situation de réaliser des travaux qu’il lui aurait été difficile de réaliser seule compte-tenu de leur importance."

Les justifications techniques jugées acceptables au regard de la préservation de la concurrence s'apprécient cas par cas.

Il peut s'agir de :

- la complémentarité technique entre les membres d’un groupement (addition de spécialités différentes, de procédés techniques exclusifs, de facilités d’approvisionnement en matériaux,

- simple disponibilité de matériels et de personnels en raison du plan de charge des membres du groupement.

L’absence de nécessités techniques ou économiques de nature à justifier ces groupements fait présumer leur caractère anticoncurrentiel, mais ce n'est qu'une présomption simple qui peut être écartée (déc. n° 07-D-01 du 17 janvier 2007)

Un sous traitant exécute une partie du marché, et ne se contente pas d'offrir "de simples prestations de fournitures au titulaire d'un marché public" ; sa qualité est indépendante de "son agrément et l'acceptation de ses conditions de paiement par le maître de l'ouvrage délégué"

CE, 26 sept. 2007, n° 255993, Département du Gard et autres, à paraître au Rec. CE.