avocat (3)
LES ELEMENTS HABITUELLEMENT TRANSMIS AVEC LE FONDS :
Le fonds de commerce est en réalité la vente de plusieurs éléments réunis :
Le plus important est le droit au bail, qui permet à l'acquéreur d'exploiter le fonds aux même conditions que celles dont bénéficie le cédant.
Vient ensuite la clientèle qui est bien évidemment un élément essentiel du fonds.
Le nom commercial est un autre élément incorporel qui permet à la clientèle de constater la continuité de l'activité.
Peuvent également être vendus : l'enseigne, des droits industriels, artistiques, des autorisations administratives, licences, le bénéfice de contrats en cours.
Sont enfin vendus les éléments corporels, tels que les matériels, marchandises.
Par nature, ne sont pas inclues dans le fonds de commerce, les créances ou dettes du cédant, ce qui différencie en partie la vente d'un fonds de commerce de la vente d'une société exploitant le fonds.
LES ELEMENTS TRANSMIS DE DROIT :
La loi, pour protéger l'acquéreur ou des tiers prévoit une transmission de droit des éléments suivants :
LE BAIL
Cela permet de « contourner » les clauses très souvent insérées au contrat de bail interdisant la cession du droit au bail. Ainsi tout exploitant du fonds de commerce peut transmettre et céder son activité sans opposition du bailleur.
LE CONTRAT D'ASSURANCE
Cette mesure permet de ne pas avoir de vacance dans l'assurance des locaux.
LES CONTRATS DE TRAVAIL
Cette mesure est protectrice des salariés qui ne perdent pas ainsi leur emploi du simple fait de la transmission du fonds.
INFORMATIONS COMPTABLES :
Le cédant doit informer l'acquéreur des éléments de sa comptabilité, pour que celui-ci soit parfaitement éclairé sur son acquisition. Il tient donc à sa disposition la comptabilité des 3 derniers exercices
FISCALITE DE LA CESSION :
Pour le cédant :
L'entrepreneur individuel subit des conséquences fiscales au moment de la cession.
Dans le cadre de l'impôt sur le revenu, il règle l'imposition de ses bénéfices au moment de la vente.
Le cédant doit donc aviser l'administration de la cession et de sa date d'effet dans les 60 jours à compter de la publication de la vente.
Il déclare en même temps son bénéfice réel.
L'exploitant redevable de la TVA, qui cède son activité, doit déposer une déclaration de TVA au service des impôts des entreprises dont il dépend dans un délai de 30 jours. Ce délai est porté à 60 jours s'il est placé sous le régime simplifié d'imposition.
En outre, la cession globale du fonds de commerce entraîne en principe le paiement de la TVA. Toutefois, cette opération est exonérée de TVA dès lors qu'elle remplit les conditions cumulatives suivantes :
la vente porte sur l'intégralité du fonds de commerce ;
l'acquéreur est redevable de la TVA.
Pour l'acquéreur :
L'acquisition d'un fonds de commerce entraîne pour l'acheteur le versement de droits d'enregistrement. Ils s'élèvent à 3 % du prix de vente du fonds, augmenté des charges, pour la fraction du prix comprise entre 23 000 et 200 000 euros et à 5 % pour la fraction du prix supérieure à 200 000 euros.
Les charges à prendre en compte sont constituées des prestations supplémentaires dont le vendeur est redevable mais qui sont effectivement imposées à l'acquéreur. Il s'agit, en particulier, des frais de vente, de certains impôts (par exemple la taxe foncière concernant la période qui précède l'entrée en jouissance) ou des travaux de remise en état de l'immeuble. En revanche, la commission de l'agent immobilier qui est contractuellement mise à la charge de l'acquéreur n'est pas considérée comme une charge augmentative du prix.
Les cessions inférieures à 23 000 euros, pour lesquelles les taux de 3 et 5 % ne s'appliquent donc pas, entraînent uniquement le versement d'un droit fixe de 25 euros.
FORMALITES :
Afin de rendre opposable la vente à l'administration fiscale et aux créanciers, il y a 3 formalités obligatoires :
enregistrement,
publicités légales,
dépôt au Centre de formalités des entreprises (CFE)
Les publicités légales sont les suivantes :
- insertion dans un journal d'annonces légales (JAL) de l'arrondissement ou du département du lieu de situation du fonds dans les quinze jours de la signature de l'acte de vente ;
- insertion, dans les quinze jours de la première au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC), à la diligence et sous la responsabilité du greffier du tribunal de commerce du lieu de situation du fonds de commerce.
La demande de publication au BODACC doit intervenir dans les trois jours de l'insertion au JAL.
SORT DU PRIX DE VENTE DU FONDS DE COMMERCE
Le prix de vente est généralement versé entre les mains d'un séquestre qui est chargé de veiller à sa distribution.
Le prix de vente est en effet indisponible pendant l'accomplissement des formalités car aucun transfert amiable ou judiciaire du prix ou d'une partie du prix ne sera opposable aux créanciers qui se font connaître dans le délai de dix jours suivant la dernière en date des publications. L'opposition a pour effet de prolonger l'indisponibilité du prix de vente.
Au maximum, le délai d'indisponibilité est de 5 mois et demi.
Imaginée par le négoce bordelais, ce système consiste à acheter des vins peu de temps après la vendange et donc au commencement de leur élaboration, qui seront livrés une à trois années plus tard, au moment de leur mise en bouteille, après règlement de la TVA.
Ce mécanisme est censé être avantageux pour tout le monde. Le consommateur est certain, en les réservant,d'obtenir des vins qui peuvent être rares au moment de leur mise sur le marché et il bénéficie par ailleurs d'un prix qui, normalement, est intéressant, voire très intéressant (encore que pour des bordeaux largement distribués, certains ont eu des déconvenues en voyant ce qu'ils avaient acheté en primeur se retrouver à des prix plus intéressants dans les linéaires des grandes surfaces lors des foires aux vins). Les domaines viticoles eux profitent d'une avance de trésorerie considérable.
Du point de vue juridique il existe un certain risque car le contrat en formé entre un revendeur et l'acheteur, et non directement avec le vigneron. Entre les deux il y a des intermédiaires. Enfin ce qui est acheté n'existe pas encore. Pendant ce laps de temps toutes sortes d'aléas peuvent survenir au grand dam du client qui peut soit constater que son vendeur a fait faillite, soit que ce dernier n'a en fait jamais acheté le vin sur le marché et qu'il se retrouve dans l'incapacité de livrer la marchandise !
Pour éviter le premier écueil,des règles de base s'imposent : il faut surtout vérifier la réputation de celui qui vous vend (ancienneté, vérification sur des forums), éventuellement sa structure financière sur des sites tels que infogreffe.fr ou societe.com, et enfin bien lire les conditions de vente.
Sur ce dernier point, il y a des différences réellement importantes entre les prestataires, certains proposant des conditions générales très peu détaillées et mal rédigées (ne prévoyant rien sur la disparition éventuelle du vin au cours de son élevage ou n'indiquant rien sur le mécanisme juridique de la vente). Il m'est arrivé pour un prestataire très connu de ne pas trouver de conditions générales du tout !
Il peut être intéressant de vérifier si l'opérateur bénéficie d'une garantie financière spécifique. En effet, en cas de liquidation un client primeur sera créancier chirographaire et il est peu probable qu'il puisse retrouver son investissement.
Le système de vente de vins en primeur a conduit certains professionnels à user de méthodes douteuses qui sont ni plus, ni moins de la « vente à découvert ». Autrement dit, un vendeur peut très bien vendre du vin en primeur sans avoir au préalable acquis ou réservé les vins auprès des négociants ou des domaines viticoles. Dans cette hypothèse, le vendeur peut être incapable de trouver le vin sur le marché au moment où il est censé le livrer au client, ou pire, il peut être de mauvaise volonté s'il s'aperçoit que le vin du fait de la spéculation se vend à des prix inaccessibles. Dans ce cas, le vendeur indélicat qui n'a poursuivi comme but que celui de se faire de la trésorerie gratuitement, n'ira pas se ruiner pour respecter ses obligations contractuelles.
Une entreprise très visible sur le net fait beaucoup parler d'elle à ce sujet.
http://bonvivantetplus.blogspot.com/2011/10/le-declassement-de-1855.html
http://jimsloire.blogspot.com/2011/10/1855-1855com-now-primeurs-back-to-2001.html
Si une telle mésaventure vous arrive il existe des parades, tant que la société vendeuse est in bonis.
En premier lieu, si les conditions générales évoquent une vente ferme d'un vin, alors qu'en réalité le vendeur n'a jamais acquis ou réservé les vins, il s'agit selon moi d'un abus de confiance.
En effet, aux termes de l'article 314-1 du Code Pénal l'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé. L'abus de confiance est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende.
En l'espèce un acheteur remet des fonds à un vendeur pour qu'il acquière du vin en primeur sur le marché. S'il n'a pas fait cela et qu'il n'a jamais eu l'intention de le faire, le vendeur n'a pas fait l'usage déterminé et a manifestement détourné les fonds de l'acheteur.
Dans une telle hypothèse, face à un opérateur retors, voire malhonnête, il me semble bon de brandir la menace d'une plainte et même de passer à l'action.
Dans ce cas, il vous suffit de vous déplacer dans un commissariat ou dans une gendarmerie afin de déposer une plainte avec tous les documents à l'appui qui étayeront celle-ci. Attention, les services de police ont la fâcheuse tendance de refuser une majorité de plainte : dans cette hypothèse insurgez vous en indiquant que la prise d'une plainte n'est pas une possibilité pour les services de police, mais un devoir.
Les suites d'une telle plainte sont variables et incertaines. Si vous souhaitez avoir la maîtrise du sort d'une telle procédure, vous pouvez citer directement le vendeur indélicat devant un tribunal correctionnel. Compte tenu de la complexité de cette procédure et de ses implications, il est fortement conseillé de faire appel à un avocat.
Voilà pour ceux qui veulent une réponse pénale à leurs problèmes. Pour le reste la réponse peut bien évidemment être civile puisqu'il s'agit de faire respecter un contrat qui n'est autre qu'un contrat de vente.
Dès lors, il suffit de saisir la juridiction compétente pour qu'elle constate que les obligations contractuelles du vendeur n'ont pas été respectées. Votre demande visera soit à faire exécuter le contrat, soit à demander une indemnisation, soit les deux.
La juridiction compétente est selon le montant de la commande, le juge de proximité (jusqu'à 4.000 euros), le Tribunal d'instance (entre 4.001 et 10.000 euros) et le Tribunal de Grande Instance au delà.
Dans la mesure où le vin était censé être livré à votre domicile, il me semble possible, quelque soit la juridiction, de saisir celle qui est dans le ressort de votre habitation.
Devant le Tribunal de Grande Instance le ministère d'un avocat est obligatoire. Devant les autres juridictions une saisine par simple déclaration est possible mais attention à bien présenter le dossier au moment de l'audience car vous serez très certainement confronté à un avocat qui n'hésitera pas à profiter de l'inexpérience d'un profane pour avoir gain de cause.
Si vous faites appel à un avocat celui-ci fera une demande pour que vous soyez indemnisé des frais exposés pour régler ses honoraires.
Si une demande est formée pour que le vendeur soit enjoint de procéder à la livraison des bouteilles achetées, il faut impérativement demander au juge que cette mesure soit assortie d'une astreinte, c'est-à-dire une pénalité par jour de retard. Sinon la mesure sera inefficace.
Si enfin vous avez gain de cause devant le Tribunal, ce qui est probable dès lors que vous avez donné de l'argent pour acheter une chose qui ne vous a pas été livrée, il faut ensuite faire exécuter la décision.
Dans ce cas là, s'il y a encore une résistance n'hésitez pas à faire appel à un huissier dont c'est le métier.Vous avez également la possibilité, toujours dans un registre d'intimidation, d'assigner votre adversaire en liquidation judiciaire : nul doute alors qu'il vous prendra alors très au sérieux ....
Il s'agit de la question la plus fréquemment posée par les époux en instance de divorce, à leur Avocat (tout comme l'évaluation des pensions alimentaires), mais c'est une question à laquelle les praticiens, même les plus chevronnés, ont du mal à répondre. Et pour cause : il n'existe aucune méthode de calcul pour évaluer précisément le montant d'une prestation compensatoire.
Tout est affaire d'appréciation, ce qui laisse donc la place à la subjectivité.
En deux mots, rappelons au préalable ce qu'est la prestation compensatoire : il s'agit, généralement du versement d'une somme d'argent, par un des époux à l'autre, qui vise à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives.
Le principe est celui du versement d'une somme d'argent forfaitaire, prenant la forme d'un capital. Elle peut être refusée par le Juge, si l'équité le commande, notamment lorsque celui qui en a demandé le bénéfice voit le divorce prononcé à ses torts exclusifs (mais ce n'est pas automatique).
Ce versement en capital peut être versé en plusieurs annuités, lorsque les circonstances l'exigent, sur 8 années au maximum.
De façon plus exceptionnelle, la prestation compensatoire peut prendre la forme d'une attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire (usufruit), ou de l'attribution d'une rente viagère. Dans ce dernier cas, le Juge devra spécialement motiver sa décision, sachant qu'elle est lourde de conséquence dans la mesure où, si l'époux débiteur décède, ce sera aux héritiers de l'assumer.
Ceci étant posé ou rappelé, l'évaluation de la prestation compensatoire se fera en fonction des critères mentionnés à l'article 271 du Code civil, à savoir :
- besoins de l'époux qui la demande
- ressources de l'autre époux
Etant précisé que ces situations sont prises en compte au moment du divorce, tout en tenant compte de leurs évolutions dans un avenir prévisible (par exemple montant de la retraite).
Le Juge prend également en considération
- la durée du mariage
- l'âge et l'état de santé des époux
- leur qualification et leur situation professionnelle
- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière du conjoint au détriment de la sienne
- le patrimoine estimé ou prévisible des époux après la liquidation du régime matrimonial
- leurs droits existants ou prévisibles
- leur situation respective en matière de pensions de retraite.
Aucune règle de calcul n'étant posée, il y a un fort aléa qui entoure l'évaluation de la prestation compensatoire. Tout dépendra des critères de chaque dossier, de la présentation qui en sera faite par les avocats, du Juge qui les appréciera et pourquoi pas de son humeur le jour où il statue ...
On pourra retenir, que sont principalement pris en compte, la durée du mariage, les revenus et patrimoines respectifs des parties après le divorce et la liquidation du régime matrimonial, et le comportement des époux pendant le mariage (voir si l'un a sacrifié sa carrière et donc ses revenus ou droits à la retraite, pour le bien de la famille).
Une estimation de la prestation est toujours possible, mais dans une fourchette assez large. Demandez conseil à votre Avocat en prenant soin, pour qu'il se prononce au mieux, de lui donner tous les éléments pris en considération.
Fuyez les évaluations payantes existant sur Internet, car, selon moi, aucune évaluation concrète ne peut être faite sans l'intégralité des données ci-dessus rappelées et sans qu'il y ait une marge d'erreur importante.
Autre précision sous forme de lapalissade, mais qui a son intérêt : n'oubliez pas que la difficulté de l'évaluation de la prestation compensatoire tient au fait que le Juge doit trancher dans le cadre d'un divorce contentieux. Si vous êtes dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel, la prestation est évaluée d'un commun accord par les parties avec l'aide de leurs avocats. Il s'agit là d'un élément non négligeable qui devrait convaincre les époux à procéder à un divorce amiable : pour l'un et l'autre, ils connaîtront à l'avance les conséquences de leur séparation. Mieux vaut tenir que courir ...
Pour vous orienter et afin d'avoir une idée à peu près précise de l'évaluation d'une prestation compensatoire, voici quelques exemples issus de la jurisprudence :
Cas n°1 : 28 années de mariage, 3 enfants majeurs, épouse de 54 ans, handicapée, placée sous curatelle renforcée, a travaillé pendant 15 ans avant d'être inapte. Revenus : 807 Euros d'allocations. Patrimoine, environ 30.000 euros, outre la moitié du prix net de l'immeuble commun, soit 23.600 euros. L'époux a 56 ans, également handicapé. A toujours travaillé et vient de prendre sa retraite. Percevait 2.780 euros par mois et devrait percevoir 2.500 euros dans le cadre de sa retraite. Patrimoine de 19.400 euros, outre la moitié du prix net de l'immeuble commu, soit 23.600 euros.
Décision : 700 euros mensuelle de rente viagère.
Manifestement, le Juge a ici pris en considération le manque de revenus de l'épouse et le fait qu'elle soit dans une situation difficile. Le capital ne pouvait pas être versé par l'époux qui a un patrimoine modeste.
Cas n° 2 : 15 ans de mariage, 3 enfants mineurs. L'épouse a 40 ans. Elle s'est arrêtée de travailler pendant 3 ans pour la naissance du troisième enfant. Salaire d'environ 1.500 euros par mois. L'époux a 41 ans, Salaire proche de 8.000 euros. Chaque époux tirera environ 115.000 euros de la liquidation de la communauté. L'époux a un peu de patrimoine personnel.
Décision : 46.000 euros de capital. Le Juge a certainement pris en considération l'importante différence de revenus et le fait que le mari a pu se consacrer entièrement à l'évolution de sa carrière pendant le mariage. Le montant est certainement un peu limité en raison du patrimoine de l'épouse qui résultera de la liquidation de la communauté.
Cas n°3 : Divorce aux torts exclusifs de l'époux. 17 ans de mariage. 2 enfants de 16 et 18 ans. L'épouse a 59 ans et a cessé toute activité professionnelle pour s'occuper des enfants. A repris a temps partiel en septembre 2006 gagnant 700 euros par mois. Sa retraite est évaluée à 215 euros par mois. Elle devrait recevoir dans le cadre de la liquidation 228.000 euros à titre de récompense. L'époux a 64 ans, il est Directeur de société. Ses revenus sont de 9.500 euros par mois. Sa retraite est évaluée à 3.800 euros par mois.
Le patrimoine commun des époux est important, plus d'un million d'euros.
Décision : Capital de 180.000 euros versé sous forme mensuelle de 1.875 euros pendant 8 années.
Cas n°4 : Divorce aux torts partagés, 13 ans de mariage, pas d'enfant. L'épouse a 62 ans et des problèmes de santé. A travaillé jusqu'en 1989, date à laquelle elle a suivi son époux pour ne plus jamais retravailler. Retraite de 1.085 euros par mois. Va succéder à ses parents pour ¼ d'un patrimoine évalué à 250.000 euros. Dispose de 12.000 euros d'avoirs bancaires. L'époux a 63 ans. Il est directeur commercial à la retraite et dispose de revenus provenant des parts qu'il détient dans une société commerciale. Le tout cumulé procure environ 5.900 euros de revenus mensuels. Il est propriétaire d'une maison évaluée à 342.000 euros.
Dans le cadre de la liquidation, l'épouse devrait recevoir 350.000 euros et l'époux 226.000 euros.
Décision : versement d'un capital d'un montant de 80.000 euros
Cas n°5 : Divorce pour altération définitive du lien conjugal. Mariage 9 ans, plus 9 ans de vie commune préalable. 2 enfants mineurs. Epouse a 44 ans, a travaillé à mi-temps de 1994 à 2006 pour s'occuper des enfants. La Cour d'Appel de Lyon retient que cela a nécessairement diminué ses droits à la retraite. Son salaire est de 1.560 euros. Sa retraite est pour l'instant évaluée à 765 euros. L'époux, gérant de sociétés prétend gagner 1.450 euros par mois. Il semble être très opaque sur le déclaration de ses ressources et de son patrimoine. Le patrimoine commun à liquider est important et est constitué du domicile conjugal et de sociétés.
Décision : Versement d'un capital de 40.000 euros. Dans cette décision, la Cour semble prendre en compte le fait que le mari cache certainement des choses et le fait que l'épouse s'est consacrée à l'éducation de ses enfants au détriment de sa carrière.
Cas n° 6 : 39 ans de mariage, mais seulement 28 ans de vie commune. Des enfants majeurs. L'époux, qui demande une prestation compensatoire est à la retraite et perçoit 1.635 euros. Il n'a pas de charge particulière. Son épouse, 59 ans, perçoit 4.500 euros par mois et a des charges de loyer et de financement de l'acquisition d'un véhicule. Lorsqu'elle sera à la retraite sa pension est estimée à 2.500 euros. Le patrimoine commun des époux est un bien immobilier situé à Angers dont on ne connaît pas l'évaluation.
Décision : pas de prestation compensatoire versée au mari. La Cour d'Appel d'Angers prend ici en considération le fait que lorsque les époux seront tous les deux à la retraite, l'épouse aura certes des revenus un peu plus importants que ceux de son mari, sans que cela crée une disparité significative dans leurs conditions matérielles de vie.
Compte tenu de la durée du mariage et de la différence de revenus, un prestation compensatoire, même modeste aurait été possible. Cela illustre l'aléa dans ce genre de dossiers.