Orange retrouve le sourire après de nombreux revers. Dans un arrêt du 16 février 2009, la Haute juridiction critique la Cour de Paris pour ne pas avoir suffisamment, et de façon convaincante, motivé sa décision de suspendre la commercialisation exclusive de l'iPhone par Orange. Dans une expression assez alambiquée, la Cour de cassation critique l'analyse économique qui avait abouti à l'abandon de l'exclusivité d'Orange sur l'IPhone. Elle lui reproche notamment de ne pas avoir tenu compte de la concurrence d'autres smartphones, ainsi que d'avoir mis en balance sans nuance les investissements réalisés (86,5 millions d'euros) avec le revenu global généré (au moins 177 millions d'euros). Dans mon commentaire publié à la RLC, je m'interrogeais justement sur la question de savoir comment apprécier la prise de risque d'un opérateur au moment où il investit, ainsi que sur la mesure du retour sur investissement (voir RLC).
On se souvient que le Conseil de la concurrence avait, à titre de mesure conservatoire, imposé à Orange de renoncer à son exclusivité sur le fameux smartphone (déc. 08-MC-01) : cette décision avait été diversement appréciée : elle soulevait un problème majeur, celui de savoir comment une telle mesure peut être réellement et uniquement "conservatoire" tant il est évident qu'abandonner une exclusivité est une sorte de "rivière sans retour".
Tel sera bien le cas puisque l'opérateur a pris un engagement (avec Apple) auprès de l'Autorité de la concurrence sur lequel il n'est ni possible ni surtout opportun de revenir aujourd'hui.
Alors que va faire Orange ?
Plus largement, cet arrêt donne un coup de projecteur sur la question, hautement sensible, des exclusivités et de leur appréciation par les autorités de concurrence.
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