Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

Le monde de la farine est secoué par la décision 12-D-09 de l'ADC rendue le 13 mars 2012 (ici)

Les meuniers allemands et français s'étaient accordés pour éviter de se faire concurrence : chacun chez soi ! Mais un allemand décide de cafter et implore la clémence de l'ADC. Celle-ci lance alors des perquisitions qui mettent au jour une vilaine entente franco-allemande, et deux ententes françaises autour de la société France Farine, bien connue des écrans TV pour ses publicités alléchantes, ayant pour cible la moyenne et grande distribution, et Bach Mühle, orientée vers le hard discount.

L'idée de base de France Farine était intéressante puisqu'elle a permis de porter la marque d'exploitation commune des meuniers associés au niveau de notoriété qu'on sait. Hélas, ce comptoir de vente appliquait un prix de cession unique déterminé en commun pour les produits commercialisés sous la marque commune, ainsi que pour les farines en sachets sous marque de distributeurs ou celles dites « premier prix ».

La répartition des commandes reçues par le comptoir de vente se réalisait, par principe, selon une clé de répartition équivalant à la désignation de zones géographiques pré-attribuées pour chaque meunier.

Il s'agit donc de plusieurs cartels, occultes et de longue durée, qui constituent la pire horreur concurrentielle. Les amendes sont à la mesure de la gravité du verrouillage du marché français, même si les difficultés de l'un des protagonistes ont été prises en considération. L'ADC annonce dans son communiqué que toute la meunerie européenne va y passer.

Cette décision amène à réfléchir sur les sociétés communes à des concurrents qui "ne sont pas interdites de façon générale : elles peuvent être le siège de gains d'efficacité et contribuer à rationaliser certains segments de production ou de commercialisation des produits". Mais une déviation anticoncurrentielle guette ces formules lorsque leur objet réel est une entente sur le prix et la répartition des clients entre les associés.

D'autant que dans le cours des années, la taille et le poids de ces derniers peut varier : une structure égalitaire au départ peut se transformer en instrument asymétrique, comme en l'espèce, où ceux qui avaient grossi ont été perçus comme écrasant les petits, malgré la notoriété de la marque qui a longtemps cimenté l'accord des associés. Comment les ailes du moulin souffleront-elles sur cette marque dont on peut parier que personne ne peut plus se passer ? Même si les parties ont organisé une situation transtoire par un protocole (déc. § 90), cela suffira-t-il ?

On voit alors que non seulement l'entente expose à des amendes féroces, mais aussi que son explosion (imprévue à l'origine et facilitée aujourd'hui par la "clémence") peut avoir des conséquences désastreuses sur le plan commercial.

Bref, le cartel est rarement une bonne idée.

L'Autorité de la concurrence a été installée début 2009, elle dispose de la plénitude de la compétence en matière de droit de la concurrence : enquêtes, PAC, concentrations.

Ce premier rapport était très attendu : le Président Lasserre a mis l'accent sur la surveillance du secteur de la distribution, essentiel pour l'économie de marché, et qui présente des dysfonctionnements : une instruction est en cours.

Ce premier bilan d'activité donnera lieu au rendez-vous traditionnel du mois d'octobre, cette année le 13, au cours duquel le Président Lasserre présentera ce rapport et indiquera les grandes orientations pour l'année à venir (voir programme joint)

Dans un arrêt de 45 pages rendu le 19 janvier 2010, la Cour de Paris réforme les amendes prononcées par la décision 08-D-32 du Conseil de la concurrence.

C'est même une chute vertigineuse, puisque la réduction atteint plus de 80 % en moyenne, 95 % pour Descourd et Cabaud ...

La décision se veut très motivée.

Plusieurs attendus de principe méritent d'être médités et la Cour invoque l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme de 1789 pour en déduire que "le principe de non rétroactivité ainsi formulé ne concerne pas seulement les peines appliquées par les juridictions répressives mais s'étend nécessairement à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a cru devoir laisser le soin de la prononcer à une autorité non juridictionnelle".

On lira attentivement les éléments concernant le chiffre d'affaires à prendre en considération, la loi ayant prescrit "assez schématiquement" de prendre pour base un chiffre d'affaires comptable, "il appartenait au Conseil (...) de s'écarter significativement du plafond légal pour tenir compte de la gravité très atténuée du comportement anticoncurrentiel poursuivi"'.

De même la Cour innove sur le dommage à l'économie et les éléments d'individualisation à appliquer.

Elle affirme aussi qu'elle a "compétence pour vérifier la licéité de l'accord de clémence au regard de l'article L 464-2-IV" et que "la pratique doit s'établir d'une évaluation de la sanction en fonction des critères dégagés pour toutes les entreprises poursuivies et ensuite d'un abattement qui apparaisse clairement, du moins si l'Autorité entend y faire droit dans la fourchette convenue entre elle et l'entreprise".

Bref, une décision qui sera certainement commentée et explorée dans tous les sens et qui fera plaisir aux intéressés mais dont la lecture laisse une impression curieuse dans la mesure où la Cour approuve largement, malgré tout, les analyses du Conseil.

Pourvoi en vue ?

La presse réagit vivement, évoquant un bras de fer entre l'Autorité et la Cour de Paris.

Le 13 Octobre 2009, le REC a publié son premier rapport sur la mise en oeuvre des programmes de clémence en Europe, inspirés le plus souvent par le Programme modèle mis en place en 2006. Il s'agit exactement d'évaluer 'état de la convergence des programmes de clémence en Europe

Ce rapport souligne les nombreuses convergences dont il se félicite, même si quelques divergences subsistent.

A consulter à l'adresse suivante

Les dénonciations en forte hausse, pour la bonne cause bien sûr (article)

Tout les journaux en parlent en même temps, un marronnier ? voir le Point et Les Echos

ça se passe chez nos voisins

L'ADLC se modernise et dépoussière les textes de son prédécesseur.

En vertu du programme de clémence, l’Autorité peut accorder une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues par une entreprise ou un organisme (ci-après, ensemble, une « entreprise ») participant à une entente si cette entreprise contribue à en établir l’existence. Les ententes concernées sont, en principe, les cartels entre entreprises consistant notamment à fixer des prix, des quotas de production ou de vente et à répartir les marchés, y compris lors d’appels d’offres, ou tout autre comportement anticoncurrentiel similaire entre concurrents.

Autrement dit : dénoncez les entreprises avec qui vous étiez en entente et vous serez blanchi.

La décision 08 D 32 du 16 décembre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du négoce des produits sidérurgiques va faire mal avec les 575,4 millions d'euros d'amendes prononcées au total !

Il s'agit d'une décision particulièrement intéressante en ce qu'elle apporte des précisions sur la clémence de "second rang" : en effet, l'administration avait déjà enquêté dans le secteur lorsqu'en 2006, l'une des entreprises membre du cartel a décidé de demander le bénéfice de la clémence français et de collaborer à l'instruction en apportant des éléments nouveaux en sa possession.

La décision est très motivée sur certains points (j'y reviendrai)

Les pratiques étant d'une exceptionnelle gravité les amendes sont les suivantes :

Groupe Arcelor Mittal : 301 780 000 euros (société PUM Service Acier : 288 000 000 euros ;

société Arcelor Profil : 12 950 000 euros et société AMD Sud Ouest : 830 000 euros) ;

KDI : 169 300 000 euros ;

société Descours & Cabaud SA : 82 550 000 euros ;

Etablissements Marc Morel et Fils : 12 000 000 euros ;

Etablissements Maisonneuve : 8 000 000 euros ;

Société Clisson Métal : 800 000 euros ;

société Liametho : 400 000 euros ;

société CODIP : 400 000 euros ;

société Ferren Fers : 100 000 euros ;

FFDM : 124 500 euros.

C'est Arcelor mittal qui décroche la timbale. Pourtant le Conseil a tenu compte de la crise.

Les producteurs de cire écopent de 676 millions € d'amende pour entente

9 groupes – ENI, ExxonMobil, Hansen & Rosenthal, Tudapetrol, MOL, Repsol, Sasol, RWE et Total - ont participé, entre 1992 et 2005, à une entente sur le marché des cires de paraffine.

Shell, qui avait également pris part à l'entente mais en a révélé l'existence n'a pas eu d'amende;

L'amende infligée à Sasol a été majorée de 50 % en raison du rôle de meneur joué par l'entreprise dans l'entente.

L'amende infligée à ENI a été majorée de 60 % au motif qu'elle avait déjà participé à des ententes similaires auparavant.

Le secteur du chlorate de soude était cartellisé, la Commission européenne frappe fort

On a un sentiment de familiarité avec les noms de plusieurs entreprises quand on est habitué à la jurisprudence en matière de concurrence.

En l'espèce, plusieurs entreprises ont joué le jeu de la clémence : la première a obtenu une immunité totale, la seconde une réduction de 50 %

Il s'agissait de pratiques très graves.

La Commission indique qu'elle a majoré de 90 % l'amende infligée à Arkema France au motif que celle-ci s'était déjà vu infliger des amendes pour avoir pris part à des ententes dans trois décisions précédentes de la Commission concernant toutes des matières plastiques – les peroxygènes en 1984, le polypropylène en 1986 et, plus récemment, le PVC en 1994.

C'est la première fois qu'une telle augmentation est appliquée dans ces conditions.

On remarque surtout que les trois ententes antérieures étaient très anciennes, la plus récente remontant à plus de dix ans : la lecture de la décision in extenso sera donc intéressante de ce point de vue.

6 fabricants de contreplaqué sanctionnés pour une entente sur les prix après dénonciation (déc. 08-D-12 voir communiqué)

C'était une entente de prix, bête et méchante, qui durait depuis des lustres ! Elle reposait sur des accords de prix négociés entre les concurrents au cours de réunions qui avaient lieu dans le cadre du syndicat.

Le dénonciateur, la société UPM Kymmene Corporation, a donné des indications précises qui ont permis au Conseil de la concurrence de se saisir des pratiques dénoncées et de lancer une vaste enquête sous la forme de perquisition dans les entreprises du secteur des contreplaqués exotiques.

L'intérêt de la dénonciation tenait à la possibilité d'échapper à l'amende (clémence). Deux autres sociétés (lRougier Panneaux et Allin) n'ont pas contesté les griefs adressés par le Conseil afin de bénéficier de réductions d'amendes.

Un point intéressant à relever :

Pour bénéficier de la clémence, il faut surtout ne pas avoir informé de la démarche les entreprises susceptibles d’être mises en cause dans le cadre des pratiques dénoncées (sinon les preuves risquent de disparaître). L'une des mises en cause prétendait que le dénonciateur n'avait pas respecté cette condition "en adressant au président de l’UFC, le 13 mai 2004, un courrier l’informant de sa décision de mettre un terme à sa participation aux réunions conduisant à des échanges d'informations sensibles au motif qu'elle souhaitait respecter le droit européen, d’autre part, en publiant, le 25 mai 2004, un communiqué de presse sur son site Internet informant le public qu'elle avait contacté les autorités de concurrence pour dénoncer les comportements anticoncurrentiels auxquels elle avait participé." Mais le Conseil retient que la dénonciation n'a été annoncée que le jour où intervenaient les perquisitions, donc cela n'a pas nui à leur efficacité, d'ailleurs la pêche a été bonne.

La "clémence" fait parler d'elle ! Le Figaro du 27 février révèle que Johnson a dénoncé une méga entente entre firmes

C'est en 2005 que le géant du nettoyage serait allé exposer les faits relatifs à une grande entente de prix un "avis de clémence" lui assurant l'impunité. Colgate aurait suivi, bénéficiant d'une clémence "de second rang", tandis que les preuves contre les concurrents cartellisés auraient été ré"unies dans le cadre de perquisitions musclées.

Une fois encore, c'est une firme américaine, familiarisée avec les programmes de clémence, qui a levé le lièvre.

Les cas se multiplient : ne faites pas d'entente, vous pouvez être dénoncé !

Une entente à forme rudimentaire mais efficace - le "club" - regroupait des entreprises de déménagement qui se mettaient d'accord sur les prix de certains services et pour établir des devis de complaisance en vue de fausser la concurrence sur le marché : deux d'entre elles les ont dénoncées (Déc. 07-D-48 du 18 décembre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du déménagement national et international)

On note que les dénonciatrices sont les filiales françaises d'une entreprise américaine (donc rompue au droit antitrust et familière des programmes de clémence). Elles ont apporté au Conseil des informations et des pièces couvrant la période comprise entre 1989 et 2003, tendant à établir l’existence, en France, de pratiques d’entente dans le secteur du déménagement national et international de domiciles.

Elles ont apporté des éléments de preuve :

• Des extraits de l’agenda du représentant de la société Sirva, M. Z… mettant en évidence la tenue de 18 réunions du Club

• une liste récapitulant les noms des concurrents qui étaient membres du Club

• la copie des tickets de stationnement ou de notes de restaurants de M. Z... correspondant à plusioeurs réunions

Elles ont ensuite décrit l'entente, notamment le système des devis de complaisance.

C'est ainsi qu'elles ont obtenu un avis de clémence, rappelant les conditions pour obtenir une immuté, et que le Conseil a pu s'auto-saisir des pratiques dénoncées.

On relèvera la mention que "Même si la société a joué un rôle particulièrement actif dans l’organisation de la réunion du 15 avril 2003 et l’élaboration des devis de complaisance, elle ne peut être regardée comme ayant contraint les autres membres du cartel à y participer" qui confirme l'interprétation restrictive que fait le Conseil de la 3ème condition.

On relèvera aussi que certaines entreprises ont bénéficié de réductions d'amende pour ne pas avoir contesté les griefs et avoir pris des engagements.

En revanche une société se voit infliger une amende de 15000 euros bien que son résultat d’exploitation ait été déficitaire en 2006 en raison de son appartenance au groupe Chatelard, qui réalise un chiffre d’affaires de plus de 18 millions d’euros.

en coopérant pleinement avec la Commission : une économie de 201 millions d'euros, malgré la participation active à l'entente sur le marché du caoutchouc chloroprène

Tosoh et DuPont/Dow ont obtenu une réduction de leurs amendes de 50 % et 25 % respectivement. Le total des amendes se monte à 243,2 millions d'euros.

Les accords portaient sur les prix et le partage du marché. Le caoutchouc synthétique produit par les contrevenants est utilisé principalement dans l'industrie du caoutchouc pour la production de tuyaux, courroies en V, courroies de transmission, comme adhésif dans les industries de la chaussure et du meuble, et comme latex pour les équipements de plongée, les préservatifs et la semelle intérieure des chaussures.

Bayer et Dow avaient également été impliquées dans l'entente du caoutchouc butadiène essentiellement utilisé dans la production depneumatiques. Bayer (pourtant déjà récidiviste) avait bénéficié d'une immunité pleine et entière, tandis que l'amende infligée à Dow était réduite de 40 %. (voir IP/06/1647)