Le blog de Maitre Véronique LEVRARD, Avocate à ANGERS

Qu'est ce que le concubinage, et quels sont ses effets ?

L'article 515-8 du Code civil définit le concubinage comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

Cette définition est issue de la loi du 15 novembre 1999.

Le concubinage est une union de fait. Cela implique que son existence n'est subordonnée à aucun formalisme : pas de cérémonie, pas de déclaration. Il s'agit d'un simple fait juridique qui, en tant que tel, peut se prouver par tous moyens le cas échéant.

Pour produire des effets juridiques, le concubinage doit être stable.

En pratique, un certificat peut être délivré par la mairie et il repose sur une simple attestation sur l'honneur de concubinage.

Certains textes parlent de concubinage notoire. Ex : contrat d'assurance décès ou droits fiscaux. Le concubinage notoire est une relation stable, hors mariage, et connue des tiers.

Le concubinage ne produit que des effets parcellaires.

En cours d'union, il produit des effets sociaux :

− La qualité d'ayant-droit est reconnue à la personne vivant maritalement avec l'assuré. Ex : prestations de l'assurance maladie-maternité ; capital décès ; rente en cas d'accident du travail

− Le bailleur dispose d'un droit de reprise du logement loué au profit de son concubin notoire ou des ascendants et descendants de celui-ci.

Mais, il n'existe aucun statut juridique des concubins. Les concubins ne peuvent pas bénéficier des droits et obligations existant entre les époux, ou entre les partenaires PaCSés.

En revanche, en présence d'enfants, les effets du concubinage sont plus étendus. L'exercice en commun de l'autorité parentale est le principe ; il est possible de recourir à la Procréation Médicalement Assistée si la relation est stable depuis 2 ans.

Mais, l'adoption conjointe par un couple de concubins est impossible ; l'enfant peut seulement être adopté par un des concubins.

Le concubinage peut créer des devoirs à l'encontre des concubins. Ex : certaines prestations sociales se perdent en cas de concubinage telle l'allocation de veuvage ou l'allocation de parent isolé.

Le concubinage cesse par décès ou séparation. La rupture du concubinage est libre.

La seule limite concerne la rupture fautive. Il faut alors démontrer les trois éléments de la responsabilité pour faute prévus par l'article 1382 du Code Civil : une faute (circonstances de la rupture ou comportement répréhensible du concubin), un préjudice (matériel et ou moral) et le lien de causalité entre les deux.

Matériellement, chaque concubin est traité comme un étranger par rapport à l'autre : il n'y a pas de communauté à partager, pas de succession à recevoir. Les biens sont présumés acquis indivisément, s'il est impossible d'établir le montant des apports respectifs. Si les concubins habitaient dans un logement appartenant personnellement à l'un, et qu'il décède, le concubin survivant est un occupant sans titre : les héritiers pourront alors, à compter du décès, exiger une indemnité pour occupation et procéder à l'expulsion.

La liquidation des intérêts des concubins peut être demandée en Justice, devant le Juge aux Affaires Familiales, qui a compétence exclusive pour régler les conséquences pécuniaires de la séparation.

La convention de mère porteuse est interdite en France de manière générale.

Dans la pratique, les couples désireux de faire appel à une telle convention ne peuvent le faire qu'à l'étranger dans les pays où elle est légale (Etats-Unis, Royaume Uni).

Le père biologique est alors mentionné sur l'acte de naissance, avec mention de la mère.

La difficulté se présente concrètement pour faire transcrire l'enfant sur les registres d'état civil français.

La transcription de l'enfant peut être refusée si les mentions de l'acte sont fausses ; elle n'est donc possible que pour le parent biologique.

La jurisprudence actuelle laisse ainsi un no man's land pour les enfants par rapport à l'autre membre du couple.

Quelles solutions ?

On pourrait imaginer dans ce cas de prévoir l'adoption plénière par l'autre membre du couple, mais la Cour de Cassation s'y oppose, la convention de maternité de substitution étant contraire au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes.

On pourrait alors imaginer de prévoir l'adoption simple par l'autre membre du couple, mais la Cour de Cassation s'y oppose également jusque là, compte tenu de la perte de l'autorité parentale pour le parent biologique.

La seule solution légale actuellement possible serait de convenir d'une délégation partage de l'autorité parentale du parent biologique figurant de droit sur l'acte et son conjoint sous la réserve que les circonstances et l'intérêt de l'enfant l'exigent, mais cela ne crée pas le lien de filiation qui était recherché.

Une évolution est elle possible ?

Le parquet général près la Cour de cassation s'est montré récemment favorable à l'inscription à l'état civil français des enfants nés de mères porteuses à l'étranger, dans une affaire qui lui était soumise.

Depuis dix ans, un couple mène un combat judiciaire pour faire inscrire à l'état civil français leurs jumelles, nées en 2000 d'une mère porteuse américaine. Les certificats de naissance avaient alors été établis conformément à la législation californienne, et les époux avaient été désignés comme les parents. Mais, à leur retour en France, où la gestation pour autrui est illégale, la justice leur avait contesté ce droit et le parquet avait cherché à faire annuler la transcription sur les registres de l'état civil français.

La position déclarée du parquet général près la Cour de Cassation est une révolution. Contrairement à la jurisprudence établie, il serait favorable à l'acceptation de la transcription sur les registres d'état civils français.

L'évolution semble donc possible aujourd'hui vers une ouverture, mais restons prudents, la Cour de Cassation n'a pas encore rendue sa décision sur le sujet.

La grande question maintenant est la suivante : y aura t'il un revirement de jurisprudence ?

à lire : ICI et LA

Comme je l'annonçais précédemment, le Consiel consitutionnel a été saisi d'une question prioritaire de contitutionnalité par deux femmes dont le souhat était de se marier.

La question qui était posée au conseil était de dire si les articles 75 et 144 du code civil, qui excluent du mariage civil les personnes de même sexe, sont conformes à la Constitution.

La Haute Juridiction a rendu son arrêt le 28 janvier 2011.

Les sages considèrent que la Constitution n'impose pas d'ouvrir le mariage aux couples de même sexe mais qu'elle ne l'interdit pas non plus.

"Il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur", souligne l'arrêt.

Deux jours après l'audience, le président du Conseil constitutionnel, Jean-Louis Debré, avait d'ailleurs rappelé que cette instance n'a pas à "faire des choix de société", ni à se substituer au législateur.

Déjà sur la question de l'adoption homosexuelle (le 6 octobre 2010) le Conseil Constitutionnel avait refusé de se prononcer sur la question d'un "traitement discriminatoire fondé sur l'orientation sexuelle" , car cela aurait consisté "à prendre position dans un débat éthique, scientifique et, en définitive, politique sur l'homoparentalité".

La balle est ainsi renvoyée aux politiques.

Ps : d'après un sondage d'opinion, les français seraient pourtant favorables au mariage homosexuel.

Le Conseil constitutionnel a été saisi par une question prioritaire de constitutionnalité, comme je l'a déjà relaté dans ces pages, sur le mariage homosexuel. Le sujet a été débattue en audience publique le 18 janvier.

lire ici

La Cour de cassation a pris la décision le 16 novembre 2010 de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil Constitutionnel concernant le mariage de personnes du même sexe.

La saisine porte sur la conformité des articles 144 et 75 du Code civil à la Constitution, dans la mesure où ces questions « font aujourd'hui l'objet d'un large débat dans la société, en raison, notamment, de l'évolution des moeurs et de la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe dans les législations de plusieurs pays étrangers.»

Voici un post d'autosatisfaction.

Le blog du Village de la Justice cite l'un de mes articles dans sa rubrique de l'été à lire ou à relire.

ICI

Cet article porte sur l'homoparentalité.

L'association des Parents et Futurs Parents Gais et Lesbiens (APGL) et le NELFA - Network of European LGBT Families Associations - organisent les premières Journées Européennes des Familles Homoparentales qui auront lieu les 17 et 18 Septembre 2010 à l'Espace Reuilly dans le 12ème arrondissement de Paris.

Vous trouverez ci dessous le dossier de présentation de cet évènement.

Le Monde.fr publie un article commentant l'arrêt du 8 juillet dernier de la Cour de Cassation qui a autorisé l'exéquatur d'un jugement d'adoption rendu par un Juge américain dans un couple homosexuel bi-national : ICI

Comme le souligne également les commentaires sous mon post précédent, il s'agit d'une avancée, mais dont les conséquences sont encore difficilement appréciables.

Y aura t'il une suite législative ? C'est la grande question.

Nadine MORANO c'est quant à elle déclarée opposée à une loi autorisant l'adoption par un couple homosexuel.

Rappelons que la Loi actuelle n'autorise l'adoption en couple, que par un couple marié, ce qui est également restrictif à l'égard des concubins ou des partenaires PaCSés, même hétérosexuels, laors d'autres législations européennes acceptent l'adoption en couple, quel que soit le mode de conjugalité ou l'orientation sexuelle.

Les possibilités d'adoption pour les homosexuels ne sont pas totalement inexistantes, mais le droit est encore en évolution, la seule solution possible est actuellement l'adoption célibataire internationale, mais revêt encore beaucoup d'obstacles.

La Cour de Cassation souffle le chaud et le froid en même temps par deux arrêts rendus le 8 juillet 2010.

Dans le premier, elle reconnait la possibilité d'accorder l'exéquatur en France (c'est à dire la reconnaissance en France d'un jugement étranger) d'un jugement d'adoption rednu par un Juge aux Etats Unis accordant l'adoption d'un enfant issu d'une insémination artificielle, à la compagne d'une femme de nationalité américaine. ICI

Il s'agit là d'une avancée considérable, sachant que de jurisprudence constante la cour de Cassation refuse l'adoption aux homo-parents.

Dans le second, elle rejette une demande de délégation de l'autorité parentale, au motif que si l'article 377, alinéa 1er, du code civil ne s'oppose pas à ce qu'une mère seule titulaire de l'autorité parentale en délègue tout ou partie de l'exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, c'est à la condition que les circonstances l'exigent et que la mesure soit conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant. ICI

Il s'agit là d'une confirmation de sa jurisprudence, retenant que les circonstances et l'intérêt de l'enfant doivent exiger la délégation. Cependant, les critères d'appréciation ne doivent pas être trop restrictivement appréciés, au risque d'une régression sur les possibilités de délégation partage de l'autorité parentale, dont le principe est établi à l'heure actuelle en jurisprudence dans les situations homoparentales.

En droit de la famille comme dans d'autres secteurs du droit, il est indispensable d'avoir le réflexe de prendre des conseils préalables avant d'agir. Cela permet de faire le poitn sur la situation juridique envisagée et de pouvoir prendre des décisions en pleine connaissance de cause.

C'est ainsi que j'ai pu recevoir en rendez vous une jeune femme qui m'a consultée avant son mariage, afin de mieux connaitre les implications d'un éventuel contrat de mariage, et celles du régime légal de communauté réduite aux acquets.

C'est également ainsi que j'ai pu rencontrer à plusieurs reprises des couples homoparentaux avant la naissance de leur enfant, afin qu'ils soient fixés sur ce qu'il convient de faire d'un point de vue juridique pour assurer la situation du parent social à l'égard de l'enfant et quels étaient les droits de chacun.

Le besoin de conseil est très grand en droit de la famille, et le reflexe doit être dans ces conditions de se rapprocher d'un Avocat, pour lui poser toutes les questions possibles et envisager des solutions en pleine connaissance de cause, car le droit est partout, et même dans les actes les plus courants de la vie quotidienne.

L'Avocat assure la défense, mène les procédures, mais son rôle va loin, car il est aussi un conseil en droit de la famille, et il doit être consulté préalablement aux évenements importants de la vie.

L'Avocat est le conseil privilégié de la famille.

Pour un peu plus de légèreté dans un sujet juridique, Linda LEMAI a écrit une très jolie chanson sur l'homoparentalité au masculin :

Les deux hommes

La Cour de Cassation vient de rendre un arrêt le 11 mars 2010, au terme duquel la concubine homosexuelle, fût elle partenaire d'un PaCS, d'une femme qui vient d'avoir un enfant ne peut bénéficier d'un congé de paternité.

Le congé de paternité ne peut être accordé qu'au père de l'enfant, et à raison de l'existence d'un lien de filiation.

Internet comporte de nombreux sites et blogs sur la question de l'homoparentalité.

Le blog Gay Kosmopol a eu la gentillesse de reprendre mon article :

http://luclebelge.skynetblogs.be/post/7747412/lhomoparentalite-du-parent-biologique-au-pare

L'HOMOPARENTALITE :

Du parent biologique au parent social

A côté des familles traditionnelles, hétérosexuelles, de nouvelles familles voient le jour, un nouveau type de parentalité, qui ne va pas s'attacher uniquement au lien de filiation entre parent et enfant.

La famille évolue ainsi vers une prise en compte du lien non juridique : de la parenté qui implique un lien de filiation à la parentalité, qui concerne la participation à l'éducation de l'enfant ; du parent biologique, au parent social.

1. Définition et approche sociologique :

a. Définition :

La notion même d'homoparentalité est récente ; elle est apparue en France en 1997 (dans le cadre des discussions sur le PaCS) afin de définir les relations parentales des couples homosexuels avec leurs enfants, sous l'impulsion d'une association militante de parents et futurs parents gays et lesbiens (L'APGL, qui est à l'origine du mot lui-même), et plus largement du mouvement de reconnaissance du couple de même sexe et des familles homoparentales par certains pays d'Europe.

Une famille homoparentale réunit un parent ou un couple de parents dont l'orientation sexuelle est clairement reconnue et un ou plusieurs enfants légalement liés à l'un des parents au moins.

L'émergence de cette notion sociale ne donne pas pour autant des droits au parent qui n'est pas lié légalement à l'enfant.

b. Aspects sociologiques :

- Une évaluation difficile :

L'évaluation du nombre des enfants concernés par l'homoparentalité est rendue difficile par le manque d'outil approprié. Les questionnaires de recensement n'abordent pas cette question.

Les familles homoparentales ne sont pas comptabilisées par l'INSEE.

L'Institut National des Etudes Démographiques évalue entre 24 000 et 40 000 le nombre des enfants élevés par des concubins homosexuels (il s'agit en grande majorité de couples de femmes).

L'Association des Parents Gay et Lesbiens évalue un chiffre plus important : entre 100 000 et 200 000 enfants seraient concernés par l'homosexualité d'au moins un parent.

- Une grande diversité des familles homoparentales :

L'homoparentalité recouvre de multiples situations.

Certaines configurations parentales sont issues d'unions hétérosexuelles et résultent d'une recomposition familiale. Tel est le cas lorsqu'un ménage est composé d'un couple de deux adultes de même sexe et d'enfants conçus antérieurement, dans un couple hétérosexuel.

D'autres sont issues du projet du couple de même sexe ou d'une personne homosexuelle d'avoir des enfants. Ce projet passe alors par l'adoption, l'insémination avec donneur, ou par la gestation pour autrui.

Dans d'autres cas il s'agit du projet de plusieurs personnes (dont l'une au moins est homosexuelle) qui s'accordent pour avoir un enfant et l'élever conjointement.

Cela recouvre plusieurs situations : celle où un couple gay et un couple lesbiens décident d'avoir un enfant et de l'élever ensemble ; celle d'une personne ou d'un couple homosexuel qui fonde le même projet avec une tierce personne.

La famille homoparentale peut ainsi réunir de deux à quatre parents, biologiques et sociaux.

- La notion de parent social :

A côté de la notion de parent biologique ou de parent légal en cas d'adoption, se fait jour celle de parent social, qui n'est pas lié à l'enfant par un lien de filiation ni par aucun lien juridique. Il s'agit d'un parent qui se comporte comme tel mais qui n'est pas un parent légal.

Le parent social n'a pas nécessairement participé au projet parental, mais il se conduit comme un parent ou un beau-parent.

Les configurations familiales homoparentales ne sont pas sans enjeux ni problématiques au regard de la famille traditionnelle et du droit français.

2. Enjeux et problématiques :

D'après une évaluation de l'association des parents gays et lesbiens, 45 % des lesbiennes et 36 % des gays désirent avoir des enfants.

Ce désir d'enfant amène à rechercher des solutions, et à repousser les limites de la Loi française ; certains vont à l'étranger pour bénéficier des possibilités qui sont fermées en France.

Les problématiques sont différentes en fonction de la situation : si l'enfant est déjà présent ou s'il n'est encore qu'espéré.

a. L'enfant présent :

Lorsque l'enfant est déjà présent, le parent social est en recherche d'un statut, afin de trouver une place reconnue auprès du parent biologique ou légal, dans la vie de l'enfant.

Le principal enjeu va concerner l'exercice de l'autorité parentale, mais le droit permet d'envisager d'autres palliatifs.

- La recherche d'un statut pour le parent social :

L'absence de statut juridique du parent social a des conséquences importantes : il n'est pas titulaire de l'autorité parentale ; il n'a aucun droit sur l'enfant dans son quotidien ni en cas de séparation ou de décès. Il est soumis à la bonne volonté du parent légal.

D'où la recherche d'un statut dans celui du beau-parent notamment, qui est reconnu au Royaume Unis ou en Suède, où il est exclusivement réservé aux familles homoparentales. Mais le récent rapport LEONETTI ne fait aucune référence à l'homoparentalité.

- Les solutions du droit français :

Le droit français prévoit trois types de dispositions qui peuvent s'appliquer selon le cas à la famille homoparentale, et accorder des droits au parent social : la délégation et le partage de l'autorité parentale, le droit de l'enfant à entretenir des relations avec des tiers, l'intervention d'un tiers digne de confiance à qui l'enfant peut être confié.

La délégation de l'autorité parentale est possible dans la famille homoparentales : le parent légal peut saisir le Juge d'une demande de délégation et de partage de son autorité parentale, au bénéfice du parent social.

La Cour de Cassation a retenu cette solution dans un cas où la filiation de deux enfants n'était légalement établie qu'à l'égard de leur mère : celle-ci a pu déléguer l'exercice de son autorité parentale à sa compagne avec la quelle elle vivait depuis de nombreuses années et avait conclu un PaCS.

La jurisprudence est en évolution pour permettre plus largement la délégation partage de l'autorité parentale, mais sous la condition que les circonstances et l'intérêt des enfants l'exigent.

La jurisprudence a permis très récemment une délégation croisée de l'autorité parentale dans un couple de femmes dont l'une puis l'autre avait été inséminée en Belgique, afin de partager entre elles l'autorité parentale sur les deux enfants, mais le Parquet a fait appel de cette décision.

La délégation partage a aussi été admise pour la première fois par une Cour d'Appel après la séparation du couple homoparental.

L'évolution de la jurisprudence montre que cette délégation partage est un enjeu particulièrement important dans cette configuration familiale, car elle est la seule institution qui permet véritablement au parent social d'avoir une reconnaissance juridique à l'égard de l'enfant.

A défaut de partage de l'autorité parentale, les dispositions du Code Civil permettent, au regard de l'intérêt de l'enfant de donner certains droits au parent social.

«Si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non. »

Le parent social n'est pas reconnu en tant que tel, mais il peut néanmoins se voir accorder des relations avec l'enfant au même titre que n'importe quel autre tiers, sous le seul critère de l'intérêt de l'enfant.

L'enfant peut à titre exceptionnel et lorsque son intérêt l'exige être confié à un tiers digne de confiance, notamment lorsque l'un des parents est privé de l'exercice de l'autorité parentale, ou qu'il décède. Néanmoins, le tiers doit être choisi de préférence dans sa parenté, ce qui peut être restrictif à l'égard du parent social, qui n'est pas légalement un parent.

Le tiers se voit ainsi déléguer la possibilité d'accomplir tous les actes usuels relatifs à la surveillance et à l'éducation de l'enfant, mais il n'a pas l'autorité parentale.

Il s'agit d'hypothèses exceptionnelles ; le tiers digne de confiance vient alors suppléer la carence du ou des parents défaillants, mais n'acquière pas le statut de parent.

Les enjeux sont différents lorsque l'enfant n'est encore qu'un projet.

b. L'enfant espéré :

Face au désir d'enfant, le couple de même sexe se heurte à l'impossibilité de concevoir. Il faut alors avoir recours à des méthodes de substitution : l'adoption, les techniques de procréation médicalement assistée ou la gestation pour autrui.

- L'adoption :

Un couple homosexuel ne peut pas adopter un enfant en France, parce que les pupilles de l'Etat ne peuvent être adoptés que par des couples mariés. Seule l'adoption internationale célibataire est donc possible.

D'après la Cour Européenne des Droits de l'Homme, l'adoption ne peut être refusée sur le motif de l'homosexualité de l'adoptant, celui-ci étant discriminatoire.

L'agrément nécessaire à l'adoption plénière ne peut être refusé à une femme homosexuelle, d'après une récente décision du Tribunal Administratif de BESANCON du 10 novembre 2009, qui a fait écho dans la presse nationale.

L'adoption simple des enfants, par la compagne de la mère légale, n'est pas possible au regard de la jurisprudence actuelle, même si aucune filiation paternelle n'est établie, parce qu'elle a pour effet de transmettre l'autorité parentale au seul adoptant.

Si le droit évolue, les possibilités d'adoption par des homosexuels sont encore très réduites.

Quand l'adoption n'est pas possible ou qu'elle n'est pas le choix retenu par le couple, qui souhaite un lien biologique pour au moins l'un d'entre eux, la pratique se tourne vers l'assistance médicale ou conventionnelle à la procréation.

La problématique est différente, selon qu'il s'agit d'un couple de femmes ou d'un couple d'hommes.

- La procréation médicalement assistée :

L'insémination artificielle ne concerne que les couples de femmes, puisqu'elle suppose d'assurer la gestation d'un embryon. Elle suppose encore l'intervention d'un tiers.

Elle est interdite en France en dehors des couples hétérosexuels. Pour mettre en oeuvre cette technique il faut se tourner vers les pays européens qui le permettent, comme en Belgique ou en Espagne avec un tiers donneur anonyme, ou aux Pays Bas où elle est possible également avec un tiers connu.

Certains couples lesbiens se rapprochent d'un ami ou d'une connaissance afin de mener à terme un projet de maternité, mais elles ne peuvent pas lui imposer de renoncer à faire valoir ses droits éventuels sur l'enfant.

De même, l'enfant peut vouloir rechercher sa paternité.

Le statut du parent social n'est ainsi pas assuré et il peut entrer en concurrence avec l'autre parent biologique, à qui des droits ne peuvent être refusés.

Que le tiers donneur soit connu ou non, le parent social n'a aucun lien juridique avec l'enfant, sauf à convenir d'une délégation partage de l'autorité parentale.

- La gestation pour autrui :

Les couples d'hommes qui veulent avoir un enfant, et assurer un « paternage », à l'instar du maternage ont recours à la gestation pour autrui.

La convention de mère porteuse est interdite en France de manière générale.

Dans la pratique, les couples désireux de faire appel à une telle convention ne peuvent le faire qu'à l'étranger dans les pays où elle est légale, aux Etats-Unis, et au Royaume Uni, mais seulement pour les couples hétérosexuels au Royaume Uni.

Le père biologique est mentionné sur l'acte de naissance, avec mention de la femme qui accouche. La transcription sur les registres d'état civil français n'est possible que pour le parent biologique, pas pour le parent social, car elle serait fausse.

La jurisprudence laisse ainsi un no man's land pour les enfants par rapport à l'autre membre du couple.

On pourrait imaginer dans ce cas de prévoir l'adoption plénière ou même simple par l'autre membre du couple, mais la Cour de Cassation s'y oppose d'après une jurisprudence constante.

La seule solution légale possible est alors de convenir d'une délégation partage de l'autorité parentale sous la réserve que les circonstances et l'intérêt de l'enfant l'exigent.

La question de l'homoparentalité est donc très vaste. L'évolution du droit est certaine mais n'est pas sans poser des questions. L'appel à l'intervention de tiers anonyme pose le problème de la quête identitaire de l'enfant, l'homoparentalité plus largement, celles de la place des différents intervenants, et du devenir des enfants qui vivent et grandissent dans ce contexte, entre parents biologiques connus, inconnus, et parents sociaux.

Je mets ci-dessous en lien l'article que je viens de publier sur le village de la justice, portant sur l'homoparentalité :

http://www.village-justice.com/articles/homoparentalite-parent-biologique,7546.html

Face au désir d'enfant, le couple de même sexe se heurte à l'impossibilité physique de concevoir ensemble. Il faut alors avoir recours à des méthodes de substitution : l'adoption, les techniques de procréation médicalement assistée ou la gestation pour autrui.

Le couple homosexuel qui cherche à adopter un enfant se voit opposer un certain nombre d'obstacles.

En France, les pupilles de l'Etat ne peuvent être adoptés que par des couples mariés, il faut avoir recours à l'adoption internationale.

L'adoption par un couple homosexuel n'est pas non plus possible, il faut avoir recours à l'adoption célibataire.

Pendant longtemps, la possibilité d'avoir recours à l'adoption a été refusée aux homosexuels.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme a sanctionné la France dans un arrêt du 22 janvier 2008 qui considère que l'adoption célibataire ne peut être refusée à un homosexuel. Il s'agit d'un arrêt de revirement de la jurisprudence, qui jusqu'alors considérait que le refus était proportionné au but poursuivi. Au regard de cette décision il n'est donc plus possible de refuser l'adoption sur le motif de l'homosexualité de l'adoptant, celui-ci étant discriminatoire.

La procédure d'adoption française suppose une première phase administrative d'obtention d'un agrément délivré par le Conseil Général après instruction par les services de la DDASS.

Face au refus de délivrance de l'agrément à une femme homosexuelle (celle là même qui avait saisi la CEDH sur un premier refus), le Tribunal Administratif de BESANCON a rendu une décision le 10 novembre 2009, qui a fait écho dans la presse nationale. Le Tribunal a annulé la décision de refus d'agrément prise par le Conseil Général et l'a enjoint de délivrer l'agrément dans un délai de quinze jours suivant la décision. Il sera précisé que la juridiction a également ordonné la transmission de sa décision à la HALDE, qui avait rendu un avis.

L'obtention de l'agrément n'est néanmoins que la première étape du processus d'adoption ; la deuxième phase, judiciaire, est soumise au Tribunal de Grande Instance qui devra encore prononcer l'adoption même.

Quid de l'adoption des enfants du concubin de même sexe ?

La Cour de Cassation a refusé l'adoption simple d'un enfant, sans filiation paternelle légalement établie, par la compagne de la mère légale, dans plusieurs arrêts de la Première Chambre Civile du 20 février 2007. Un recours devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme est en cours sur cet arrêt.

Seule une décision contraire est connue, rendue le 14 février 2007 par la Cour d'appel d'AMIENS.

D'un point de vue strictement juridique, l'adoption simple hors mariage a pour effet de transmettre l'autorité parentale au seul adoptant. Le parent qui accepte l'adoption de ses enfants renonce par cette procédure à son autorité parentale, qu'il ne peut donc plus exercer.

Pour en retrouver l'exercice, une procédure de délégation partage est indispensable, mais elle n'est prononcée que si les circonstances l'exigent.

La Cour de Cassation se fonde sur le motif que l'adoption ayant pour but de conférer l'autorité parentale, une délégation serait antinomique, et refuse donc l'adoption dans ce cas.

Par un arrêt rendu le 19 décembre 2007, elle a précisé qu'en statuant ainsi la juridiction n'a contredit aucune des dispositions de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Une famille homoparentale réunit un parent ou un couple de parents dont l'orientation sexuelle est clairement reconnue et un ou plusieurs enfants légalement liés à l'un des parents au moins.

Le parent social n'a aucun droit vis à vis de l'enfant, faute de filiation établie entre eux.

Seul le parent biologique ou légal est titulaire de l'autorité parentale.

Les dispositions des articles 377 et 377-1 du Code Civil permettent une délégation de l'autorité parentale, avec partage, ce qui permet un exercice conjoint de ladite autorité parentale.

Les textes dont la rédaction est générale, ne visent pas de cas spécifiques. Ils peuvent néanmoins s'appliquer aux couples homoparentaux.

La jurisprudence est assez nombreuse et dorénavant fixée en ce qu'elle l'autorise aux couples homosexuels pendant leur vie de couple.

La Cour de Cassation a rendu un arrêt le 24 février 2006 en ce sens ; elle décide que rien ne s'oppose à ce que la filiation des deux enfants n'étant légalement établie qu'à l'égard de leur mère, celle-ci délègue tout ou partie de l'exercice de son autorité parentale à sa compagne avec la quelle elle vivait depuis de nombreuses années et avait conclu un PaCS, dès lors que les circonstances le justifient et que la mesure est conforme à l'intérêt supérieur des enfants concernés.

La Cour de Cassation a encore décidé par un arrêt de la Première Chambre Civile du 16 avril 2008 « qu'aucune disposition légale n'impose au Juge de choisir par priorité parmi les membres de la famille le tiers à qui il délègue tout ou parie de l'autorité parentale ; qu'il lui apparient seulement de rechercher si les circonstances exigent une telle délégation et si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant... » (dans une hypothèse où la mère biologique étant décédée, le père des enfants a sollicité la délégation de l'autorité parentale à la compagne de la mère qui s'est occupé des enfants depuis le décès ; la soeur de la défunte a formé la demande de se voir déléguer l'autorité parentale sur les enfants ; elle en a été déboutée au motif que l'intérêt des enfants était de continuer à vivre auprès de la femme qui s'occupait d'eux depuis le décès de leur mère, qui leur donnait stabilité et affection et auprès de laquelle ils pouvaient s'épanouir.)

En cas de séparation du couple homoparental, la Cour de Cassation ne s'est pas encore prononcée, mais la Cour d'Appel de RENNES a rendu un arrêt en ce sens le 30 octobre 2009. C'est la première décision qui se prononce dans une hypothèse de séparation, et qui accorde la délégation partage.

Quid enfn de la délégation croisée dans un couple homoparental dont chacun des membres a un enfant dont la filiation est établie à son égard ? Quid des relations de "l'autre parent", le parent social, avec l'enfant qui ne lui est pas rattaché par la filiation ?

La Cour de Cassation ne s'est pas prononcée, mais on peut faire état d'une décision de première instance : Le Tribunal de Grande Instance de LILLE a rendu en décembre 2009 une décision comportant une délégation partage de l'autorité parentale dans un couple de femmes dont l'une puis l'autre avait été inséminée en Belgique, afin de partager entre elles l'autorité parentale sur les deux enfants (le Parquet a fait appel de la décision).

La jurisprudence qui autorise la délégation et le partage de l'autorité parentale entre deux parents homosexuels doit encore préciser un certain nombre de point, sur l'étendue de la délégation.

Le Droit progresse mais n'est pas encore totalement fixé.

Une famille homoparentale réunit un parent ou un couple de parents dont l'orientation sexuelle est clairement reconnue et un ou plusieurs enfants légalement liés à l'un des parents au moins.

A côté de la notion de parent biologique ou de parent légal en cas d'adoption, se fait jour celle de parent social, qui n'est pas lié à l'enfant par un lien de filiation ni par aucun lien juridique. Il s'agit d'un parent qui se comporte comme tel mais qui n'est pas un parent légal.

Dans la diversité des compositions familiales homoparentales on peut distinguer trois sortes de parents sociaux différents :

Le beau-parent : personne qui n'a pas participé au projet parentale mais se conduit éventuellement comme un parent vis-à-vis de l'enfant ;

Le second parent : lorsqu'il n'y a qu'un seul parent légal, il s'agit de la compagne ou du compagnon du parent légal, impliqué dans le projet parental, qui se conduit comme un parent vis-à-vis de l'enfant ;

Ou le co-parent : cette notion peut désigner selon le contexte l'ensemble des protagonistes d'un projet de co-parentalité ou seulement les partenaires des parents légaux.

L'absence de statut juridique du parent social a des conséquences importantes : il n'est pas titulaire de l'autorité parentale ; il n'a aucun droit sur l'enfant dans son quotidien ni en cas de séparation ou de décès.

D'où la recherche d'un statut dans celui du beau-parent notamment, qui est reconnu en Suède, où il est exclusivement réservé aux familles homoparentales. Mais le récent rapport LEONETTI ne fait aucune référence à l'homoparentalité.

Le parent social est soumis à la bonne volonté du parent légal, sauf à convenir d'une délégation de l'autorité parentale.