Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

A lire : Laurence Idot s'interroge sur les futures priorités du Commissaire à la concurrence.

L'équipe du nouveau commissaire ici

et son premier discours ici

Une décision 09-D-34 du 18 novembre 2009 relative à des marchés de travaux publics d'électricité et d'éclairage public en Corse fait le point sur des sujets récurrents concernant la façon de répondre à des appels d'offres :

Sur les échanges d'informations entre concurrents qui souhaitent faire un groupement :

"lorsque des entreprises estiment nécessaire de s'associer pour répondre à un même appel d'offres, elles ne doivent pas échanger des informations portant sur cet appel d'offres tant que leur groupement n'est pas constitué. Si ces échanges avaient lieu et que les entreprises décidaient en définitive de répondre individuellement, la concurrence serait faussée par la remise de ces offres indépendantes qu'en apparence".

Sur la possibilité d'un échange d'informations avec un éventuel sous-traitant

Un tel échange n'est permis que s'il est fait en respectant les règles de concurrence.

"il importe peu de déterminer si la sous-traitance devait être déclarée au maître d'ouvrage car la jurisprudence est désormais fixée en ce sens que si des entreprises échangent des informations dans la perspective d'une sous-traitance, elles ne sont pas autorisées à présenter des offres séparées pour ce marché."

Enfin, on notera un rappel répondant à l'argument tiré de l'absence d'effet anticoncurrentiel :

"Pour être prohibé au sens de l'article L. 420-1 du code de commerce, il suffit qu'un échange d'informations préalable au dépôt de soumission à un appel d'offres ait «pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ». Il est de jurisprudence constante que l'absence d'effet ne retire pas aux pratiques leur caractère anticoncurrentiel"

Poursuivant sa reconquête du contrôle des décisions rendues par l'ADC, la Cour de Paris rend une décision importante en matière de sanctions.

Bien qu'elle approuve largement la décision et les analyses du Conseil de la concurrence, elle apporte des précisions extrêmement intéressantes, demandant une analyse fine de son arrêt. On mettra ici l'accent sur son apport relatif à la question des publications de résumés.

Il est fréquent que l'ADC, à titre de sanction complémentaire, impose aux contrevenants au droit de la concurrence de publier un résumer de sa décision ne laissant rien au hasard : journaux concernés, contenu, taille des caractères, couleur, encadré, indication "après le texte" des recours éventuels etc... De nombreuses critiques ont déjà été formulées par les contrevenants . En l'espèce, c'est le contenu de ce résumé qui était au centre du débat, comme souvent. En effet, synthétique par hypothèse, un résumé de la décision peut donner une idée fausse de la situation.

Dans le cas présent (aff. des carburéacteurs, déc.08-D-30), où des filiales de grands groupes pétroliers avaient été condamnées pour entente, la Cour a rendu son arrêt le 24 novembre (en PJ).

Elle énonce

"que le texte du résumé doit clairement faire apparaître que les pratiques incriminées ne sont pas celles des groupes mais celles des entreprises (...) ainsi que cela ressort clairement de la décision".

La décision est annulée sur ce point et la Cour, usant de son pouvoir d'évocation, reformule le texte à publier.

D'autres éléments importants concernent le contrôle des sanctions par la Cour (voir PJ)

La condamnation a été prononcée par l'autorité de concurrence espagnole et sanctionne un cartel sur des tarifs minimum dans le secteur des garanties décennales dans la construction : l'entreprise française fait appel de la condamnation (ici)

sans oser le demander (c'est vrai, à qui on peut demander ça ? surtout quand on veut en faire un) .

La Commission européenne vous informe, mais en anglais (et après on s'étonne que les italiens qui font des ronds à béton continuent leurs horribles pratiques, voir le post)

Dans son arrêt du 24 septembre 2009, la CJCE approuve la décision du TPICE (CJCE , 24 sept.2009, aff. jointes C-125/07, C-133/07, C-135/07 et C-137/07):

notamment sur l'appréciation de la gravité de l'infraction, elle admet que les lignes directrices ne peuvent pas tout prévoir : la Commissiopn est donc habilité à tenir compte de tous les éléments d'appréviation pertinent, même ceux qui n'y figurent pas expressément.

L'Autorité de la concurrence inflige 4,2 millions d'euros d'amendes à des entreprises de travaux ferroviaires pour des pratiques anticoncurrentielles lors d'appels d'offres dans le secteur de la régénération de voies ferrées (Décision n° 09-D-25 du 29 juillet 2009)

L'ADC souligné, à propos de l'application du droit communautaire, que "Les cartels nationaux sont, par définition, susceptibles d affecter le commerce intracommunautaire (...) il ne s'agit cependant que d'une présomption qui est réfutable.".

La réfutation des entreprises n'a pas été retenue en raison de plusieurs circonstances :

- plusieurs sociétés impliquées sont sociétés d'envergure internationale,

- les travaux représentaient une couverture nationale

- leur montant était élevé

- la concurrence d'entreprises étrangères était possible et a été entravée.

Les pratiques sont d'autant plus graves qu'elles peuvent et ont pu avoir un effet de banalisation et d'entraînement sur les sociétés de taille plus modeste du secteur, ce qui est pris en compte pour affirmer l'importance dun dommage à l'économie résultant de " la malheureuse valeur d'exemple que ce type de comportement peut susciter pour d'autres appels d'offres."

Toujours aussi nébuleux, le concept de dommage à l'économie.

Estimant que les droits de la défense ont été bafoués, alors qu'il s'agit d'un principe général du droit communautaire, la CJCE annule, le 3 septembre 2009, l'arrêt du TPICE dans l'affaire du cartel du papier autocopiant.

"La communication des griefs doit préciser sans équivoque la personne juridique qui sera susceptible de se voir infliger des amendes et être adressée à cette dernière (voir arrêts précités Compagnie maritime belge transports e.a./Commission, points 143 et 146, ainsi que ARBED/Commission, point 21).

Il importe également que la communication des griefs indique en quelle qualité une entreprise se voit reprocher les faits allégués."

Ces exigences sont d'autant plus importantes qu'une infraction est reprochée à la fois à la société mère et à sa filiale : en l'espèce, la Commission européenne entendait imputer à Bolloré l'infraction commise par Copigraph , sa filiale à 100 %, pour sa participation à une entente. La communication des griefs ne permettait pas de prévoir que la Commission entendait également lui imputer l'infraction à titre personnel en raison de son implication personnelle et directe dans les activités de l'entente.

lTout en reconnaissant que la communication des griefs n'avait pas permis à Bolloré de prendre connaissance du grief tiré d'une telle implication ni même des faits retenus par la Commission de sorte que cette entreprise n'avait pas pu assurer sa défense, le TPICE avait maintenu la décision : c'est sur ce point que la décision est annulée.

Et ce n'est pas la première fois ! Mais lorsque le Conseil de la concurrence s'était prononcé à l'époque, le système de distribution avait été validé : on constatait bien qu'en demandant au consommateur de verser une somme à titre de consignation de la bouteille, valable uniquement pour les bouteilles d'une même marque, on figeait les parts de marché. Mais c'était censé être justifié par des raisons de sécurité. L'entente était justifiée (dé. 91-D-29)

En tous cas la barrière était bien étanche, mais voilà des grands distributeurs se sont plaints et l'ADC s'en mèle : on en serait même d'après la Tribune su stade de la notification de griefs adressée aux poids lourds que sont Antargaz, Butagaz, Primagaz et Totalgaz.

Cette fois, vont-il s'en sortir ?

Pour la première fois, ce rapport comporte un chapitre clé "traitant d'un sujet considéré comme particulièrement important dans le domaine de la politique de concurrence: «les ententes et les consommateurs».

Il y est souligné que "Les ententes comptent parmi les infractions au droit de la concurrence les plus graves. Elles protègent leurs participants de toute concurrence, leur permettant de pratiquer des prix plus élevés, de limiter leur production et de se répartir les marchés. L'argent aboutit alors dans les mauvaises poches, au détriment des consommateurs, confrontés à des prix plus élevés et à un choix restreint en termes de produits et de services."

D'après Libération, c'est en raison des soupçons d'entente émanant de la FTC (Federal Trade Commission), que le PDG de Google, Eric Schmidt , qui siège depuis août 2006 au conseil d'administration d'Apple, a démissionné de ces fonctions

La Commission européenne vient de frapper fort

Il leur est reproché de s'être entendu à partir de 1975, lors de la construction conjointe du gazoduc Megal, pour ne pas vendre le gaz acheminé par ce gazoduc sur leur marché national respectif.

Cet accord de répartition des marchés passé, à l'époque, par Ruhrgas et Gaz de France, a été maintenu par la suite après la libéralisation des marchés européens du gaz et les deux groupes n'y ont définitivement renoncé qu'en 2005.

La Commission explique le montant des sanctions par le fait qu'un accord de répartition des marchés constitue une infraction très grave aux règles du traité CE réprimant les ententes. Lors du calcul des amendes, la Commission a tenu compte des ventes de gaz transporté par le gazoduc MEGAL que les entreprises en cause ont réalisées en France et en Allemagne. Compte tenu de la taille importante des deux groupes, de l’objet anticoncurrentiel de l’accord de répartition des marchés, de leur participation égale dans le gazoduc MEGAL et des volumes de gaz transportés par le gazoduc, la Commission établit des amendes identiques pour E.ON/E.ON Ruhrgas, d’une part, et pour GDF Suez, d’autre part.

Les deux groupes ont annoncé qu'ils feront appel.

Franchement, c'est la Nième fois que des déménageurs se font pincer, alors qu'en est-il de la dissuasion ?

(Décision 09-D-19 du 10 juin 2009 relative à des pratiques concernant le déménagement de personnels militaires relevant du CTAC de l'armée de terre à Nancy)

Comme le militaire paye le prix convenu, mais ne supporte pas, en définitive, le coût de son déménagement, il n'est pas trop regardant.

Les déménageurs en profitent, c'est un jeu d'enfant, en produisant régulièrement des devis de couverture (offres d'un montant délibérément plus élevé), de façon à ce que l'une d'entre elles remporte de façon certaine le déménagement de tel ou tel militaire muté.

Le tour est joué.

Dix-neuf entreprises ont été sanctionnées pour un montant total d'un peu plus de 600 000 euros, en tenant compte de la réitération des pratiques pour frapper plus fort, mais il faudrait quand même que ça s'arrête.

dans une décision du 4 juin 2009 (C-8/08) la CJCE , saisie d'une question préjudicielle, vient de donner des précisions sur la notion de pratique concertée

5 concurrents s'étaient réunis une seule fois pour décider de la réduction des rémunérations standard des revendeurs pour les abonnements, et pour évoquer un certain nombre d’informations confidentielles.

Cette seule réunion pouvait-elle suffire à caractériser une pratique concertée ?

La Cour répond par l'affirmative :

"si les entreprises concernées créent une entente avec un système complexe de concertation sur un grand nombre d’aspects de leur comportement sur le marché, elles pourront avoir besoin de contacts réguliers sur une longue période. En revanche si, la concertation est ponctuelle et vise une harmonisation unique du comportement sur le marché concernant un paramètre isolé de la concurrence, une seule prise de contact pourra suffire pour réaliser la finalité anticoncurrentielle recherchée par les entreprises concernées.

Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que ce qui importe n’est pas tant le nombre de réunions entre les entreprises concernées que le fait de savoir si le ou les contacts qui ont eu lieu ont offert à ces dernières la possibilité de tenir compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur le marché considéré et de substituer sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence."

Le lien de causalité entre la réunion et l'entrave à la concurrence est présumé : la contre preuve est admise mais sera bien difficile !!!

Les nouveaux élus américains ne plaisantent pas avec l'antitrust

Le gouvernement américain a annoncé le 11 mai 2009 qu’il supprimait une disposition introduite par l'administration Bush, dont l'effet était de rendre plus difficiles les poursuites contre les groupes en position de monopole. Christine Varney, l'adjointe du ministre de la Justice en charge des dossiers de concurrence a précisé que "la division antitrust (du ministère) engagera des poursuites avec détermination quand des monopoles tenteront d'utiliser leur domination sur le marché pour étrangler la concurrence et nuire aux consommateurs".

Le TPICE confirme la décision de la Commission dans l'affaire des tubes de cuivre et maintient les amendes de 78,73 millions d'euros (déc .6 mai 2009, aff. T-116/04, T-122/04 et T-127/04)

On relève notamment :

- l'approbation de l'application par la Commission des règles sur le calcul des amendes, en les augmentant en raison de la durée de l'infraction ,

- l'approbation de la notion de récidive qui n'implique pas que l'entente antérieure ait déjà fait l'objet d'amende.

La Cour de Paris par un arrêt du 11 mars (RG 2007/19110) sur renvoi après cassation partielle par la Cour de Cassation en date du 29 juin 2007 essaie d'expliquer par des raisons concrètes à quoi est due l'entrave à la concurrence des opérateurs téléphoniques

On sait que la Cour de cassation avait reproché à la Cour d'appel d'avoir en quelque sorte affirmé une condamnation "per se " des échanges d'informations entre concurrents.

Cette fois la Cour de Paris s'emploie à expliquer les raisons de la condamnation et conclut :

"s'agissant d'une entente horizontale, appartenant aux restrictions de concurrence les plus graves, que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à minimiser la gravité de la pratique d'échange d'informations, dont le Conseil a fait une appréciation mesurée en retenant que celle-ci n'atteignait pas le caractère de gravité d'une entente expresse sur les prix ou de répartition de marchés, ni même celui d'un échange

d'informations entre soumissionnaires à un marché public préalablement à la remise des offres"

La Cour précise le montant des amendes correspondant à l'échange d'informations :

-4l millions d'euros pour la société Orange,

- 35 millions d'euros pour SFR

- 16 millions d'euros pour la société Bouygues

On se souvient que cette affaire, très largement commentée, avait donné lieu à des amendes très lourdes pour les 3 opérateurs : 534 millions d'euros au total

Le DOJ déclare que Hitachi a accepté de plaider coupable et de payer une amende de 31 millions de dollars pour avoir participé à une entente pour fixer les prix d'écrans plats LCD (TFT-LCD) vendus à Dell

Hitachi prend la suite de LG, Sharp et le taïwanais Chunghwa Picture Tubes, aqui ont déjà plaidé coupable et accepté de payer au total 585 millions de dollars d'amende.

Le DOj estime avoir encoyé un signal fort aux entreprises.