Le concubinage, régime et effets
A- Données sociologiques et définition
1- Données sociologiques :
Aujourd'hui, l'union libre est vécue par beaucoup comme une phase indispensable à la construction du couple. Les adeptes du mariage passent, en effet, de plus en plus tardivement à la mairie, d'après une étude de l'Institut national d'études démographiques (Ined).
Parmi les femmes ayant débuté leur première vie en couple par une cohabitation informelle au début des années 1980, 36 % avaient officialisé leur union dans les deux ans, 55 % dans les dix ans. Parmi celles dont la vie en couple a débuté au début des années 1990, seulement 22 % étaient mariées deux ans après et 43 % cinq ans après.
On estime aujourd'hui à 5 millions, soit un couple sur cinq, le nombre de personnes vivant en concubinage. La cohabitation a d'abord été « ouvrière », pour ceux qui ne pouvaient pas se marier en raison du coût. Puis elle a été « juvénile », car réservée aux couples qui s'essayaient à la vie à deux.
Aujourd'hui, elle a gagné toutes les tranches d'âge et toutes les classes sociales.
Cette normalisation du concubinage passe par les enfants, qui ont désormais le même statut : on ne distingue plus les enfants légitimes, des enfants naturels ou adultérins. Le droit a suivi les nouveaux comportements.
Pourquoi le concubinage, malgré l'absence de protection ?
La décision de vivre en union libre résulte souvent de la volonté de ne pas entrer dans un moule normatif ou institutionnel. Mais c'est parfois inquiétant pour ceux qui n'ont pris aucune protection et qui le comprennent un peu tard.
Cela peut également provenir d'une volonté de protéger son patrimoine des aléas familiaux.
2- Définition légale :
Le Petit Robert le définit ainsi : Etat d'un homme et d'une femme qui vivent comme mari et femme sans être mariés.
Napoléon, le père du Code Civil, avait clairement averti : "Les concubins ignorent la loi, la loi ignore les concubins !" La définition s'opérait donc par l'absence de statut.
Ce n'est qu'en 1999 que le Code Civil consent à en fournir une définition. (Cette définition est issue de la loi du 15 novembre 1999 sur le PaCS)
L'article 515-8 du Code Civil définit le concubinage comme : « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».
Le terme de "vie commune" sous-entend que le couple partage le même logement. La "stabilité" et la "continuité" supposent une certaine ancienneté, qui s'apprécie au cas par cas.
Quant à la référence au mot "couple", elle exclut la possibilité pour deux membres d'une même famille, tels qu'un frère et une soeur, de se revendiquer comme concubins.
Le concubinage est de par sa définition une union de pur fait. Cela implique que son existence n'est subordonnée à aucun formalisme : pas de cérémonie, pas de déclaration.
Il cesse par décès ou séparation. La rupture du concubinage est libre, et sans forme.
Comment établir la preuve du concubinage ?
Le concubinage est une situation de fait, qui se prouve par tous moyens. Des quittances de loyer ou des factures aux deux noms, des actes de propriété, des témoignages sont admis, ou même une simple attestation sur l'honneur signée par les deux concubins.
Il est aussi possible de faire établir un certificat de vie commune ou de concubinage à la mairie.
Pour l'établir, il faut généralement présenter :
* un justificatif d'identité (carte d'identité, passeport),
* et des justificatifs de domicile (quittances de loyer, de téléphone ...).
Mais d'autres éléments peuvent être demandés, comme la présence ou l'attestation de témoins par exemple.
Le certificat est gratuit et le délai de délivrance varie selon les communes.
B- Les effets du concubinage :
Situation de fait, quels sont les effets du concubinage ?
Quelles sont les conséquences de l'absence de statut ?
1- Absence de statut
L'absence de statut implique des conséquences importantes sur le patrimoine de chacun.
Un principe domine : celui de la séparation stricte des biens.
En matière patrimoniale, les règles juridiques qui s'appliquent ont le mérite de la simplicité. Les biens détenus par l'un des concubins restent son entière et unique propriété.
L'argent gagné par l'un n'appartient qu'à lui, ainsi que toute donation ou succession. Et tout bien acquis appartient à celui qui l'a payé.
C'est pourquoi il est préférable, pour tout achat d'un produit durable et d'une certaine valeur, de faire établir une facture au nom de celui qui l'a payé.
Si la facture est établie au nom des deux, le bien sera présumé appartenir aux deux à parts égales.
L'épargne reste personnelle.
Chacun gère ses liquidités et ses investissements sur des placements mis à son seul nom.
Si un compte de placement est ouvert au nom des deux, cela peut entrainer des difficultés en cas de séparation.
En revanche, il est tout à fait possible de désigner son concubin comme bénéficiaire d'un contrat d'assurance-vie. Cela permet de lui assurer le versement des capitaux en cas de décès du titulaire du contrat.
Les dettes demeurent privées.
Aucune solidarité ne vient contraindre les concubins en matière d'endettement. Autrement dit, chacun est responsable des dettes qu'il a lui-même contractées, même quand elles ont financé les dépenses du ménage. Quand bien même un concubin profite de l'argent d'un prêt, il ne peut être condamné solidairement à le rembourser s'il n'en est pas signataire.
Les Tribunaux répètent avec constance que l'article 220 du Code Civil, qui impose aux époux la solidarité pour les dettes ménagères, n'est absolument pas opposable à un concubin.
Dans une affaire où une concubine avait laissé des factures d'électricité impayées à son nom, la Cour de cassation a rappelé en 2001, ce principe pour annuler un arrêt de cour d'appel qui condamnait le concubin au règlement des factures (première chambre civile, 2 mai 2001). Et ce "en l'absence de volonté exprimée à cet égard", précise la Cour, sous-entendant qu'une convention de concubinage aurait pu prévoir que le concubin s'engageait à honorer les charges d'électricité du domicile commun en cas d'impossibilité pour sa compagne d'y faire face.
En l'absence d'un statut légal, les effets du concubinage entre les concubins sont très limités.
2- Des effets parcellaires entre les concubins
Les concubins sont juridiquement des étrangers l'un pour l'autre. A la différence du mariage ou du PaCS, le concubinage n'entraine en principe aucune conséquence personnelle ou patrimoniale entre les concubins.
Il n'y a ni devoir ni obligation légale entre les concubins, si bien que si l'on veut protéger son patrimoine des aléas personnels et familiaux, le concubinage est sans doute la solution la plus radicale.
Le concubinage ne produit en effet que des effets parcellaires, en matière de protection sociale et en matière fiscale.
Effets sociaux :
Le principal effet du concubinage concerne la protection sociale :
Les concubins peuvent bénéficier des prestations de la sécurité sociale, si l'un des concubins est ayant droit d'un assuré social.
A la condition d'être à la charge effective, totale et permanente, de l'assuré social, le concubin bénéficie notamment de l'assurance maladie maternité en qualité d' ayant-droit.
Il n'ouvre pas droit à la pension de réversion en cas de décès du concubin.
En ce qui concerne les allocations familiales, seule compte la notion de foyer, que l'intéressé soit marié ou pas. Toute personne qui a la charge d'au moins un enfant peut prétendre aux prestations familiales.
Mais attention, le concubinage peut aussi entrainer la perte de certains droits : certaines prestations sociales se perdent en cas de concubinage telle l'allocation de veuvage ou l'allocation de parent isolé ou l'allocation de soutien familial ; certaines prestations peuvent être diminuées comme le RSA, qui n'est plus versé individuellement, mais au couple.
Effets fiscaux :
Quelle fiscalité pour un couple vivant en concubinage ?
Les concubins sont imposés séparément, ils forment chacun un foyer fiscal.
La déclaration des revenus est personnelle.
Chacun souscrit sa propre déclaration, en indiquant s'il est célibataire, veuf, divorcé ou séparé. En aucun cas il n'est possible de déclarer à sa charge son concubin, même si celui-ci ne dispose d'aucune ressource.
Aux yeux de l'administration fiscale, les concubins sont étrangers l'un à l'autre.
Une seule exception concerne l'ISF : les concubins doivent faire une déclaration commune, ce qui a pour effet, en réunissant les deux patrimoines de franchir plus facilement le seuil d'imposition à l'ISF.
Et en présence d'enfants ?
Il faut distinguer deux situations selon que le ou les enfants sont communs ou non aux deux concubins.
S'ils sont issus d'une précédente union
Seul leur parent peut les déclarer à sa charge. Une exception toutefois : On peut compter l'enfant de son concubin à sa charge si celui-ci vit au domicile du couple et que son parent ne dispose d'aucun revenu.
S'ils sont communs au couple
Un enfant peut être compté à la charge de sa mère ou de son père, mais pas des deux !
En présence de plusieurs enfants, ils peuvent être « attribués » à un seul parent ou être répartis entre les deux.
Le fisc admet que le parent qui ne déclare pas les enfants à sa charge, déduise de son revenu une pension alimentaire, dont le montant doit être raisonnable et proportionné aux revenus de chacun et aux besoins des enfants, et effectivement versée au parent qui les déclarent.
En contrepartie, ce dernier devra ajouter cette pension à ses revenus déclarés.
Selon la situation propre à chaque couple, notamment au regard des disparités de revenus de l'un par rapport à l'autre, du versement ou non d'une pension alimentaire, la question peut se poser de savoir auprès duquel il convient de rattacher les enfants pour limiter la facture fiscale du foyer, mais pour y répondre, il est préférable de réaliser une simulation fiscale.
C'est lorsque les concubins ont des enfants, que les effets du concubinage sont les plus importants.
3- Les effets en présence d'enfants
Le Code Civil ne fait aucune distinction entre les enfants en fonction du mode de conjugalité de leurs parents.
L'exercice en commun de l'autorité parentale est le principe.
Les père et mère ont l'obligation d'organiser la vie de leurs enfants matériellement et financièrement.
Ils peuvent librement convenir entre eux un pacte au sujet de l'exercice de l'autorité parentale et éventuellement fixer une pension alimentaire. Dans cette hypothèse il faut avoir recours aux conseils d'un Avocat qui pourra formaliser cette convention sous forme d'Acte d'Avocat.
Lorsque les concubins ne peuvent pas avoir d'enfant, ils peuvent recourir à la Procréation Médicalement Assistée si la relation est stable depuis 2 ans.
Mais l'adoption conjointe par un couple de concubins demeure impossible ; l'enfant peut seulement être adopté par un des concubins.
Dans le vide statutaire qui le caractérise, le concubinage peut être la solution la plus radicale pour protéger son patrimoine des aléas personnels ou familiaux.
Mais peut on l'organiser pour protéger sa famille ou son concubin de l'aléa économique ?
à suivre...
Un livret de préparation au mariage civil est disponible sur internet et dans les mairies, pour donner quelques informations préalable sur ce grand jour.
Le livret ci-joint n'est pas mal fichu, mais il faut rappeler qu 'un bon conseil préalable chez un Avocat vaut toutes les rpcédures de divorce.
L'avocat est en effet un professionnel du droit de la famille, qui peut donner une consultation sur l'aspect patrimonial ou personnel du mariage.
Nous ne sommes pas que des professionnels du divorce, mais des professionnels du conseil en droit de la famille.
Nom : LIVRET_PREPARATION_MARIAGE_CIVIL-2.pdf
Taille : 2 Mo
Il résulte d'une réponse ministérielle du 20 mars 2012, sur une question écrite demandant la comunication des statistiques sur le nombre de résidence alternée mise en place depuis la réforme de 2002, que ce mode de résidence des enfants de parents séparés augmente.
Les chiffres sont établis sur la base des décisions rendues par les Juges aux affaires Familiales en France.
En 2010, la proprtion des enfants résidant en alternance, se situe autour de 15,8 %, toutes procédures confondues, c'est à dire qu'il s'agisse de divorce ou de séparation de parents non mariés.
L'évolution est la suivante : 9,9 % en 2004, 10,8 % en 2005, 10,6 % en 2006, 12,1 % en 2007, 13% en 2008, et 13,5 % en 2009. La progression est constante.
La proportion est plus importante dans le cadre des procédures de divorce : 11,5% en 2004, 13,2% en 2005, 13,5% en 2006, 14,8% en 2007, 16% en 2008, 16,9% en 2009, 20 % en 2010.
La réponse indique que la différence de la proportion de résidence alternée entre les séparations hors mariage et le divorce, s'explique par une part importante des procédures de divorce par consentement mutuel dans lesquelles les parents s'accordent sur une résidence alternée pour leurs enfants.
L'étude n'évoque pas l'âge des enfants concernés.
Pourtant, il faut relever que paradoxalement, les pédopsychiatres sont quasiment unanime sur l'inopportunité d'une telle mesure de résidence pour les très jeunes enfants. En effet, cette modalité de résidence est totalement déconseillées pour les enfants de moins de 3 ans et avec réserves en fonction de l'évolution de l'âge de l'enfant concerné.
Pour autant, la Loi de 2002 a institué le prinicpe de la résidence alternée.
En réalité de mon point de vue, on ne peut faire de généralité : pour ou contre la résidence alternée, car cela dépend de beaucoup de la gestion de celle-ci tant par les parents que par les enfants.
Je fais un petit rappel dans ces pages, qui me semble nécessaire.
L'audition d'enfant telle qu'elle est prévue par l'article 388-1 du Code Civil, est un droit pour l'enfant qui le demande, dans les procédures le concernant (c'est à dire principalement sur les questions de sa résidence et des droits de visite), mais n'oubliez pas, parents que le texte pose comme condition que l'enfant ait un discernement suffisant.
Le Code ne précise pas d'âge pour déterminer l'âge de raison, mais de convention tacite on ne demande pas l'audition d'un enfant de moins de 8 ans.
J'interviens personnellement souvent pour assister des enfants dans le cadre de leur auditin par le Juge, et je vérifie toujours que l'enfant a un discernement suffisant, et surtout je l'informe que ses parents auront connaissance de ce qu'il a dit au Juge. il faut en cela vérifier que l'enfant va assumer ce qu'il a dit et que ce soit porté à la connaissance de ses parents.
Je n'interviendrai en aucun cas pour un enfant de 19 mois ou de 4 ans, comme cela m'a déjà été demandé. Je refuse la plus part du temps de faire une demande d'audition pour un enfant de moins de 8 ans, et entre 8 ans et 10 ans, je vérifie que la maturité est suffisante.
Il faut encore préciser que le rôle de l'Avocat de l'enfant est de l'accompagner dans cette démarche, d'essayer de faire en sorte que sa parole soit le plus libre possible, mais en aucun cas, je en prend partie pour ou contre l'un ou l'autre des parents. j'interviens dans une totale neutralité à l'égard des parents, mes clients étant leurs enfnats, seul leur intérêt peut me guider.
Mon rôle n'est pas de venir soutenir une thèse ou une autre, une position ou une autre, un parti ou un autre, mais d'accompagner l'enfant dans sa démarche en toute neutralité. Je n'ai donc pas connaissance des dossiers des parents, et je refuse d'en avoir connaissance. Seules les informations procédurales doivent m'être communiquées.
Ensuite l'enfant dit ce qu'il a à dire, parfois ce qu'il a besoin de dire, et souvent c'est un message envers les parents d'arrêter de se disputer, et de les laisser respirer en dehors du conflit des adultes.
Alors, parents, soyez raisonnables !
Je viens de lire l'article que vous trouverez ci-joint en fichier, écrit par Jérôme CASEY dans la GAZETTE DU PALAIS du vendredi 6 samedi 7 janvier 2012, qui fait un point, sans langue de bois sur l'instauration à venir d'un barême indicatif des honoraires d'Avocat dans les procédures de divorces.
Divorce coûte cher, ce n'est pas nouveau, mais il semble que les pouvoirs publics accusent les Avocats d'allourdir la note, pourtant, le poste honoraire n'est pas le plus lourd de la facture du divorce, ce que démontrer parfaitement cet article.
La loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 realtive à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles disposedans son article 14 :
"Avant le dernier alinéa de l'article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« L'avocat est tenu de conclure avec son client une convention d'honoraires pour les procédures de divorce. Des barèmes indicatifs des honoraires pratiqués par les avocats pour ces procédures, établis à partir des usages observés dans la profession, sont publiés par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, pris après avis du Conseil national des barreaux. Ces barèmes sont révisés au moins tous les deux ans. »
Il en résulte deux conséquences :
L'obligation pour l'Avocat de conclure une convention d'honoraire avec son client fixant le montant de ses honoraires,
L'instauration d'un barême indicatif.
Pour ma part voilà déjà plusieurs années que je conclu systématiquement des convention d'honoraire avec mes clients, ce qui a le mérite de la transparence, et l'engagement contractuel des deux parties : aucune surprise malheureuese ni pour le client ni pour l'Avocat.
Quant à un barême, il ne peut être que purement indicatif, et ne porte pas nécessairement sur un forfait, car en fonction de la procédure et de ses implications, la somme de travail à effectuer est loin d'être identique.
Je reste persuadée que devant la diversité des tarifs et des pratiques des Confrères, que si un tel barême indicatif devait paraitre, je serai amenée à relever le taux de mes honoraires.
Mais surtout, ce qui me hérisse c'est de faire passer notre profession, qui facture des honoraires, sur la base d'un travail effectif soit si mal vue, alors que d'autres professionnels sont payés "sur la bête", c'est à dire sur les biens des divorçants, sans considération d'un temps de travail ou d'une qualité de conseil.
Cela peut amener certains couples à différer leur divorce, et à vendre leur maison avant toute chose.
Nom : article Me CASEY(2).pdf
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La Cour de Cassation a rendu un arrêt le 5janvier 2012, précisant l'articulation entre la demande en divorce pour faute et la demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
Pour la Cour : "en cas de présentation d'une demande principale en divorce pour faute et d'une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le rejet de la première emporte le prononcé du divorce du chef de la seconde".
Rappelons que le divorce pour faute prévu par les articles 242 et suivants du COde Civil suppose que la preuve soit faite de manquements graves ou renouvellés aux obligations du mariage. C'est au demandeur de rapporter cette preuve. A défaut, la demande en divorce ne peut qu'être rejetée.
Le défendeur au divorce peut former une demande reconventionnelle, qui vise, soit à ce que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de l'autre époux, soit former une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
L'article 246 du Code Civil prévoit :
"Si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute.
S'il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal."
La demande pour faiute doit donc être examinée en premier, et si elle est rejetée, la dmeande sur le fondement de l'altération doit ensuite être examinée.
L'articel 238 du COde Civil (relatif à l'altération définitive du lien conjugal) dispose :
"L'altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans lors de l'assignation en divorce.
Nonobstant ces dispositions, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal dans le cas prévu au second alinéa de l'article 246, dès lors que la demande présentée sur ce fondement est formée à titre reconventionnel."
Cela signifie concrètement que si la demande fondée sur l'altération du lien conjugal est présetnée à titre principal (sans demande pour faute) il faut justifier d'une séparation qui dure depuis deux ans (au moment de l'assignation en divorce), mais que si cette demande est présentée à titre reconventionnelle sur une demande en divorce pour faute, elle doit entrainer le divorce sur ce fondement, sans qu'il y ait à justifier d'un quelconque délai de séparation. la présetnation d'une demande en divorce pour faute justifie en elle même de l'altération définitive du lien conjugal.
CQFD
Un arrêt récent de la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE fait beacoup parler, car il a prononcé un divorce aux torts exclusifs de l'époux qui se refusait à avoir des relations sexuelles avec son épouse, et l'a ocndamné à lui verser des dommages intérêts.
Le Plus du Nouvel Obs m'a demandé d'en faire le commentaire qui est publié : ICI
Le programme est consultable sur le site du CNB, avec possibllité d'inscription en ligne.
Il laisse une certaine place aux modes alternatifs de règlement des conflits dont le Droit Collaboratif.
Nom : Programme_complet.pdf
Taille : 921 Ko
Les époux peuvent adjoindre ou substituer à leur nom de famille celui de leur conjoint dont ils souhaitent faire usage, qu'il s'agisse de celui de l'épouse ou de l'époux. En principe, ils peuvent choisir l'un ou l'autre des deux noms, mais en pratique les choses sont plus compliquées.
Le député Michel Issindou a soulevé la question de la situation des époux qui souhaitent adopter le nom patronymique de leur épouse à titre de nom d'usage. Selon lui, une réforme législative semble souhaitable afin de mettre fin aux divergences d'appréciation et d'établir l'égalité des droits entre hommes et femmes dans ce domaine.
Le 18 octobre 2011, le ministre de la Justice, après avoir rappelé que le mariage n'a pas d'effet sur le nom des époux, chacun conservant son nom de famille, précise qu'en insérant à l'article 264 du code civil une disposition selon laquelle "à la suite du divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint", la Loi a consacré la possibilité, pour chacun des époux, pendant le mariage, de prendre, à titre d'usage, le nom de son conjoint sans faire de distinction entre l'homme et la femme.
Les époux peuvent ainsi adjoindre ou substituer à leur nom de famille celui de leur conjoint dont ils souhaitent faire usage.
Or, la circulaire du 26 juin 1986 relative au nom, précisait que la femme mariée ou veuve peut adjoindre ou substituer le nom de son mari à son nom patronymique. Elle n'est donc plus applicable sur ce point.
Cependant, en pratique ce n'est pas sans difficulté. Par exemple un couple de client avait choisi d'user du no de l'épouse, mais les difficultés pratiques administratives et autres, ont été telle, qu'ils ont du y renoncer.Article
Enfin, le ministre signale la prochaine publication d'un arrêté modifiant le modèle de livret de famille, afin de mettre à jour l'annexe II portant sur les renseignements relatifs à l'état civil et au droit de la famille, et de rappeler ces différentes règles.
Article 264
Modifié par Loi n°2004-439 du 26 mai 2004 - art. 16 JORF 27 mai 2004 en vigueur le 1er janvier 2005
A la suite du divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint.
L'un des époux peut néanmoins conserver l'usage du nom de l'autre, soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants.
Le consentement des époux est évidemment nécessaire pour la formation du mariage. « Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement » dispose l'article 146 du Code civil. Le mariage est un accord de volontés, mais également un acte solennel, qui nécessite un certain formalisme.
Non seulement le consentement doit exister au moment du mariage, mais il doit être libre et sain (art. 180 du Code Civil). On parle de l'exigence d'un consentement intègre.
Si le consentement est nécessaire, en revanche, le principe est la liberté d'expression du consentement. Il suffit que la personne fasse connaître sa volonté de façon indubitable. C'est à l'officier d'état civil (le cas échéant au juge) qu'il appartient d'apprécier la valeur des signes d'expression. Ex : signes d'un sourd-muet, râle émis par un mourant dans un mariage in extremis...
Une personne, atteinte d'un trouble mental, en état d'ivresse, sous hypnose, sous l'influence de stupéfiants, etc., peut-elle valablement se marier ? Tout dépend des circonstances : si le trouble mental existe au moment de la célébration du mariage, le mariage sera nul pour défaut de consentement ; en revanche, si la personne est dans un intervalle de lucidité au moment de la célébration du mariage, le mariage est valable. La lucidité est présumée et c'est à celui qui invoque la nullité du mariage de faire la preuve de l'absence de consentement au moment de la célébration.
Quel est le contenu du consentement des époux ? Le consentement au mariage ne doit pas être réduit à un simple « oui ». Il doit être aussi l'affirmation d'une intention conjugale. Cela signifie que les époux doivent avoir l'intention de vivre une vraie vie conjugale et d'assumer toutes les conséquences personnelles et patrimoniales qui en découlent. Par conséquent, que se passe-t-il lorsque certaines personnes espèrent obtenir du mariage un avantage matériel précis, sans qu'elles aient une véritable intention de se marier ? Loysel : « on ne se marie pas à moitié, mais avec sa moitié ».
Le Principe est celui de la nullité du mariage simulé. La définition initiale a été posée par l'arrêt Appietto du 20 novembre 1963 : le mari n'avait consenti à l'union que dans le but de conférer la légitimité à l'enfant dont il est le père. Le mariage a cependant été considéré valable car les juges ont opéré une distinction : le mariage est simulé et donc nul si les époux ont recherché un effet secondaire étranger au but de l'institution ; le mariage est à effets conventionnellement limités et donc valable lorsqu'au moins un effet essentiel du mariage a été recherché.
Mais il est difficile en pratique de distinguer entre les fins essentielles du mariage et les effets secondaires. Ex : la légitimation était une fin essentielle en 1963, mais plus aujourd'hui.
Evolution jurisprudentielle: Civ. 1ère, 28 octobre 2003 : mariage in extremis entre deux amis d'enfance avec conclusion d'un contrat de mariage prévoyant la communauté universelle. Le mari s'étant rétabli, il demande la nullité du mariage en expliquant qu'il ne s'était marié que pour transmettre ses biens à son amie en échappant aux frais de succession très importants entre tiers. Le mariage est annulé au motif que « le mariage est nul lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu'en vue d'atteindre un but étranger à l'union matrimoniale ».
Les conséquences de la nullité s'opèrent en principe rétroactivement et donc le mariage est censé n'avoir jamais existé.
Une application jurisprudentielle récente :
Penser à un autre le jour de son mariage n'est pas une cause de nullité.
Dans une décision du 17 octobre 2011, la cour d'appel de Lyon a énoncé que le fait pour la future épouse d'avoir pensé à un autre homme le jour de l'union ne suffit pas à caractériser le défaut d'intention matrimoniale.
C'est en vain que le mari demande la nullité du mariage sur le fondement des articles 146 et 180 alinéa 2 du Code civil, en soutenant que la femme, qui avait un amant, ne l'avait pas informé de la situation et n'avait pas d'intention conjugale. Il n'est pas contesté que la femme a entretenu une liaison avec un collègue en mars 2008. Le mariage a été célébré en août 2008. Or, la preuve n'est pas apportée de la poursuite de la liaison lors du mariage, ni de l'intention de la femme de poursuivre cette liaison après le mariage. L'amant est parti s'installer au Canada en juillet 2008 et cet éloignement géographique a rendu impossible la poursuite de la liaison au cours de la période précédant et suivant directement la célébration du mariage. Le fait pour la future épouse d'avoir pensé à un autre homme le jour de l'union ne signifie pas qu'elle n'entendait pas s'engager pleinement dans les liens du mariage avec l'intention sincère de respecter les devoirs et obligations énoncés aux articles 212 et suivants du Code civil. Enfin, la séparation rapide des époux après le mariage ne permet pas de déduire, de façon rétroactive, l'existence, au jour de la célébration du mariage, d'un défaut ou d'un vice du consentement.
La jurisprudence demeure très restrictive pour prononcer une annulation de mariage.
Avec l'aimable autorisation de Valérie FERCHAUD
Cette interdiction est posée dans le Code civil par les articles 205 et 259.
La Cour de Cassation, dans un arrêt 1re Civ. du 4 mai 2011, précise que l'interdiction s'entend également pour les déclarations faites à des policiers.
No 1124
Divorce, séparation de corps
Preuve. - Moyens de preuve. - Attestations. -
Descendants. - Incapacité de témoigner. - Domaine
d'application. - Détermination.
La prohibition résultant des articles 259 du code civil et 205 du
code de procédure civile, interdisant aux descendants d'êtres
entendus sur les griefs invoqués par les époux, s'applique aussi
aux déclarations faites à des policiers, recueillies en dehors de
l'instance en divorce.
1re Civ. - 4 mai 2011.
CASSATION
vous pouvez la télécharger ci -dessous
Nom : Circulaire_decret_contribution.pdf
Taille : 342 Ko
Faire supporter au bénéficiaire de l'aide juridictionnelle le paiement du droit de plaidoirie est il constitutionnel ?
C'est l'objet d'une question posée par le Conseil d'Etat au Conseil Constitutionnel, par l'intermédiaire d'une une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'article 1°, du I, de l'article 74, de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011.
Cet article a modifié l'article 40 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique en excluant les droits de plaidoirie des frais afférents à l'instance couverts par l'aide juridictionnelle. Donc depuis le 1er janvier 2011, la partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle doit payer le droit de plaidoirie (8,84 euros), par l'intermédiaire de son Avocat.
Le Conseil d'État estime que cette disposition n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution et que le moyen tiré de ce qu'elle porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et notamment au droit au recours, soulève une question présentant un caractère sérieux.
Attendons la réponse.
Je viens de tomber sur un site internet du Ministère de la Justice destiné aux ados, pour leur expliquer la Justice en général et le divorce en particulier.
La petite animation n'est pas si mal, mais un petit hic : la description de la procédure de divorce par consentement mutuel n'est pas à jour. On y fait en effet réfrence à l'ancienne procédure, celle qui existait avant2004, qui nécessitait une convention provisoire puisune convention définitive réglant les conséquences du divorce...
aujourd'hui une seule convention suffit.
On peut légitimement se poser cette question si l'on considère la Loi de finances rectificative pour 2011 (L. n° 2011-900 du 29 juillet 2011, art. 54.V), qui crée le nouvel article 1635 bis Q du Code Général des Impôts, qui instaure une nouvelle contribution pour l'aide juridique d'un montant de 35 € dans toutes les instances introduites devant une juridiction judiciaire ou administrative.
Une contribution équivalente est égalmeent instituée devant la Cour d'Appel par l'artcile 1635 bis P du Code Général des Impôts, de 150,00 Euros, pour financer l'indemnisation des Avoués pour la suppression de leur profession..
Cette contribution pour l'aide juridique de 35,00 Euros est perçue par instance introduite en matière civile, commerciale, prud'homale, sociale ou rurale devant une juridiction judiciaire ou par instance introduite devant une juridiction administrative.
Elle est due par la partie qui introduit l'instance, à peine d'irrecevabilité de sa demande.
La Loi prévoit qu'elle doit donner lieu, lorsque l'instance est engagée par une partie représentée par un avocat, à un paiement par voie électronique, seuls les particuliers non assistés d'un avocat étant autorisés à recourir à l'usage d'un timbre mobile.
La contribution pour l'aide juridique est applicable à compter du 1er octobre 2011.
A ce jour, aucune disposition n'a été prise pour permettre aux Auxiliaires de Justice de procéder au paiement électronique du timbre, et la chancellerie annonce qu'elle ne le sera pas avant le début de 2012.
Le CNB et la profession s'interrogent donc sur l'applicabilité réelle de cette contribution, entre le 1er octobre et le 31 décembre 2011. J'ai lu également dans Actuel.avocat que les salariés s'opposent à cette mesure devant le Conseil de Prud'hommes.
Cette disposition porte directement atteinte aux principes de gratuité et d'égal accès à la justice.
Quand j'ai prêté serment en 1996, la procédure devant le Tribunal Administratif était assujettie à un droit de timbre qui ensuite a été abandonnée. Cette Loi a pour effet de remettre en vigeur le principe du paiement pour saisir la juridiction administrative.
Alors non, malgré les principes, la Justice française n'est pas gratuite.
D'ailleurs, quand un prévenu est condamné par une juridiction pénale, il doit s'acquitter d'un droit fixe de procédure de 90,00 €, et ce depuis plusieurs années maintenant, à la différence près que c'est l'Etat qui le recouvre directement, après jugement.
Avec cette nouvelle disposition, il faudra d'abord acquitter le droit, dont au passage la charge risque de peser sur les Cabinets d'Avocat, si les clients ne le règlent pas, et à défaut de paiement, la demande pourra être déclarée irrecevable, ce qui interdira donc purement et simplement l'accès à la Justice, pour ceux qui ne bénéficieront pas de l'aide juridictionnelle, qui en sont dispensés.
C'est donc faire supporter une partie du poids du financement de l'aide juridictionnelle, sur les parties qui n'en bénéficient pas.
Il n'y a donc plus non plus d'égalité devant la Justice et l'accès au droit.
Les textes :
Article 1635 bis Q du Code Général des Impôts
Créé par LOI n°2011-900 du 29 juillet 2011 - art. 54 (V)
I.-Par dérogation aux articles 1089 A et 1089 B, une contribution pour l'aide juridique de 35 € est perçue par instance introduite en matière civile, commerciale, prud'homale, sociale ou rurale devant une juridiction judiciaire ou par instance introduite devant une juridiction administrative.
II. ― La contribution pour l'aide juridique est exigible lors de l'introduction de l'instance. Elle est due par la partie qui introduit une instance.
III. ― Toutefois, la contribution pour l'aide juridique n'est pas due :
1° Par les personnes bénéficiaires de l'aide juridictionnelle ;
2° Par l'Etat ;
3° Pour les procédures introduites devant la commission d'indemnisation des victimes d'infraction, devant le juge des enfants, le juge des libertés et de la détention et le juge des tutelles ;
4° Pour les procédures de traitement des situations de surendettement des particuliers et les procédures de redressement et de liquidation judiciaires ;
5° Pour les recours introduits devant une juridiction administrative à l'encontre de toute décision individuelle relative à l'entrée, au séjour et à l'éloignement d'un étranger sur le territoire français ainsi qu'au droit d'asile ;
6° Pour la procédure mentionnée à l'article L. 521-2 du code de justice administrative ;
7° Pour la procédure mentionnée à l'article 515-9 du code civil ;
8° Pour la procédure mentionnée à l'article L. 34 du code électoral.
IV. ― Lorsqu'une même instance donne lieu à plusieurs procédures successives devant la même juridiction, la contribution n'est due qu'au titre de la première des procédures intentées.
V. ― Lorsque l'instance est introduite par un auxiliaire de justice, ce dernier acquitte pour le compte de son client la contribution par voie électronique.
Lorsque l'instance est introduite sans auxiliaire de justice, la partie acquitte cette contribution par voie de timbre mobile ou par voie électronique.
Les conséquences sur l'instance du défaut de paiement de la contribution pour l'aide juridique sont fixées par voie réglementaire.
VI. ― La contribution pour l'aide juridique est affectée au Conseil national des barreaux.
VII. ― Un décret en Conseil d'Etat précise les modalités d'application du présent article, notamment ses conditions d'application aux instances introduites par les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.
NOTA:
Loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011 article 54 II : Le I est applicable aux instances introduites à compter du 1er octobre 2011.
Article 1635 bis P
Modifié par Décret n°2011-645 du 9 juin 2011 - art. 1
Il est institué un droit d'un montant de 150 euros dû par les parties à l'instance d'appel lorsque la constitution d'avocat est obligatoire devant la cour d'appel. Le droit est acquitté par l'avocat postulant pour le compte de son client soit par voie de timbres mobiles, soit par voie électronique. Il n'est pas dû par la partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle.
Le produit de ce droit est affecté au fonds d'indemnisation de la profession d'avoués près les cours d'appel.
Les modalités de perception et les justifications de l'acquittement de ce droit sont fixées par décret en Conseil d'Etat.
NOTA:
Loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2010 article 54 II : Le I de l'article 54 s'applique aux appels interjetés à compter du 1er janvier 2011 à la condition que le fonds mentionné au I ait été créé et jusqu'au 31 décembre 2018.
Modifications effectuées en conséquence des articles 19 I et 20 de la loi n° 2011-94 du 25 janvier 2011.
Voici une invitation à la lecture :
Samedi j'ai acheté le mensuel géo du mois d'août (numéro 390). Il y a un article sur les familles homoparentales dans la rubrique modes de vie, avec quelqeus éléments de comparaison des législations européennes sur le sujet.
L'article est plutôt pas mal, et les photos en noir et blanc superbes.
L'intérêt plus spécifiquement de ce texte, ce sont les minis témoignages des personnes qui vivent dans ces familles.
Comme quoi, il n'y a ni famille modèle, ni modèle de famille.
La Loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires, a institué dans son chapitre relatif à la profession d'Avocat, la procédure participative.
Cette Loi dite Béteille, limitée à la matière civile, vise dans son ensemble à améliorer l'exécution des décisions de justice, à redéfinir l'organisation et les compétences de juridictions et à rénover les conditions d'exercice de certaines professions réglementées : huissiers de justice, notaires et greffiers des tribunaux de commerce.
Son article 37 modifie le Code Civil, et y introduit le titre XVII : « De la convention de procédure participative » ; les articles 2062 à 2068 y sont intégrés.
CHAPITRE X : DISPOSITIONS RELATIVES A LA PROFESSION D'AVOCAT
Article 37
I. ― Après le titre XVI du livre III du code civil, il est rétabli un titre XVII ainsi rédigé :
« TITRE XVII
« DE LA CONVENTION
DE PROCÉDURE PARTICIPATIVE
« Art. 2062. - La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à oeuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend.
« Cette convention est conclue pour une durée déterminée.
« Art. 2063. - La convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise :
« 1° Son terme ;
« 2° L'objet du différend ;
« 3° Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange.
« Art. 2064. - Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l'article 2067.
« Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l'effet de résoudre les différends qui s'élèvent à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient.
« Art. 2065. - Tant qu'elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu'il statue sur le litige. Toutefois, l'inexécution de la convention par l'une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu'il statue sur le litige.
« En cas d'urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties.
« Art. 2066. - Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l'homologation du juge.
« Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.
« Art. 2067. - Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.
« L'article 2066 n'est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d'une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.
« Art. 2068. - La procédure participative est régie par le code de procédure civile. »
La Loi modifie également l'article 2238 du Code Civil :
II. ― L'article 2238 du même code est ainsi modifié :
1° Le premier alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :
« La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d'une convention de procédure participative. » ;
2° Le second alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :
« En cas de convention de procédure participative, le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois. »
Cette Loi modifie encore celle n° 71-1130 du 31 décembre 1971, en ces termes :
III. ― L'article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil. »
Elle modifie enfin la Loi sur l'aide juridictionnelle, et prévoit la prise en charge de la procédure participative par l'aide juridictionnelle.
C'est ainsi qu'est instaurée la convention de procédure participative par laquelle « les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à oeuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ».
Toute personne assistée de son Avocat peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sauf dans certaines hypothèses (contrat de travail notamment). La convention doit être écrite.
Seul un Avocat peut assister une partie dans une procédure participative.
Tant qu'elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu'il statue sur le litige. Toutefois, l'inexécution de la convention par l'une des parties autorise une autre partie à saisir le juge. L'accord peut être soumis à l'homologation du juge.
Son entrée en vigueur est fixée au plus tard le 1er septembre 2011, dans les conditions fixées par le décret modifiant le code de procédure civile nécessaire à son application.
La procédure participative est une des suites directes du rapport déposé en juin 2008 par la Commission GUINCHARD, qui s'est inspirée du droit collaboratif tel qu'il existe outre Atlantique.
(Le processus collaboratif est une méthode de résolution amiable des conflits, alternative au règlement judiciaire, créé en 1990 par l'Avocat américain Stuart WEBB, qui repose sur un véritable contrat, signé par les parties et leurs Avocats, qui s'engagent dans la recherche d'une solution négociée, dans un contexte encadré leur permettant de travailler en équipe et de concert.)
Cette convention bénéficiera sans doute de la plus value apportée par l'Acte d'Avocat, qui vient également d'être récemment consacré par la Loi.
La Loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées a institué dans son article 3 : le contreseing de l'Avocat.
Cet article porte plusieurs modifications de la Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, réglementant la profession d'Avocat.
Il crée ou modifie les articles 66-3-1 à 66-3-3 de la Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 :
- Article 66-3-1 :
« En contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. »
- Article 66-3-2 :
« L'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayant cause. La procédure de faux prévue par le Code de Procédure Civile lui est applicable. »
- Article 66-3-3 :
« L'acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la Loi. »
En application de ces dispositions, l'acte contresigné par un Avocat emporte une valeur probante plus importante que celle de l'acte sous seing privé.
Cet acte fait pleine foi de l'écriture et de la signature des parties. Cela signifie que lesdites parties ne pourront contester avoir signé un document contresigné qu'au moyen de la procédure de faux. Néanmoins la simple preuve contraire pourra être admise dès lors qu'il ne s'agira pas de contester l'identité ou la signature du signataire.
Cet acte se distingue des actes ordinaires, par l'engagement du professionnel qui apporte son concours. Ainsi que le précise le texte, l'Avocat doit avoir pleinement éclairé la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de l'acte. La remise en cause de l'acte sera donc extrêmement difficile, ce qui lui donne toute sa valeur : il s'agit donc d'un moyen de sécurisation des rapports juridiques important, tant pour les personnes physiques que pour les entreprises.
Cet acte n'est pas doté de la force exécutoire, il en résulte que pour l'obtenir, il faudra la solliciter judiciairement.
Les atouts majeurs de cet acte proviennent de la profession même du rédacteur qui apporte son contreseing : l'Avocat est tenu à des règles déontologiques strictes, en matière d'indépendance, de conflit d'intérêt, mais surtout il est tenu au secret professionnel.
Le contreseing matérialise le conseil donné, et garantit l'efficacité de l'acte.
L'acte d'Avocat peut intervenir dans tous les domaines du droit, tant au bénéfice des personnes physiques, que des entreprises.
En droit familial, des conventions s'élaborent quotidiennement entre les époux et/ou partenaires PaCSés, et/ou concubins, sans l'intervention d'un professionnel du droit. En cas de litige les conventions ainsi passées sont souvent au coeur de discussions âpres.
La dispute porte le plus souvent sur leur interprétation, et la recherche du contexte dans lequel elles sont intervenues.
Par exemple : un époux a renoncé à une demande de résidence alternée, en contrepartie d'une contribution alimentaire peu élevée.
Il est bien souvent évident à la lecture de telles conventions qu'aucun juridique n'a entouré leur signature, et que la ou les parties n'ont reçu aucun conseil permettant d'assurer une efficacité juridique à leur acte. Il peut paraître divinatoire pour le Juge ou même pour les Conseils des parties de déterminer les véritables raisons ou même le contexte de leur signature. Parfois même c'est le contenu exact de l'accord qu'il est difficile de déterminer, tant les formulations peuvent être approximatives.
L'intervention de l'acte d'Avocat dans le domaine familial permettra d'éviter de nombreux écueils, puisqu'il garantit qu'un conseil juridique a été donné, et que sa rédaction a été confiée au professionnel qui aura exprimé clairement l'accord ainsi intervenu, et son contexte.
La responsabilité de son auteur s'en verra accrue, ce qui est un gage de qualité, et de sécurité juridique.
En droit familial, le champ de l'acte d'Avocat est important. Il peut concerner les relations du couple, quelque soit le couple (époux, partenaires PaCSés, concubins), les relations parentales, quelque soit le type de famille, ainsi que les relations trans-générationelles (petits enfants - grands parents). Il peut concerner tant les droits extra-patrimoniaux que les droits patrimoniaux.
Pour les actes concernant la famille au sens large, l'acte d'Avocat peut concerner chronologiquement :
- antérieurement à l'union du couple : le contrat de fiançailles, le contrat de concubinage, le PaCS, les conventions parentales, ...
- pendant la vie commune : contrat pour organiser ou réorganiser le patrimoine familial, ou la vie de la famille,...
- à l'occasion d'une rupture : organisation de la vie de la famille, de sa résidence, et des rapports parent-enfant, avant toute procédure au fond, convention relative à l'exercice de l'autorité parentale, ...
- les actes qui organisent les relations avec les tiers : relations avec un beau-parent, ou avec les grands parents, ...
Le champ des possibles est très vaste en droit de la famille, sous la limite bien évidemment de l'Ordre Public. Il s'agit d'une réelle plus value dans ce domaine pour les Avocats, et surtout pour leurs clients.
Et si l'on rapproche l'acte d'avocat de la procédure participative, le premier pourra formaliser les accords qui seront intervenu grâce à la seconde. L'articulation des deux nouvelles dispositions donne un dispositif qui permet d'encadrer les négociations, et de parvenir à un accord, qui pourra être homologué simplement par le Juge.
C'est aussi une nouvelle façon de travailler qui peut apparaître pour les Avocats, dans le meilleur intérêt des clients.
