Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

Le dénigrement peut constituer un acte de concurrence déloyale.

Dans le domaine de l'antitrust, il devient une PAC lorsqu'il émane d'une entreprise en position dominante.

La décision n° 10-D-16 du 17 mai 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre par la société Sanofi-Aventis France fait le point.

En effet,

« il n'incombe pas à l'entreprise dominante de prendre des initiatives afin d'évincer des produits qu'elle considère, à tort ou à raison, comme dangereux ou inférieurs à son propre produit »

Le dénigrement illicite est constitué dès lors qu'il ne s'appuie pas sur des constatations avérées, c'est-à-dire sur des défauts observés à la suite de la commercialisation du produit concurrent, mais sur des effets prétendument néfastes d'un des composants , sans que ces effets aient été à aucun moment constatés, ou sur une moindre efficacité du produit concurrent, sans que celle-ci soit établie.

Nouveau revers pour l'ADC : qur renvoi, la Cour de Paris, dans son arrêt du 16 avril relatif à l'affaire des ciments corses revient sur les positions déjà a doptées et adopte un nouveau raisonnement :

on se souvient que les entreprises cimentières (Lafagrge et Vicat) avaient été condamnées pour avoir mis en oeuvre des accords verticaux illicites au regard de la prohibition des entente, alors qu'elles détenaient une position dominante colelctive. mais justement il était nécessaire

"en la circonstance, non pas seulement de décrire les liens structurels entre les deux entreprises, leur stratégie commune et les caractéristiques du marché, mais encore de rechercher si les sociétés Lafarge et Vicat ont disposé en commun de la possibilité de se comporter sur le marché en cause, dans une mesure appréciable, de façon « indépendante» vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs clients et des consommateurs CClCE, 31 mars 1998, Kali et Salz, C 68-94, point 221)"

Pour pouvoir retenir à la fois des faits d'entente et des abus de position dominante, "il apparaissait donc nécessaire de réunir les preuves, dans le premier cas d'accords, décisions et pratiques concertées, et dans l'autre cas d'une situation de puissance économique dite « d'indépendance» ; que pour pouvoir tirer en droit le bénéfice du concours des deux infractions poursuivies simultanément, notamment considérer comme «d'une gravité exceptionnelle» (Décision, § 330) le comportement anticoncurrentiel des deux sociétés, le Conseil de la concurrence ne pouvait invoquer plusieurs fois les mêmes actes ou faits, tantôt comme un accord ou une pratique ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel au sens de l'article 81 TCE, tantôt comme le stigmate d'une « indépendance» vis-à-vis des concun-ents, clients ou consommateurs; qu'en somme, il devait rechercher si, en l'absence d'ententes conclues avec leurs clients, les sociétés Lafarge et Vicat auraient disposé en commun de la possibilité de se comporter sur le marché en cause, dans une mesure appréciable, de façon « indépendante »

Pour la Cour, ce n'était pas le cas : l'abus de position dominante collective n'est donc pas établi et la décision est réformée.

Un atelier de la concurrence est centré sur ce thème ; il aura lieu le 30 mars.

On croit savoir que le Président Fossier, désormais célèbre pour son arrêt des "aciers" , sera là, et bien entouré.

Il est vrai que la question est épineuse, surtout au sein d'un groupe : la brebis galeuse doit-elle contaminer tout le troupeau ? Est-il juste de présumer que la mère est au courant des agissements de la filiale ? Y a-t-il des précautions à prendre ? La punition collective est-elle conforme aux principes fondamentaux du droit ? etc...

Inscriptions ici

- Ne constitue pas une discrimination, une différenciation tarifaire qui varie non selon le client, mais selon le besoin : cela n'a pas d' effet anticoncurrentiel

- Il n'est pas illicite non plus, même de la part d'une entreprise dominante, d'établir une tarification complexe tenant compte "aussi finement que possible (du) coût réel de la prestation, en prenant en compte notamment le degré de participation au bon fonctionnement du système" par les utlisateurs du produit, un emballage devant être restitué ou être réutilisé.

voir Déc. 09-d-33 (non lieu)

la Commission consulte les acteurs du marché sur les engagements proposés par EDF pour accroître la concurrence sur le marché français de détail de l'électricité.

On peut craindre d'éventuels abus de position dominante de sa part en France, en violation de l'article 82 du traité CE. Notamment, par ses pratiques contractuelles, EDF pourrait entraver l'entrée et l'expansion de sociétés concurrentes sur le marché de la fourniture d'électricité aux grands consommateurs industriels.

Les contrats d'EDF contiennent également des dispositions qui pourraient constituer des restrictions illégales à la revente : c'est pourquoi les intéressés sont invités à faire connaître leurs positions.

Eh oui ! C'est une donnée à ne pas oublier quand on saisit l'ADC.

En l'espèce, une société prestataire de services informatiques à l'adresse des commerçants qui veulent disposer d'un site internet en vue de faire du commerce électronique dénonçait l'exclusivité laccordée par la Chambre de commerce de Grenoble à un autre opérateur privé, EOLAS, ce qui lui aurait interdit de proposer son offre sur le marché.

Mais l'ADC observe (Décision n° 09-D-30 du 21 septembre 2009)

"Au vu du nombre de ses clients par rapport aux TPE et PME ayant recours ou étant susceptibles d'avoir recours à Internet pour présenter ou vendre leurs produits ou services (voir le paragraphe 48 ci-dessus), il n'est pas établi qu'EOLAS soit en position dominante sur le marché pertinent des prestations offertes aux TPE et PME pour développer un site de commerce électronique."

Le 13 mai 2009, la Commission a condamné Intel à une amende de près d'un milliard d'euros : Intel, occupant sur le marché une part de près de 80 %, s'est engagé dans une lutte sans merci avec AMD.

Les pratiques reprochées consistaient en :

-remises de fidélité accordées à certains constructeurs de PC afin de nouer une relation (quasi) exclusive avec ces derniers,

- ventes de processeurs à des prix inférieurs à leurs coûts

- paiements directs en faveur de certains d'entre eux pour qu'ils entravent la sortie de PC équipés de puces AMD.

En dévoilant les preuves (notamment des mails particulièrement évocateurs)la Commission répond à Intel qui se prétend persuadé d'avoir agi "légalement" (un recours a été formé devant le TPICE)

Le TPICE rejette le recours contre la décision de la Commission européenne qui s'en réjouit, bien évidemment !

Un rappel : le comportement d'une entreprise en position dominante peut être considéré comme abusif en dehors de toute faute. La preuve de l'intention de nuire n'est pas exigée.

En l'espèce, l'abus a consisté à refuser de fournir certains services à des entreprises et à leur appliquer des prix discriminatoires.

L'ADC était saisie des comportements d'une société "susceptible de détenir une position dominante sur le marché" concerné, consistant à avoir "dénigré" le générique du concurrent, en mettant en cause la bio-équivalence du produit et les risques liés à la substitution du princeps, voire pratiqué des prix prédateurs (Décision n° 09-D-28 du 31 juillet 2009)

L'ADC rappelle les conditions du dénigrement : "Le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié ; il se distingue de la critique dans la mesure où il émane d'un acteur économique qui cherche à bénéficier d'un avantage concurrentiel en jetant le discrédit sur son concurrent ou sur les produits de ce dernier ». Dès lors le fait de ne pas se borner à adresser une simple information aux professionnels de santé mais de s'engager dans une large politique de communication auprès des pharmaciens, notamment en multipliant les modalités d'action "n'apparaît pas, à ce stade de l'instruction, comme relevant d'un comportement commercial légitime de défense de ses intérêts commerciaux face à l'arrivée du générique, concurrent de son princeps".

La demande de mesures conservatoires est rejetée, mais l'instruction au fond se poursuivra : de telles décisions deviennent fréquentes ; elles témoignent du souci de l'ADC de ne pas interpréter trop largement les conditions justifiant une mesure "conservatoire", et de n'en accorder le bénéfice que dans de réelles situations d'urgence où l'absence d'intervention aurait des conséquences irrémédiables sur l'évolution du marché.

Pour la première fois, ce rapport comporte un chapitre clé "traitant d'un sujet considéré comme particulièrement important dans le domaine de la politique de concurrence: «les ententes et les consommateurs».

Il y est souligné que "Les ententes comptent parmi les infractions au droit de la concurrence les plus graves. Elles protègent leurs participants de toute concurrence, leur permettant de pratiquer des prix plus élevés, de limiter leur production et de se répartir les marchés. L'argent aboutit alors dans les mauvaises poches, au détriment des consommateurs, confrontés à des prix plus élevés et à un choix restreint en termes de produits et de services."

En l'occurrence, il s'agit de la Grèce qui avait accordé un accès privilégié au lignite à PPC, ancien détenteur du monopole de l'électricité en Grèce, lui permettant ainsi de maintenir ou de renforcer sa position dominante sur le marché national de gros de l'électricité

Mais l’article 86, paragraphe 1, du traité CE, oblige les États membres à veiller à ce que les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs respectent les règles du traité CE, notamment en matière de concurrence.

Pour mettre fin à la procédure, La Grèce a proposé :

- d'accorder des droits d’exploitation des gisements de lignite de Drama, d’Elassona, de Vevi et de Vegora, par appels d'offres, à d'autres entités que PPC.

- de veiller à ce que les entreprises adjudicataires ne vendent pas le lignite extrait de ces gisements à PPC.

La grèce doit s'exécuter dans le délai de un an.

C'est ce que pense Bottin cartographes qui assigne Google devant le treibunal de commerce de Paris

Bottin cartographes aurait pu saisir l'ADC, ce qui ajoutait une étape dans le parcours procédural mais offrait une garantie de bonne analyse sur le terrain de la qualification d'abus de position dominante.

Ce n'est pas la première fois que la gratuité des prestations d'une entreprise dominante est sur la sellette (cf par exemple Decaux) mais la question posée se présente sous un jour différent dans le cadre de l'internet.

Ce sera donc particulièrement interessant de voir ce que répondra la tribunal.

L'ADC rend un avis à la demande du Syndicat des transports d'Ile-de-France (STIF) : avis 09-A-44 du 29 juillet 2009 relatif au projet de mise en œuvre d'un service régulier de transport de personnes par navettes fluviales sur le bief de Paris

Elle rappelle que la concurrence devra être respectée d'un bout à l'autre du processus :

- dans la procédure de sélection de l'opérateur en charge du futur service Voguéo

- quant aux précautions à prendre du fait de la situation de monopole de ce futur service, notamment en évitant de fermer à des concurrents l'accès à ces marchés connexes : un opérateur privé qui souhaiterait développer un service de transport devrait pouvoir obtenir un accès aux embarcadères et recevoir les autorisations de navigation nécessaires, dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires.

L'ADC condamne France Télécom à 27,6 millions d'euros pour avoir entravé abusivement le développement de nouveaux opérateurs concurrents dans les DOM

Multirécidiviste, France télécom ? C'est ce que dit l'Autorité de la concurrence qui a augmenté la sanction encourue de 50% car elle avait dans le passé constaté des infractions similaires de la part de l'opérateur historique, ex monopoleur.

Mais c'est plus compliqué que ça car il y a, d'un autre côté, un abattement de 20 % pour non contestation des griefs et engagements.

Quant aux pratiques, qui ont eu lieu de 2001 à 2006, leur description mérite de figurer au musée des horreurs téléphoniques.

CV'est d'autant plus grave que ces comportements "ont affecté des territoires dans lesquels les consommateurs disposent de revenus relativement faibles et pour lesquels les services de communications électroniques revêtent une importance particulière compte tenu de l'enclavement insulaire qui peut constituer un handicap sensible au développement de l'économie locale".

Les cabines pour photos d'identité ? Un marché comme un autre sur lequel il est interdit d'abuser.

Insérer dans les contrats proposés par Photomaton des clauses d'exclusivité de cinq ans et des clauses de tacite reconduction pouvant aboutir à la prolongation artificielle des contrats ... développer une politique de communication entretenant une confusion entre photos d'identité officielles et cabines Photomaton, voilà qui donnait à l'Autorité des "préoccupations de concurrence".

Photomaton s'est lancé dans la procédure d'engagements. Ils sont publiés par l'ADLC pour un "test de marché".

Si vous avez des observations sur ces propositions d'engagements, les faire connaître au plus tard le 11 septembre 2009 (17 heures), par courrier postal .

Dans l'affaire des ciments de Corse, la Cour de cassation vient de rendre son arrêt en date du 7 juillet (cass. com. 7 juil.2009, Arrêt n° 706)

La Cour de cassation confirme qu'est illicite la clause par laquelle des cimentiers disposant d’une exclusivité d’exploitation de silos, imposent à leurs acheteurs négociants une exclusivité d’approvisionnement pour toutes les gammes des catégories de ciment identiques à ceux transitant ou ayant transité par les silos du port de Bastia : une telle clause « induit une restriction de la liberté d'approvisionnement des négociants, majeure tant par son champ que par sa durée, a un objet anticoncurrentiel(… ) en imposant aux négociants de Haute-Corse de s'approvisionner exclusivement auprès des cimentiers Lafarge et Vicat, cette clause a notamment eu pour effet de réduire les débouchés des cimentiers grecs et italiens malgré les prix nettement inférieurs du ciment étranger. "

Mais sur l'abus de position dominante collective :

La Cour de Paris avait jugé que les sociétés Lafarge et Vicat détenaient une position dominante collective sur le marché de gros de

l'approvisionnement de la Corse en ciment, en retenant que'en raison des liens qui unissaient ces sociétés (résultant des contrats signés conjointement) ces deux entreprises se présentaient sur le marché de l'approvisionnement en gros de la Corse

en ciment comme une entité collective pratiquant une stratégie commune.

La Cour de cassation estime que la Cour de Paris aurait dû rechercher si, "en l'absence d'ententes conclues avec leurs clients, les sociétés Lafarge et Vicat auraient disposé en commun de la possibilité de se comporter sur le marché en cause, dans une mesure appréciable, de façon indépendante vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs clients et des consommateurs".

L'arrêt est cassé.

Seul contre le monde entier ? Un tribunal coréen a jugé que Microsoft avait violé les règles de la concurrence en intégrant notamment un programme de messagerie instantanée à son système d'exploitation Windows. voir Le Figaro

Elle surprend...Cette fois, il s'agit de l'affaire dite des "vedettes vendéennes" tranchée (?) par l'arrêt du 2 juin 2009

Rappel rapide :

Dans la décision n° 04-D-79 relative à des pratiques mises en œuvre par la Régie départementale des passages d'eau de la Vendée, le Conseil de la concurrence avait estimé que la régie, en position dominante, n'avait pas appliqué des prix "prédateurs" parce que les tarifs du transport de passagers sur la vedette rapide « l'Amporelle » d'avril à septembre étaient supérieurs aux coûts incrémentaux propres à la fourniture de ce service. La Cour de Paris avait approuvé dans un arrêt du 28 juin 2005, cassé par la Cour de cassation le 17 juin 2008.

La Cour de Paris se prononce donc à nouveau sur renvoi de la cour de cassation qui avait critiqué les motifs "impropres à établir que si elle ne consacrait pas l'Amporelle d'avril à fin septembre à l'exploitation d'une activité sur un marché ouvert à la concurrence, la Régie, qui disposait par ailleurs de ferries, serait obligée de supporter le coût de l'Amporelle pour assurer ses missions de service public".

La question était donc centrée sur lea comparaison entre le coût et le prix de la prestation.

Sur l'existence d'une position dominante, il n'y avait pas de sujet, au moins du côté des autorités et juridictions qui avaient retenu la domination "sur la période étudiée, entre 1998 et 2000 sur le marché du transport maritime de passagers entre l’île d’Yeu et le continent, au départ des ports de Fromentine, la Fosse et Saint-Gilles-Croix-de-Vie entre avril et septembre" (Sur ces questions, voir l'excellent article de Stéphane Destours: Les pratiques tarifaires des régies : l ‘affaire de la régie Vendéenne comme modèle, Revue Lamy concurrence, n° 1/2005)

La perplexité du commentateur n'a donc pas de bornes à la lecture de l'arrêt de 2009, rendu, certes, par de nouveaux juges non rompus aux arcanes du droit de la concurrence, qui reviennent en arrière jusqu'à la recherche du marché pertinent :

"Considérant que cette recherche du « marché pertinent », préalablement à toute définition d'une position dominante et àtoute comparaison des prix, prend, lorsque comme en l'espèce le concurrent accusé d'abus de position dominante est un service économique d'intérêt général, un relief particulier"

Le moins que l'on puisse dire, c'est que la décision n'est pas limpide. On a du mal à suivre, on se perd dans les méandres du raisonnement. Etait il vraiment nécessaire de remonter si loin pour finalement approuver la stratégie de la régie ?

De grandes affaires de profilent, les regards sont plus que jamais braqués sur la juridiction de recours contre les décisions de la nouvelle Autorité. Attendons le suite.