Cet avis (Avis du 28 septembre 2009 sur la révision du règlement (CE) n° 2790/99 et des lignes directrices concernant les restrictions verticales) est important puisqu'il exprime le point de vue français sur des sujets plutôt brulants relatifs aux modes et conditions de distribution, ce qui est capital pour définir les stratégies et rédiger les contrats.

D'une façon générale, on se réjouira de lire que "la qualification d'objet anticoncurrentiel ; qui équivaut à une présomption d'effet(s) anticoncurrentiel(s) ; est réfragable" : cela n'a pas toujours été aussi clair, quoiqu'en dise l'autorité... Mais ce réfragable est-il réel ou virtuel ?

Notons aussi une phrase selon laquelle "dans le modèle d'économie de marché choisi par l'Europe, les entreprises ont l'obligation de se faire concurrence, mais sont libres de choisir comment elles se font concurrence." : la concurrence devient donc une obligation active, alors que jusqu'ici on n'abordait le sujet que sous l'angle de la répression des comportements positifs d'entrave à la concurrence. Finie la contemplation du match sur le banc de touche, il va falloir se jeter dans la mélée, de gré ou de force...

Concrètement, cela donne les analyses suivantes sur quelques points sensibles :

Sur les prix de revente minima imposés, la question qui agite la planète est celle de la possibilité d'appliquer une règle de raison à des pratiques jusqu'ici interdites "per se" (en serait-ce en France que par le titre IV du Livre IV du Code de commerce, mais le Conseil de la concurrence faisait de même quoiqu'on prétende le contraire aujourd'hui : l'exemple de la décision "parfums" est clair à cet égard).

L'ADC a quelque peu modifié son point de vue, mais très peu : elle approuve largement le maintien de la notion de "restriction caractérisée" tout en admettant que cela "n'interdit cependant pas de prendre en considération d'autres éléments que ceux décrits dans le projet de lignes directrices, dans la mesure où ils revêtiraient de l'importance dans tel ou tel cas d'espèce donné". Néanmoins en matière de prix de revente imposés, elle conclut :

"Les discussions, parfois très vives, qui se sont fait jour et se poursuivent aux États-Unis depuis le revirement de jurisprudence opéré dans l'arrêt Leegin montrent certes que ce consensus pourrait à terme être réévalué, mais aussi que tel n'est pas encore le cas à l'heure actuelle."

Sur la vente par internet, les autorités jonglent avec leur souci de concilier l'admission de la distribution exclusive avec une base territoriale, et la promotion de la vente par internet, planétaire par définition. Cela se traduit par quelques contorsions sur les notions de ventes actives et de ventes passives (autrefois, la vente passive était celle qui intervenait sur une demande du client totalement spontanée, absolument pas sollicitée. Maintenant, sauf à empêcher le site internet de fonctionner :

"il apparaît justifié de considérer que la notion de vente active est centrée sur les actions de promotion ciblées sur une clientèle déterminée, quelles qu'en soient les modalités techniques, la notion de vente passive s'appliquant aux actions de promotion générale sans lesquelles le détaillant ne pourrait s'adresser à sa clientèle réservée et à la clientèle non réservée à d'autres détaillants, ainsi qu'aux ventes effectuées sur demande spontanée du client".

Rappellons que l'ADC estime "qu'un site internet n'est pas un lieu de vente, mais un moyen de vente", ce qui est- discutable (voir l'arrêt Pierre Fabre dans ce blog) et que "l'ouverture d'un site internet par un franchiseur n'est pas de nature à violer la garantie contractuelle d'exclusivité territoriale " Il reste interdit d'içnterdire (de façon absolue) de vendre en ligne sauf nécessité objective "cette exception, d'interprétation stricte, équivaut en substance à une réserve d'ordre public, applicable par exemple pour faire respecter une interdiction générale de vendre des substances dangereuses par internet pour des raisons de sécurité ou de santé publiques".

Enfin, l'ADC approuve largement la modification des modalités de calcul du seuil de 30 % déterminant l'applicabilité du règlement d'exemption , consistant à examiner les parts de marché de l'acheteur, cela en illustrant son propos par la décision relative à l'ex-exclusivité d'Orange sur l'Iphone.