Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

La première (?) décision de la Cour de Paris en date du 16 juin 2009 fondée sur les dispositions transitoires en matière de recours contre des ordonnances d'autorisation pafois anciennes (en l'espèce elle datait de 1989 !) montre que la Cour ne souhaite pas revenir sur un passé aussi lointain. Quid alors du recours "effecif en fait comme en droit" exigé par la jurisprudence Ravon ?

La Commission européenne soupçonne des pratiques anticoncurrentielles (voir ici). Elle estime qu'il y a eu des "lacunes" et qu'il est probable que les laboratoires de princeps utilisent divers instruments pour étendre la durée de vie commerciale de leurs produits afin d'empêcher aussi longtemps que possible l'entrée des génériques sur le marché. Affaire à suivre

La Commission européenne soupçonne un cartel dans le secteur des verres de lunettes et déclenche des enquêtes. Avant de voir baisser les prix, on risque d'attendre longtemps. Espérons, néanmoins, que les tarifs deviennent plus transparents...

Elle était annoncée, ça y est, la voilà !

D'après le communiqué de presse, "cette brigade comprend désormais un chef de file désigné dans chaque région et un interlocuteur identifié dans chaque département. Dans le cadre de cette organisation, les moyens d'enquête sont augmentés de 50%, en passant de 80 à 120 agents dédiés aux contrôles des relations commerciales."

La loi LME et sa cascade de textes d'application ont réaménagé le droit des enquêtes et c'est l'ADLC qui a désormais l'initiative et la prééminence, même si les services du ministre conservent une compétence en ce domaine . La décision décision 09-D-20 donne une idée - mutatis mutandis - de la façon dont pourra s'organiser la répartition des compétences.

Dans cette affaire, le commissaire du Gouvernement avait déclaré prendre acte de la proposition de non-lieu du rapporteur et admis que le dossier en l’état ne comportait pas de preuves matérielles suffisantes des pratiques dénoncées par les saisines. Néanmoins il considérait que les éléments recueillis constituaient , pour le moins, des indices suffisants pour poursuivre l’instruction, notamment par la mise en oeuvre des pouvoirs de visite et de saisie définis à l’article L. 450-4 du code de commerce.

l'Autorité n'est pas de cet avis.

Parmi les arguments qu'elle invoque, on notera le suivant , qui étonne un peu :

Les sociétés visées par la saisine ont déjà fait l'objet d'enquêtes et "sont donc parfaitement informées des risques encourus si des pratiques anti-concurrentielles sont décelées à leur encontre. Par conséquent, la probabilité est forte que les éléments de preuve éventuels susceptibles d’établir l’existence d’une concertation et d’une stratégie d’éviction ne puissent pas être mis en évidence"

Bon, on comprend que les entreprises sont soupçonnées d'avoir fait disparaître les preuves.

Donc, on laisse tomber.

N'est-ce pas un encouragement à l'adresse de tous ceux qui voudraient jouer à ce petit jeu ? L'ADLC n'est-elle pas un peu trop pessimiste ?

En tous cas, c'est désormais elle qui décide. Et si elle n'a pas l'appréciation de l'opportunité des poursuites, elle a au moins celle de l'appréciation de l'opportunité des enquêtes.

Descente ... musclée (cela va de soi) pour soupçons de pratiques anticoncurrentielles dans le monde de la presse sportive !

Marché pertinent : celui du quotidien de sport low cost.

Visés : le quotidien l'Equipe et sa filiale Aujourd'hui sport.

Réalisation de l'enquête : les agents de l'ADLC

Saisie informatiques massives selon la rumeur publique.

Recours en vue, ainsi on saura bientôt ce que l'on peut attendre des Cours d'appel devant qui ces recours interviendront désormais.

Du sport en perspective. voir aussi Les Echos

A la faveur de la loi LOI n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures

1° L'article L. 450-4 est ainsi modifié :

a) Le sixième alinéa est ainsi rédigé :

« L'ordonnance mentionnée au premier alinéa peut faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle le juge a autorisé la mesure, suivant les règles prévues par le code de procédure pénale. Le ministère public et la personne à l'encontre de laquelle a été ordonnée cette mesure peuvent interjeter appel. Cet appel est formé par déclaration au greffe du tribunal de grande instance dans un délai de dix jours à compter de la notification de l'ordonnance. L'appel n'est pas suspensif. L'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale. Les pièces saisies sont conservées jusqu'à ce qu'une décision soit devenue définitive. » ;

b) Le dixième alinéa est complété par deux phrases ainsi rédigées : « Une copie du procès-verbal et de l'inventaire est remise à l'occupant des lieux ou à son représentant. Une copie est également adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception aux personnes mises en cause ultérieurement par les pièces saisies au cours de l'opération. » ;

c) Le dernier alinéa est ainsi rédigé :

« Le déroulement des opérations de visite et saisie peut faire l'objet d'un recours devant le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle le juge a autorisé ces dernières, suivant les règles prévues par le code de procédure pénale. Le ministère public, la personne à l'encontre de laquelle a été prise l'ordonnance mentionnée au premier alinéa et les personnes mises en cause au moyen de pièces saisies au cours de ces opérations peuvent former ce recours. Ce dernier est formalisé par déclaration au greffe du tribunal de grande instance dans un délai de dix jours à compter de la remise ou de la réception du procès-verbal et de l'inventaire, ou, pour les personnes n'ayant pas fait l'objet de visite et de saisie et qui sont mises en cause, à compter de la date à laquelle elles ont reçu notification du procès-verbal et de l'inventaire et, au plus tard à compter de la notification de griefs prévue à l'article L. 463-2. Le recours n'est pas suspensif. L'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale. Les pièces saisies sont conservées jusqu'à ce qu'une décision soit devenue définitive. »

OBSERVATIONS

Allègement des proédures ? Pour qui ? En réduisant les délais de recours ? En modifiant leur point dfe départ pour les personnes n'ayant pas fait l'objet de visites et saisies "mises en cause" (quand ? comment) ultérieurement, le délai se terminant au jour de la notification de griefs !!!!

Comment cela va-t-il se passer ? Réponse le 18 mai par Virginie BEAUMEUNIER, Rapporteure générale, Autorité de la concurrence Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, Conseillère à la Cour d'appel de Paris et Véronique SÉLINSKY, Avocat à la Cour

Seront abordées les questions suivantes : pour plus d'informations téléchargez le programme)

Comment s'articulent les compétences entre l'Autorité de la concurrence et les services du ministre chargé de l'Economie

dans la détection des infractions au droit de la concurrence ?

De quels moyens d'action les enquêteurs disposent-ils ? Quelles sont les nouvelles modalités procédurales issues

de l'ordonnance dans le contentieux des visites et saisies ?

Comment l'entreprise peut-elle réagir face à une enquête de concurrence ?

Comment les droits de la défense sont-ils respectés ? Quelle place occupe l'avocat dans la procédure ? Qu'en est-il du secret

des affaires ?

Quelles sont les conséquences des nouvelles procédures alternatives aux sanctions, telles que la clémence,sur les investigations ?

La Cour de cassation casse le 3 mars 2009 (Arrêt n°199 FS-P+B) l'arrêt de la Cour d'appel de Paris en date du 25 mars 2008, rendu sur 2ème renvoi de la Cour de cassation, qui avait déjà cassé le 27 septembre 2005 un arrêt de la Cour de Paris en date du 22 juin 2004 sur renvoi d'un arrêt de la Cour de cassation du 9 octobre 2001 qui avait cassé l'arrêt de la Cour de Paris du 20 octobre 1998 lequel avait approuvé en tous points la décision du Conseil de la concurrence n° 97-D-39.

On se souvient des péripéties multiplesde ce dossier, notamment d'une cassation pour défaut d'impartialité du Conseil de la concurrence (cass.com. 9 octobre 2001), puis du refus de la Cour d'appel d'évoquer l'affaire, donnant lieu à une nouvelle cassation (cass.com, 27 septembre 2005).

De quoi s'agit-il cette fois ? Eh bien, de l'examen de la régularité de la procédure, notamment après l'ouverture d'un recours spécifique contre l'ordonnance ayant autorisé les visites et saisies en 1994, soit de longues années avant que la CEDH par l'arrêt Ravon (voir ce blog) ne pousse le législateur à organiser un cadre juridique plus soucieux des droits de la défense....

La Cour va devoir se pencher sur le problème. Depuis 1994, la procédure n'est toujours pas terminée !!!!! Un record ?

Ce dossier n'en manque pas, rappelons-nous aussi que c'est dans cette affaire (déc94-MC-10) qu'ont été précisés les éléments caractérisant une "entente de prix prédateurs", spécialité française : ailleurs, en effet, la prédation n'est vue que sous l'angle de la domination.

Les interrogations de deux avocats

Un coup de flash sur les ombres de l'ordonnance du 13 novembre 2008.

Les enquêtes toujours au coeur du débat : on pourra désormais interroger une personne pendant une visite domiciliaire, alors qu'on ne pouvait autrefois que recueillir des déclarations spontanées.

Les contours de cette audition restent très flous. A suivre... mais c'est une phase particulièrement dangereuse de l'enquête que les auteurs n'hésitent pas à comparer à une forme de garde à vue sans droits.

Il fait toujours bon avoir raison, même si cela vient un peu tard ! Le JLD d'Avranches annule une enquête pour incompatibilité avec l'article 6 de la CEDH : un beau succès de Loraine Donnedieu de Vabres !

La société Sacer ayant fait l'objet d'une visite domiciliaire autorisée par une ordonnance du JLD en date du 30 avril 2008, en application de l'article L 450-4 du Code de commerce, a contesté cette procédure en se fondant sur la jurisprudence Ravon (voir ce blog et les commentaires peu amènes qui s'y trouvent).

Elle soutenait que le texte français en lui-même est contraire à l'article 6 de la CEDH et le JLD lui donne raison.

Il estime en effet, notamment, que "la possibilité d'un recours auprès du juge ayant aurorisé les opérations de visite ou saisie (...) ne peut satisfaire à l'exigence d'un tribunal indépendant et impartial, en ce que le JLD initialement saisi vient alors contrôler le déroulement des opérations mais ne peut en toute impartialité porter une appréciation sur sa propre décision d'autorisation et fournir un redressement approprié dans l'hypothèse où l'opération serait jugée irrégulière, contrairement au juge d'appel".

Le juge fait également litière du pseudo argment tiré de la différence de régime avec les enquêtes fiscales.

En toute hypothèse, l'ordonnance du 13 novembre a désormais réglé le problème (il y en avait donc bien un) en prévoyant la possibilité d'un recours devant le premier président de la Cour d'Appel.

Une petite révolution en quelques lignes, accompagnée d'un rapport explicatif (en quelque sorte)

Les nouveautés :

ENQUETES

- L'autorité de concurrence qui prend la suite du Conseil de la concurrence disposera des services seront confortés d'enquêteurs issus de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (une vingtaine, selon la communication en Conseil des ministres du 12 novembre).

- Cela n'empêchera pas les agents de la DGCCRF, notamment dans les services déconcentrés, de continuer à enquêter sur d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles. Ils devront en informer. l’Autorité

- Pour rtenir compte de la jurisprudence RAVON (voir le blog), le régime des recours est modifié :

"L'ordonnance mentionnée au premier alinéa peut faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel dans le ressort du juge ayant autorisé la visite et la saisie. Les parties ne sont pas tenues de constituer avoué. Cet appel doit, suivant les règles prévues par le code de procédure pénale, être formé par déclaration au greffe de la cour dans un délai de quinze jours. Ce délai court à compter de la notification de l'ordonnance. L'appel n'est pas suspensif. L'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation. Le délai du pourvoi en cassation est de quinze jours. Les pièces saisies sont conservées jusqu'à l'intervention de l'arrêt de la Cour de cassation." (art. L 450-4)

Auparavant seul un pourvoi en cassation était possible.

AUTORITE DE CONCURRENCE

COMPETENCE CONSULTATIVE

L'Autorité de la concurrence peut désormais prendre l'initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence. Cet avis est rendu public. Elle peut également recommander au ministre chargé de l'économie ou au ministre chargé du secteur concerné de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l'amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés.

ANTITRUST

- La phase d’enquête et d’instruction et celle de décision sont mieux séparées, pour garantir le respect des droits de la défense.

- La non contestation des griefs permet à l'entreprise d'obtenir une réduction d’amende (maximum encouru réduit de moitié) même si elle ne prend pas d’engagements comportementaux pour l’avenir.

- Une nouvelle sanction est créée : en cas d’obstruction à l’enquête ou à l’instruction, l’Autorité pourra infliger une amende s’élevant jusqu’à 1 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes de l’entreprise.

MICRO PAC

On a déjà dit tout le mal qu'on pense de la disposition par laquelle le ministre de l’Economie obtient un pouvoir d’injonction et de transaction pour traiter les pratiques anticoncurrentielles "de dimension locale".

4 conditions doivent être réunies :

- les pratiques affectent un marché de dimension locale,

- elles ne relèvent pas des articles 81 et 82 du traité CE

- le chiffre d'affaires que chacune d'entre elles a réalisé en France lors du dernier exercice clos (CA individuel)ne dépasse pas 50 millions d'euros

- leurs chiffres d'affaires cumulés ne dépassent pas 100 millions d'euros (ces chiffres sont très élevés, cf sur ce point l'avis du Conseil)

La transaction ne pourra "excéder 75.000 euros ou 5 % du chiffre d’affaires français si cette valeur est plus faible".

En cas de refus de transiger, l'Autorité de concurrence sera saisie (mais qui va oser ?)

Voilà pour les grandes lignes.

des descentes surprise simultanées chez les lessiviers

Rappel : en droit communautaire, les entreprises perquisitionnées peuvent faire appel à un avocat, sans problème.

L'avant projet relatif à la future Autorité de concurrence le prévoit aussi : un problème bientôt réglé ?

Un article de La tribune décrit les problèmes qui se posent.

"Le 27 mai, l'Assemblée nationale examinera le projet de loi de modernisation de l'économie (LME). Il autorise notamment le gouvernement à créer, par ordonnance, une Autorité de la concurrence. Il s'agit d'élargir les compétences et les pouvoirs du Conseil de la concurrence en matière anticoncurrentielle et de contrôle des concentrations. La France s'alignera sur le modèle en place dans vingt-cinq des vingt-sept États européens. Cette réforme est la première d'ampleur depuis l'ordonnance du 1er décembre 1986. Pour autant aucune vraie consultation de place n'est prévue, au grand dam des praticiens."

L'auteur souligne :

"Une réorganisation claire des compétences devra être définie entrele Conseil de la concurrence, laDGCCRF (Direction générale de la concurrence, de la consommationet de la répression des fraudes) etle ministre de l'Économie, alors que les relations entre le premier et la deuxième sont tendues. Certains, àla DGCCRF, vivent le nouveau système comme une défaite. Les pouvoirs d'enquête de celle-ci seront en effet transférés à la nouvelle autorité (voir focus). La DGCCRF va aussi perdre le contrôle des concentrations - 100 à 150 par an - au profit du Conseil de la concurrence. Une bonne nouvelle pour celui-ci, qui est saisi pour l'instant au gré de Bercy sur les affaires les plus complexes. Une option retenue à peine 3 ou 4 fois par an. Le bureau B3 de la DGCCRF, chargé du contrôle des concentrations, devrait donc intégrer la nouvelle autorité. Ce qui n'ira sans doute pas sans poser des problèmes humains.

Le droit qui devrait en principe être donné au ministre de revenir sur une décision de l'Autorité en matière de concentration - sur le modèle allemand ou espagnol - devra aussi être précisé. Cette décision devrait se fonder sur une analyse économique et non concurrentielle"

Au moment où se décide l'avenir de la future Autorité Unique , censée récupérer les services d'enquête de concurrence, le Monde dénonce de drôles de pratiques (voir lien)

Il s'agirait de prévenir à l'avance les patrons des grandes banques... Bien sûr, les agents enquêteurs sont furieux car c'est un avertissement de nature à provoquer le dépérissement des preuves.

Quant aux justiciables qui ne bénéficient pas de tels égards, ils sont furieux aussi, car qui pourrait accepter deux poids, deux mesures ?

Affaire à suivre, par conséquent.

L' arrêt rendu le 21 février 2008 (RAVON) concernait l'application de l'article L 16 B du droit des procédures fiscales mais est transposables aux enquêtes de concurrence sous contrôle judiciaire

La CEDH devait se prononcer sur la question de savoir si la possibilité offerte aux justiciables de former un pourvoi en cassation contre une ordonnance du juge autorisant des visites est saisies constitue une garantie suffisante au regard de l'article 6 de la CEDH.

Elle juge :

"qu'à elle seule, la possibilité de se pourvoir en cassation (...) ne répond pas aux exigences de l'article 6 § 1 dès lors qu'un tel recours devant la Cour de cassation, juge du droit, ne permet pas un examen des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses.

La circonstance que l'autorisation de procéder à des visites domiciliaires est délivrée par un juge – de sorte qu'à première vue, un contrôle juridictionnel incluant un examen de cette nature se trouve incorporé dans le processus décisionnel lui-même – ne suffit pas à combler cette lacune (...)

cela ne permet pas un contrôle indépendant de la régularité de l'autorisation elle-même. Par ailleurs, l'accès des personnes concernées à ce juge apparaît plus théorique qu'effectif. En effet – cela ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation – les agents qui procèdent à la visite n'ont pas l'obligation légale de faire connaître aux intéressés leur droit de soumettre toute difficulté au juge"

En conséquence, elle condamne l'Etat français.

Observations :

en droit de la concurrence, cette question n'a jamais pu être tranchée : en effet, imaginons le cas où la requête présentée au juge pour obtenir l'autorisation de visite contiendrait des erreurs, le pourvoi en cassation ne permet pas de corriger le tir. La Haute juridiction a, en effet, jugé que son contrôle est un pur contrôle de l'apparence. Quant au Conseil de la concurrence devant lequel la question est soulevée, il 'estime qu'il ne lui appartient pas d'y répondre. On peut donc espérer un infléchissement futur de la jurisprudence, sinon de la loi, sur ce point prévis.

Sur ce sujet O! combien sensible, surtout en période de "modernisation" des règles, un débat est ouvert sur l'application des procédures, les certirudes et les doutes....

Les questions suivantes seront abordées :

- Quel cadre légal entoure les enquêtes de concurrence aux niveaux national et communautaire ?

- Comment détecter les indices de pratiques anticoncurrentielles ?

- Quels sont les éléments déclencheurs des interventions ?

- De quelsmoyens d'action les enquêteurs disposent-ils ?

- Quelles en sont les limites ?

- Comment les auditions se déroulent-elles ?

- Comment l'entreprise peut-elle réagir face à une enquête de concurrence ?

- Quelles sont les conséquences des nouvelles procédures alternatives aux sanctions, telles que la clémence, sur les

investigations ?

- Quelle stratégie l'entreprise doit-elle adopter ?

- Comment les droits de la défense sont-ils respectés ?

Si vous avez d'autres questions, laissez les sur ce blog, je transemttrai.

Programme complet en PJ.

La "clémence" fait parler d'elle ! Le Figaro du 27 février révèle que Johnson a dénoncé une méga entente entre firmes

C'est en 2005 que le géant du nettoyage serait allé exposer les faits relatifs à une grande entente de prix un "avis de clémence" lui assurant l'impunité. Colgate aurait suivi, bénéficiant d'une clémence "de second rang", tandis que les preuves contre les concurrents cartellisés auraient été ré"unies dans le cadre de perquisitions musclées.

Une fois encore, c'est une firme américaine, familiarisée avec les programmes de clémence, qui a levé le lièvre.

Les cas se multiplient : ne faites pas d'entente, vous pouvez être dénoncé !