loi française (7)
Lors d'une Interview, j'ai pu faire le point sur cette actualité .
Bonne lecture !
Nom : ITRVW divorce 2.pdf
Taille : 2 Mo
L'on sait que l'on peut s'acquitter d'une prestation compensatoire :
- par le biais de somme d'argent (en capital ou de façon échelonnée)
- ou, selon l'article 274 du code civil par l'attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit.
Toutefois, l'accord de l'époux débiteur est exigé des juges pour l'attribution en propriété de biens qu'il aurait reçu SEUL par succession ou donation.
Ainsi, rajoutant à la loi une Cour d'Appel a jugé que l'accord de l'époux était nécessaire concernant l'abandon en pleine propriété d'un bien lui appartenant en propre car acquis à titre onéreux avant le mariage.
La Cour de cassation a rapidement censuré cette vision de la Cour d'appel sus citée par application a contrario de l'article 274 : lorsque le juge statue sur l'acquittement d'une prestation compensatoire sous la forme d'une attribution de biens en propriété, l'accord de l'époux débiteur n'est exigé que pour les biens reçus par succession ou donation.
Cass. Civ. 1re, 12 nov. 2009 (pourvoi n° 08-19.166 P), cassation partielle.
De nouvelles attributions ont été données aux juges aux affaires familiales depuis la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 portant « simplification et clarification du droit et simplification des procédures » qui a redéfini la compétence d'attribution du juge aux affaires familiales : leur compétence a été étendue à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des époux, ainsi qu'aux procédures attachées au régime matrimonial et au contentieux relatif au fonctionnement et au partage des indivisions entre concubins ou entre partenaires pacsés...
Le décret en référence complète ce dispositif puisqu'il met en place, pour les demandes en justice formées à compter du 1er janvier 2010, une procédure écrite avec représentation obligatoire devant le juge aux affaires familiales en matière de régimes matrimoniaux et d'indivision.
En raison de la complexité de ces affaires, la représentation obligatoire, la procédure écrite et la publicité des débats sont maintenues , comme auparavant ... Ne nous y trompons doc pas !
En plus de leurs compétences traditionnelles, depuis le 1er janvier 2010, le « JAF » pour les branchés (nda : juge aux affaires familiales) connaît d'une extension de compétence ; On le pressentait, cela nous inquiétait... nous autres "gens de justice" et bien : c'est arrivé .. on le sait depuis la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de « simplification et de clarification du droit et d'allégement des procédures (JO du 13 mai) » qui a bien étendu la compétence du « JAF » ... ce qui va bien compliquer le travail de nos magistrats ... déjà débordés ... :
- en lui attribuant les fonctions jusqu'alors confiées au juge d'instance en matière de tutelle des mineurs (émancipation, administration légale et tutelle des mineurs, tutelle des pupilles de la nation) ;
- et, en inscrivant dans la loi des attributions en matière matrimoniale qu'il exerçait déjà pour la plupart d'entre elles par délégation du président du tribunal de grande instance : homologation judiciaire du changement de régime matrimonial, demandes relatives au fonctionnement des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un PACS ou entre concubins, séparation de biens judiciaire, liquidation et partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un PACS et des concubins, révision de la prestation compensatoire ou de ses modalités de paiement...
Le décret n° 2009-1591 du 17 décembre 2009, publié au Journal officiel du 20 décembre 2009 précise les modalités de cette extension de procédure et prévoit une procédure dite « écrite avec représentation obligatoire » devant le juge aux affaires familiales en matière de régimes matrimoniaux et d'indivision.
En voici les grandes lignes :
«Le fonctionnement, la liquidation et le partage des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins »
«Art. 1136-1. −Les demandes relatives au fonctionnement des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins ainsi que celles relatives à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un pacte civil de solidarité et des concubins relevant de la compétence du juge aux affaires familiales obéissent aux règles de la procédure en matière contentieuse applicable devant le tribunal de grande instance. Les débats sont publics, sous réserve de l'article 435. La décision est rendue publiquement.
«Art. 1136-2. −Les dispositions de la section VI du chapitre II du titre III du livre III sont, sous réserve des dispositions de l'article 267 du code civil, applicables au partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un pacte civil de solidarité et des concubins.»
Art. 4. −Au premier alinéa de l'article 1286, les mots: «au tribunal de grande instance» sont remplacés
par les mots: «devant le juge aux affaires familiales.».
Art. 5. −I. – La sous-section I de la section I du chapitre Ier du titre III du livre III est intitulée: «La
procédure devant le juge aux affaires familiales».
II. –L'article 1287 est ainsi rédigé:
«Art. 1287. −La demande mentionnée au premier alinéa de l'article 1286 est instruite et jugée comme en matière gracieuse et obéit aux règles applicables à cette procédure devant le tribunal de grande instance.
«Toutefois, lorsque la demande d'autorisation tend à passer outre au refus du conjoint, les dispositions des articles 788 à 792 sont applicables. Le juge entend le conjoint à moins que celui-ci, régulièrement cité, ne se présente pas. L'affaire est instruite et jugée en chambre du conseil.»
Art. 6. −I. – Le premier alinéa de l'article 1292 est ainsi rédigé:
«La demande en séparation de biens est portée devant le juge aux affaires familiales de la résidence de la famille. Elle obéit aux règles de l'article 1136-1.»
II. –Au dernier alinéa du même article, les mots: «du tribunal saisi» sont remplacés par les mots: «de la juridiction saisie» et au premier alinéa de l'article 1294, les mots: «du tribunal» sont remplacés par les mots: «de la juridiction».
Art. 7. −L'article 1301 est ainsi rédigé:
«Art. 1301. −L'homologation d'un changement de régime matrimonial relève de la matière gracieuse et obéit aux règles applicables à cette procédure devant le tribunal de grande instance.»
Art. 8. −L'article 1381 est complété par les mots: «, sous réserve de la compétence dévolue au juge aux affaires familiales par le 1o de l'article L.213-3 du code de l'organisation judiciaire.». ... »
Je comprends la nécessité de certaines lois... mais celle-ci m'échappe quelque peu ... d'autant qu'en prenant un peu de recul l'on se rend compte que l'on se rend compte que ces affires sont complexes et méritent donc bien la procédure de représentation obligatoire ... mais pas celle de la collégialité ... en réalité l'on sent qu'il s'agit là de simple "redistribution" des tâches ...
En espèrant que cela ne grippe pas plus notre système !
REACTION D'UNE DE MES DERNIERES PLAIDOIRIES FACE AUX DEMANDES D'UNE MERE FAISANT REFERENCE AUX PRATIQUES ANCESTRALES ...
Le père n'est en effet pas qu'autorité et argent, la mère ayant seule le pouvoir affectif ... cette répartition est moyenâgeuse !
Le père est parent à part entière : c'est affirmé depuis les années 70 ...
D'ailleurs :
La perte de contact père / enfant ensuite d'un divorce ou d'une séparation va aujourd'hui en diminuant, en effet, l'on peut dire qu'il y a DE MOINS EN MOINS D'ÉLOIGNEMENT ; quelques chiffres :
En 1980 : 55% des pères n'avaient plus ou presque plus de contacts avec leurs enfants.
La loi sur l'autorité parentale « conjointe » a fait chuter ce chiffre à 50%.
Puis enfin, la loi sur la résidence alternée (2002) : a encore fait chuter ce chiffre à 40 %
La loi d'aujourd'hui légitime donc bien le rôle des pères : cela est positif .. . qu'on arrête donc par respect pour eux, pour notre société, pour notre histoire de les dépeindre comme des irresponsables ou incapables en matière affective ou éducative. Nous ne sommes plus en effet avant révolution française à l'époque du père autorité de droit divin ... nous sommes à l'ère du post féminisme et à l'ère de l'égalité des sexes.
Une avocate, femme et mère de surcroît, qui ne peut que se réjouir de cette avancée.
Sachez bien que parfois le juge aux affaires familiales est saisi et PARALLELEMENT le juge pour enfant a ou va statuer (dans la même affaire donc) ... ceci crée ou peut créer des divergences de point de vue ou de décisions et ... parfois cela fait désordre ... depuis le 10 avril dernier chacune de ces deux instances se doit information … et ce n'est pas peu … pour une meilleure cohérence ...
SOYONS HEUREUX ...
En effet, combien de fois avons-nous du quémander des informations … attendre longtemps dans les couloirs de la justice des informations précieuses à l'avancée des dossiers …
Actuellement cela est clair :
Voyez l'article 1072-1 créé par le Décret sus cité du 10 avril 2009 - art. 1
"Lorsqu'il statue sur l'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales vérifie si une procédure d'assistance éducative est ouverte à l'égard du ou des mineurs. Il peut demander au juge des enfants de lui transmettre copie des pièces du dossier en cours, selon les modalités définies à l'article 1187-1."
Article 1072-2
Créé par Décret n°2009-398 du 10 avril 2009 - art. 1
"Dès lors qu'une procédure d'assistance éducative est ouverte à l'égard du ou des mineurs, une copie de la décision du juge aux affaires familiales est transmise au juge des enfants ainsi que toute pièce que ce dernier estime utile."
Enfin la solution dans les textes et de quoi nous permettre d'obtenir ces informations pour protéger nos jeunes enfants …
REPONSE RAPIDE : OUI !
et pour partager avec mes confrères, voire, magistrats cela voici le fruit de mes recherches que je vous livre en ayant bonne conscience ... pourquoi dis-je cela en préalable ? parce que en ayant exposé le résumé ci-après au juge chargé de nos divorces qui me précisa alors :" oui on fera ce divorce en appliquant la loi du for" (lex fori pour la "branchée" que j'étais à la Fac ...) ... j'apprends après discussion avec un de mes confrères que lui ... avait pu ... avoir le meme divorce en appliqaunt le droit français ?????? je retourne alors voir mon juge ... qui me confesse : "je n'ai pas du m'en apercevoir" ... donc, voici le droit applicable , en principe :
Concernant la question de la compétence du Juge Français :
Ce sont les règles posées par le Règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 entré en vigueur le 1er mars 2005 (et qui a abrogé le règlement CE n° 1347/2000), règlement dit « Bruxelles II bis », qui déterminent la juridiction compétente en matière de divorce, de séparation de corps et de validité /annulation du mariage.
Sont compétentes les juridictions de l'Etat dont les deux époux possèdent la natio- nalité (dans l'hypothèse d'époux de même nationalité) ou de l'Etat dans lequel résident habituellement les époux.
(Article 3 «Compétence générale 1. Sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'Etat membre :
a) sur le territoire duquel se trouve :
– la résidence habituelle des époux, ou
– la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore, ou
– la résidence habituelle du défendeur, ou
– en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l'un ou l'autre époux, ou
– la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins une année im- médiatement avant l'introduction de la demande, ou
– la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l'introduction de la demande et s'il est soit ressortissant de l' Etat membre en question, soit, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, s'il y a son "domicile" ;
b) de la nationalité des deux époux ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, du
"domicile" commun. »
Article 6 « Caractère exclusif des compétences définies [dans les autres articles de la convention] Un époux qui :
a) a sa résidence habituelle sur le territoire d'un Etat membre,
ou
b) est ressortissant d'un Etat membre ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande,
a son "domicile" sur le territoire de l'un de ces Etats membres, ne peut être attrait
devant les juridictions d'un autre Etat membre qu'en vertu des articles 3, 4 et 5. »
Exemples de décisions sur la compétence des juridictions françaises dans des affaires de divorce :
– Un arrêt de la Cour de cassation (Cass. Civ. 1ère, 22 février 2005, pourvoi n° 02-
20409 - commentaire au Recueil Dalloz 2005 n° 22 pages 1459 et suivantes) recon-
naît la compétence d'une juridiction française pour prononcer le divorce de deux
époux français ayant leur résidence habituelle en Islande (Etat ne faisant pas partie
de l'Union Européenne).
– Par un arrêt (Cass. Civ. 1ère, 12 décembre 2006, pourvoi n° 04-11088, Dalloz 2007
pages 780 et suivantes), la Cour de cassation approuve la Cour d'appel de s'être
déclarée compétente pour statuer sur la demande en divorce formée par une épouse.
Les deux époux étaient tous deux de nationalité française. L'époux, qui avait saisi
une juridiction ivoirienne, faisait valoir qu'il avait la double nationalité franco-ivoi-
rienne, que le mariage avait été célébré en Côte d'Ivoire et que les époux y avaient eu
leur domicile commun jusqu'à leur séparation.
La règle de conflit de juridictions est ensuite posée par l'article 1070 du Nouveau Code de Procédure Civile :
« Le juge aux affaires familiales territorialement compétent est :
– le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ;
– si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel
résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité
parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité ;
– dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la
procédure.
En cas de demande conjointe, le juge compétent est, selon le choix des parties, celui du
lieu où réside l'une ou l'autre.
Toutefois, lorsque le litige porte seulement sur la pension alimentaire, la contribution à
l'entretien et l'éducation de l'enfant, la contribution aux charges du mariage ou la pres-
tation compensatoire, le juge compétent peut être celui du lieu où réside l'époux créan-
cier ou le parent qui assume à titre principal la charge des enfants, même majeurs.
La compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou,
en matière de divorce, au jour où la requête initiale est présentée ».
Concernant ensuite la loi applicable : Il n'existe pas pour le moment de règlement communautaire contenant des règles de conflit de lois concernant le divorce.
Toutefois, le 19 avril 2007, les ministres de la Justice des Etats-membres de l'Union Européenne se sont mis d'accord sur les grands principes qui serviront de base à la poursuite des discussions relatives à un règlement sur la compétence judiciaire et la loi applicable en matière matrimoniale (« Rome III »).
La règle de conflit de lois en matière de divorce figure à l'article 309 du Code civil (nouvelle numérotation issue de l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 entrée en vigueur le 1er juillet 2006) :
« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :
– lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;
– lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;
– lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux
français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ».
Remarque : En cas de double nationalité (française et étrangère) d'un époux, les tribunaux français feront prévaloir la nationalité française. Ces dispositions ont été «bilatéralisées », ce qui signifie que lorsque deux époux étrangers résidant en France ont la même nationalité, c'est en principe leur loi nationale commune qui s'applique en matière de divorce, même lorsqu'ils vivent tous les deux en France, et ce afin de faciliter la reconnaissance de ce divorce (exequatur) dans le pays dont ils ont la nationalité.
Cependant, la loi nationale des époux ne sera appliquée que si le droit international privé de l'Etat dont les époux sont les ressortissants la reconnaît applicable (cf. Civ. 1ère, 3 novembre 1983, Clunet 1984 p. 329 et Civ. 1ère, 25 février 1986, Revue Critique de Droit international privé 1987, p.103).
Il est possible en effet que cet Etat étranger considère que doit s'appliquer au divorce de ses ressortissants la loi de l'Etat dans lequel les époux ont fixé leur résidence habituelle. Si cet Etat de résidence habituelle des époux est la France, le juge français ne pourra pas appliquer la loi étrangère « contre son gré » ; il appliquera donc la loi française .
Il convient de préciser que le ou les époux étranger(s) ne soulève(nt) pas toujours l'application de la loi étrangère et sollicite(nt) fréquemment le prononcé du divorce par application de la loi française. Dans ce cas, il arrive que le Tribunal applique le droit français, par commodité ou par méconnaissance des règles du droit international privé français. La Cour de cassation rappelle cependant régulièrement aux magistrats français qu'ils sont en principe tenus d'appliquer le droit étranger, lorsqu'il est désigné par la règle de conflit de lois.
Cette pratique consistant à appliquer d'office la loi française est susceptible de poser problème lorsque les époux étrangers feront transcrire le divorce à l'état civil du pays dont ils ont la nationalité ou lorsqu'ils solliciteront la reconnaissance (exequatur) du jugement de divorce dans le pays dont ils ont la nationalité. En effet, le juge étranger peut refuser d'accorder l'exequatur au jugement français au motif que le divorce d'époux étrangers de même nationalité aurait dû, selon la loi étrangère, relever de leur loi nationale étrangère commune. Dans ce cas de refus d'exequatur (ou de refus de transcription à l'état civil), les époux seront toujours considérés comme mariés dans le pays dont ils ont la nationalité.
C'est la loi appliquée au divorce, et non la Convention de La Haye sur les obligations alimentaires, qui régit les conséquences pécuniaires (prestation compensatoire, pension alimentaire...) du divorce : la Cour de cassation juge ainsi qu' « il résulte de l'article 8 de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 que la loi appliquée au divorce régit les conséquences pécuniaires de la rupture du mariage » (Civ. 1ère, 16 juillet 1992 et 7 novembre 1995, Bull. n° 391).
Voici donc en version brute mes résultats ... et je lance ma procédure ... avec assentiment de mon juge ;
suite au prochain épisode pour mes amis internautes ...