Le droit de la concurrence dévoilé par Véronique Sélinsky

Parmi les grands chantiers du gouvernement figure la dépénalisation du droit des affaires, annoncée par le chef de l'Etat à l'occasion de l'Université d'été du MEDEF jeudi 30 août.

En matière de pratiques anticoncurrentielles, que signifierait cette dépénalisation ?

Lors des grandes réformes du droit de la concurrence en 1986 et en 2001, la France a choisi de dépénaliser le droit de la concurrence, largement mais pas complètement. L’article L 420-6 du Code de commerce punit d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1 (ententes illicites) et L. 420-2 (abus de position dominante).

L’inadéquation du texte en ce qui concerne les pratiques abusives de domination est patente : ne parle-t-on pas uniquement du « délit d’entente frauduleuse » ? En outre, il est d’application malaisée car il est difficile, justement, d’établir que les personnes physiques poursuivies ont conçu, élaboré ou participé aux pratiques concertées illicites « frauduleusement ». La loi pénale est donc assez peu appliquée et les standards de preuve élevés en matière pénale (heureusement) font que la jurisprudence reste peu abondante.

En outre, la loi n’est pas précise, c’est le moins que l’on puisse dire, sur l’articulation entre la procédure pénale et la procédure devant le Conseil de la concurrence, soulevant alors des problèmes quasiment insolubles (pèle-mêle et sans exhaustivité : prescription, transmission des pièces, double incrimination ) auxquels sont apportées des solutions insatisfaisantes.

S’il y a peu de décisions de condamnation, il y a davantage de poursuites du chef des dispositions pénales, ne serait-ce que parce que l’instruction peut alors se dérouler selon les procédures énergiques du droit pénal (avec la garde à vue, notamment). N’est-ce pas là un détournement ?

Inversement, les partisans de la répression pénale soulignent son efficacité : les Etats-Unis ont infligé entre 2000 et 2004 plus de 75 années de prison avec une peine moyenne d’un an ou plus.. La volonté d’échapper à la sanction pénale serait également une forte incitation en faveur des systèmes de clémence.

Les questions soulevées par la pénalisation (ou la dépénalisation) du droit de la concurrence ne sont pas propres à la France et se posent un peu partout en Europe et au-delà. L'OCDE affirme pour sa part que la voie pénale n'est possible que sous certaines conditions : obtenir un soutien public très large, convaincre les procureurs et les juges que la poursuite pénale des ententes est nécessaire, et établir une coopération étroite entre les autorités de la concurrence et les procureurs publics.

Alors, un droit pénal menaçant mais lent et symbolique ? Ou des sanctions non pénales plus rapides et plus adaptées, telles que le développement de l’action indemnitaire, la résurrection de la « class action » à la française trop vite enterrée et, pourquoi pas, des mesures personnelles contre les entrepreneurs indélicats ?

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