REUSSIR SON DIVORCE (par Maître Vanessa C. ABOUT)

Lors d'une Interview, j'ai pu faire le point sur cette actualité .

Bonne lecture !

Je voulais partager avec vous tous la découverte que j'ai pu faire sur la médiation en la découvrant par celle qui l'a réellement instauré en France : Mme Béatrice Brenneur , Présidente de chambre à la Cour d'appel de Grenoble ...

J'ai enfin eu la réponse à la déshumanisation d'une justice croulant sous les dossiers, les taches, les lois chaque fois plus lourdes , importantes ... LA MEDIATION : c'est là une révélation ;

cet espace n'est pas dédié à cela en revanche visitez le site de la CNPM vous y trouverez réponses à bien des questions : www.cnpm-mediation.org

Le diplôme est à la portée de tous pour une humanisation de notre justice.

De quoi rassurer nos clientes et de quoi faire au niveau de leur protection .... avec celle nouvelle loi du 9 juillet 2010 qui s'intitule: "loi relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants" ; cette loi modifiera d'ici peu (octobre prochain pour certaines dispositions ) les Codes civil, pénal et de procédure pénale. Mais des questions demeurent ... pour nous , juristes ...

Voyons la de plus près :

Elle s'applique à tous les couples, que l'auteur des violences soit le conjoint, le concubin, le partenaire lié par un PACS, et aussi l'ex-conjoint, ex-concubin, ex-partenaire de PACS.

La nouveauté a trait notamment à l'élargissement de la protection faite aux femmes ... en effet, cette loi concerne également les enfants mis en danger par ces violences.

Rentrons donc dans le sujet : qu'y a-t-il de nouveau ?

L'ORDONNANCE DE PROTECTION est la nouveauté attendue :

Elle sera rendue par le juge aux affaires familiales selon une procédure d'urgence dont les modalités ne sont pas encore connues. A l'audience, chaque partie sera assistée d'un avocat et les débats seront contradictoires : c'est à dire que chacun des époux saura ce qui est reproché à l'autre et aura les pièces démontrant ces assertions avant l'audience afin de préparer sa défense ...

L'ordonnance sera délivrée si le juge estime qu' "au vu des éléments produits devant lui, il existe des raisons sérieuses de considérer comme vraisemblables la commission des faits de violence allégués et le danger auquel la victime est exposée". (Article 515-11 du Code civil)

Quelles mesures peut prendre le juge aux affaires familiales dans le cadre de cette ordonnance ?

- Il peut prononcer la résidence séparée des époux et attribuer le logement familial à la victime des violences.

- Il décide de l'exercice de l'autorité parentale, de la résidence des enfants, organise le droit de visite du père et fixe sa participation financière aux charges du mariage. Il peut même prévoir que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera dans un lieu neutre ou avec l'assistance d'une personne de confiance.

- Il peut également autoriser la victime à dissimuler son futur lieu de résidence, même en présence d'enfant.

- Ses pouvoirs vont jusqu'à interdire à l'auteur des violences de prendre contact et d'entrer en relation avec la victime et les enfants.

- Enfin, il peut même attribuer à la victime, à titre provisoire, le bénéfice de l'aide juridictionnelle.

Sachez que les femmes menacées d'être mariées contre leur gré peuvent saisir le juge aux affaires familiales de façon préventive pour bénéficier d'une ordonnance de protection.

A leur demande et pour éviter un enlèvement à l'étranger, le juge pourra délivrer une interdiction temporaire de sortie du territoire français pour elles et leurs enfants.

Enfin, les femmes étrangères bénéficiant de cette ordonnance de protection pourront se voir délivrer, sous certaines conditions, une autorisation de séjour pour leur permettre de rester sur le territoire français.

A bon entendeur ...

Combien de temps les mesures de l'ordonnance sont-elles applicables ?

Elles sont valables quatre mois, mais il est possible de prolonger ce délai lorsque la victime aura déposé avant l'expiration de ces quatre mois une requête en divorce ou en séparation de corps : ainsi l'avocat aura un rôle PRIMORDIAL A JOUER dans l'intérêt de ses clients ;

Et si la personne violente ne respecte pas les mesures de l'Ordonnance ?

Elle encourt une peine de prison de deux ans et 15 000 euros d'amende.

A titre expérimental, le texte prévoit l'utilisation de nouvelles techniques

- L'auteur des violences peut être contraint de porter un bracelet électronique afin de s'assurer qu'il respecte bien les mesures d'éloignement prononcées à son encontre (cf. la loi et des articles du POINT à ce sujet particulièrement bien rédigés : série d'août 2010) ;

- La victime peut se voir attribuer un dispositif de téléprotection lui permettant d'alerter plus facilement et plus rapidement les autorités civiles dans le cas où son conjoint ne respecterait pas les mesures d'éloignement.

- Un dispositif électronique permettant de localiser l'auteur des violences peut être mis à la disposition de la victime, afin de savoir si l'auteur des violences se trouve à proximité.

Et au niveau pénal :

- Lorsque la victime déposera une plainte au commissariat ou dans une gendarmerie, elle sera informée par la personne qui la recevra des peines et condamnations pénales encourues par son conjoint, ainsi que de la possibilité de demander une ordonnance de protection.

- Le juge pénal pourra retirer l'autorité parentale au parent condamné pour avoir commis sur son enfant ou son conjoint un crime ou un délit de violences.

Création du délit de "violences psychologiques" au sein du couple (Article 222-33-2-1 du code pénal)

- Il se caractérise par des "agissements répétés" qui entrainent chez la victime une "détérioration physique ou morale" de sa personne.

- Les peines et condamnations encourues peuvent aller jusqu'à 5 ans de prison et 75 000 euros d'amende.

Les menaces de mort sont sanctionnées par la même peine.

La reconnaissance de la violence psychologique au sein du couple est une nouveauté que l'on salue, en effet : combien de femmes nous ont confié cela dans nos bureaux ... tremblant de peur : mais il demeure que la preuve de ces violences restera difficile à apporter.

notre rôle sera , comme d'habitude de préparer un dossier bien ficelé et basé sur des certificats médicaux répétés et précis et des attestations.

des questions demeurent : comment, quand exactement ... nous attendons donc des décrets complémentaires afin de rassurer nos clientes ... vite Messieurs les législateurs ... vite !

Une fois le stade du principe de la prestation compensatoire admis ou ... lorsque celle-ci est "digérée" ou admise ... soyons efficaces : comment faire pour éviter de devoir encore et encore payer ... à l'Etat ?

Quelques notions :

1 ) si le débiteur de cette prestation (soit : celui qui doit la payer) s'acquitte de cette prestation en un capital et un seul versement dans les douze mois du jugement ordonnant cette prestation, à l'épouse ou l'époux créancier , il bénéficiera alors d'une réduction d'impôt de 25 % du montant versé (dans la limite de 30 500 euros)

2 ) pour un versement allant outre ces 12 mois : le débiteur pourra déduire ces paiements et le créancier devra alors être imposé sur cette prestation payée en plus de 12 mois ; du coup , la réduction d'impôt ne joue plus !

Réfléchissez donc bien en ingérant et en digérant bien tout cela ...

De nouvelles attributions ont été données aux juges aux affaires familiales depuis la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 portant « simplification et clarification du droit et simplification des procédures » qui a redéfini la compétence d'attribution du juge aux affaires familiales : leur compétence a été étendue à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des époux, ainsi qu'aux procédures attachées au régime matrimonial et au contentieux relatif au fonctionnement et au partage des indivisions entre concubins ou entre partenaires pacsés...

Le décret en référence complète ce dispositif puisqu'il met en place, pour les demandes en justice formées à compter du 1er janvier 2010, une procédure écrite avec représentation obligatoire devant le juge aux affaires familiales en matière de régimes matrimoniaux et d'indivision.

En raison de la complexité de ces affaires, la représentation obligatoire, la procédure écrite et la publicité des débats sont maintenues , comme auparavant ... Ne nous y trompons doc pas !

Il s'agit d'un point de vue sur la résidence alternée

Cette question m'est posée à l'instant par une de mes clientes et je lui ai répondu afin de la rassurer ... autant que mes ami(e)s internautes en profite !

Sachez qu'à l'occasion du partage des biens d'époux séparés de biens (comprenez , en règle générale : lors du divorce et devant Notaire en conséquence) est alors annoncé :

1) le principe selon lequel le titre d'achat ou de vente mentionnant les époux comme propriétaire (reportez vous donc à votre titre de propriété et lisez le attentivement ...) prime le financement ;

2 ) et que la propriété du bien en cause (appartement et maison) se répartit donc en fonction des dispositions du titre (exemple 50/50) ...et non au prorata du financement.

Il y a de la jurisprudence existant à l'appui de ce principe. Voici un arrêt que je vous demande de lire :

"M. X et Mme Y se sont mariés le 8 décembre 1960 sous le régime de la séparation de biens et ont été séparés de corps le 4 mai 1992 ; au cours de leur mariage, tant seuls que conjointement, ils ont souscrit des titres de capitalisation. Pour déclarer M. X propriétaire de l'ensemble des titres et condamner Mme Y à lui rembourser une certaine somme, l'arrêt de la cour d'appel attaqué énonce, s'agissant des titres souscrits conjointement par les époux et par Mme Y seule, que la présomption simple de propriété édictée dans le contrat de mariage est susceptible d'être renversée par la preuve contraire et qu'aucun élément du dossier ne permet de retenir que Mme Y ait participé à l'activité de son mari ou ait été en mesure de disposer de fonds propres et que les titres n'ont pu être obtenus qu'avec les seuls revenus tirés de l'activité d'artisan de M. X, de sorte que les biens acquis avec ces revenus doivent être considérés comme lui appartenant de façon exclusive."

La décision a été cassée, comprenez qu'elle a été jugée contrairement à ce que nous dit la loi ...

En se déterminant ainsi, alors que, sous le régime de la séparation de biens, le bien appartient :

à celui dont le titre établit la propriété sans égard à son financement,

la cour d'appel sus citée a ainsi violé l'article 1583 du Code civil, par fausse application.

Ledit principe ne fait toutefois pas échec à la possibilité pour celui qui a financé plus que l'autre d'invoquer une créance à l'encontre de la masse indivise lors de la liquidation, il pourra avoir droit à remboursement MAIS : sauf si l'excédent (surplus) de financement était constitutif :

- d'une libéralité ;

- ou s'il devait permettre de participer aux frais du ménage ;

(Cf. Cass. Civ. 1re, 31 mai 2005 (pourvoi n° 02-20.553), cassation ; publié au Bull. Civ. III )

ALORS : de grâce ne c édez pas au chantage ...

En plus de leurs compétences traditionnelles, depuis le 1er janvier 2010, le « JAF » pour les branchés (nda : juge aux affaires familiales) connaît d'une extension de compétence ; On le pressentait, cela nous inquiétait... nous autres "gens de justice" et bien : c'est arrivé .. on le sait depuis la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de « simplification et de clarification du droit et d'allégement des procédures (JO du 13 mai) » qui a bien étendu la compétence du « JAF » ... ce qui va bien compliquer le travail de nos magistrats ... déjà débordés ... :

- en lui attribuant les fonctions jusqu'alors confiées au juge d'instance en matière de tutelle des mineurs (émancipation, administration légale et tutelle des mineurs, tutelle des pupilles de la nation) ;

- et, en inscrivant dans la loi des attributions en matière matrimoniale qu'il exerçait déjà pour la plupart d'entre elles par délégation du président du tribunal de grande instance : homologation judiciaire du changement de régime matrimonial, demandes relatives au fonctionnement des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un PACS ou entre concubins, séparation de biens judiciaire, liquidation et partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un PACS et des concubins, révision de la prestation compensatoire ou de ses modalités de paiement...

Le décret n° 2009-1591 du 17 décembre 2009, publié au Journal officiel du 20 décembre 2009 précise les modalités de cette extension de procédure et prévoit une procédure dite « écrite avec représentation obligatoire » devant le juge aux affaires familiales en matière de régimes matrimoniaux et d'indivision.

En voici les grandes lignes :

«Le fonctionnement, la liquidation et le partage des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins »

«Art. 1136-1. −Les demandes relatives au fonctionnement des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins ainsi que celles relatives à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un pacte civil de solidarité et des concubins relevant de la compétence du juge aux affaires familiales obéissent aux règles de la procédure en matière contentieuse applicable devant le tribunal de grande instance. Les débats sont publics, sous réserve de l'article 435. La décision est rendue publiquement.

«Art. 1136-2. −Les dispositions de la section VI du chapitre II du titre III du livre III sont, sous réserve des dispositions de l'article 267 du code civil, applicables au partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un pacte civil de solidarité et des concubins.»

Art. 4. −Au premier alinéa de l'article 1286, les mots: «au tribunal de grande instance» sont remplacés

par les mots: «devant le juge aux affaires familiales.».

Art. 5. −I. – La sous-section I de la section I du chapitre Ier du titre III du livre III est intitulée: «La

procédure devant le juge aux affaires familiales».

II. –L'article 1287 est ainsi rédigé:

«Art. 1287. −La demande mentionnée au premier alinéa de l'article 1286 est instruite et jugée comme en matière gracieuse et obéit aux règles applicables à cette procédure devant le tribunal de grande instance.

«Toutefois, lorsque la demande d'autorisation tend à passer outre au refus du conjoint, les dispositions des articles 788 à 792 sont applicables. Le juge entend le conjoint à moins que celui-ci, régulièrement cité, ne se présente pas. L'affaire est instruite et jugée en chambre du conseil.»

Art. 6. −I. – Le premier alinéa de l'article 1292 est ainsi rédigé:

«La demande en séparation de biens est portée devant le juge aux affaires familiales de la résidence de la famille. Elle obéit aux règles de l'article 1136-1.»

II. –Au dernier alinéa du même article, les mots: «du tribunal saisi» sont remplacés par les mots: «de la juridiction saisie» et au premier alinéa de l'article 1294, les mots: «du tribunal» sont remplacés par les mots: «de la juridiction».

Art. 7. −L'article 1301 est ainsi rédigé:

«Art. 1301. −L'homologation d'un changement de régime matrimonial relève de la matière gracieuse et obéit aux règles applicables à cette procédure devant le tribunal de grande instance.»

Art. 8. −L'article 1381 est complété par les mots: «, sous réserve de la compétence dévolue au juge aux affaires familiales par le 1o de l'article L.213-3 du code de l'organisation judiciaire.». ... »

Je comprends la nécessité de certaines lois... mais celle-ci m'échappe quelque peu ... d'autant qu'en prenant un peu de recul l'on se rend compte que l'on se rend compte que ces affires sont complexes et méritent donc bien la procédure de représentation obligatoire ... mais pas celle de la collégialité ... en réalité l'on sent qu'il s'agit là de simple "redistribution" des tâches ...

En espèrant que cela ne grippe pas plus notre système !

REACTION D'UNE DE MES DERNIERES PLAIDOIRIES FACE AUX DEMANDES D'UNE MERE FAISANT REFERENCE AUX PRATIQUES ANCESTRALES ...

Le père n'est en effet pas qu'autorité et argent, la mère ayant seule le pouvoir affectif ... cette répartition est moyenâgeuse !

Le père est parent à part entière : c'est affirmé depuis les années 70 ...

D'ailleurs :

La perte de contact père / enfant ensuite d'un divorce ou d'une séparation va aujourd'hui en diminuant, en effet, l'on peut dire qu'il y a DE MOINS EN MOINS D'ÉLOIGNEMENT ; quelques chiffres :

En 1980 : 55% des pères n'avaient plus ou presque plus de contacts avec leurs enfants.

La loi sur l'autorité parentale « conjointe » a fait chuter ce chiffre à 50%.

Puis enfin, la loi sur la résidence alternée (2002) : a encore fait chuter ce chiffre à 40 %

La loi d'aujourd'hui légitime donc bien le rôle des pères : cela est positif .. . qu'on arrête donc par respect pour eux, pour notre société, pour notre histoire de les dépeindre comme des irresponsables ou incapables en matière affective ou éducative. Nous ne sommes plus en effet avant révolution française à l'époque du père autorité de droit divin ... nous sommes à l'ère du post féminisme et à l'ère de l'égalité des sexes.

Une avocate, femme et mère de surcroît, qui ne peut que se réjouir de cette avancée.

Sachez bien que parfois le juge aux affaires familiales est saisi et PARALLELEMENT le juge pour enfant a ou va statuer (dans la même affaire donc) ... ceci crée ou peut créer des divergences de point de vue ou de décisions et ... parfois cela fait désordre ... depuis le 10 avril dernier chacune de ces deux instances se doit information … et ce n'est pas peu … pour une meilleure cohérence ...

SOYONS HEUREUX ...

En effet, combien de fois avons-nous du quémander des informations … attendre longtemps dans les couloirs de la justice des informations précieuses à l'avancée des dossiers …

Actuellement cela est clair :

Voyez l'article 1072-1 créé par le Décret sus cité du 10 avril 2009 - art. 1

"Lorsqu'il statue sur l'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales vérifie si une procédure d'assistance éducative est ouverte à l'égard du ou des mineurs. Il peut demander au juge des enfants de lui transmettre copie des pièces du dossier en cours, selon les modalités définies à l'article 1187-1."

Article 1072-2

Créé par Décret n°2009-398 du 10 avril 2009 - art. 1

"Dès lors qu'une procédure d'assistance éducative est ouverte à l'égard du ou des mineurs, une copie de la décision du juge aux affaires familiales est transmise au juge des enfants ainsi que toute pièce que ce dernier estime utile."

Enfin la solution dans les textes et de quoi nous permettre d'obtenir ces informations pour protéger nos jeunes enfants …

Cela semble être redondant ... mais c'est vrai !

L'on doit TOUT savoir : TOUT ; de plus nous devons nous faire mutuellement confiance ... A défaut l'on risque de se « prendre le mur »...

Cela implique : une grande rigueur pour l'avocat qui suit son client ; ainsi qu'un client qui ne conteste pas telle ou telle ligne de conduite ... je dis souvent à mes clients , en tout début de procédure, qu'ils ne doivent pas se tromper de cible, si cible il y a... je ne suis pas leur cible i.e. ...

Par conséquent : livrez –vous à nous cher client, en toute confiance et vous verrez, vous ne serez pas déçu. Mais , ne nous faites pas imaginer ou deviner ce que vous pensez ou ce qu'il y a en vous... nous n'en serons pas capables ... et c'est là que des malentendus et quiprocos risquent d'arriver !

Ce sujet est dicté par ma dernière expérience d'il y a deux jours qui m'a bouleversée... mais dont l'issue a été favorable , pour le plus grand plaisir de mon client ...

Les faits : mon client père de deux enfants divorce ; ses demandes : la résidence principale des deux enfants à son domicile la mère ayant décidé de le quitter. Mme demande tout le contraire, sûre d'elle, puisque ne travaillant pas (contrairement à mon client ex prof devenu cadre à la CGSSR) et imaginant de surcroît avoir le jackpot des pensions alimentaires ...

Le résultat : les enfants : chez le père ; Mme partant ailleurs le domicile étant au père (bien propre)

Ce n'était que justice, je ne vais pas re-plaider mon dossier.

Une enquête sociale est confiée à M. X , appelons-le ainsi. Etrangement ... très étrangement ... cette enquête nous est rendue dans un délai record : 1mois ½ environ ... et ce en pleine période de vacation judiciaire ... je ne suis pas paranoïaque ... mais simplement réfléchie en comparaison avec d'autres délais incomparables ... devant la même juridiction ...

Résultat de l'enquête : les enfants sont en « presque » danger chez le père « psychologiquement » instable ... au contraire de la mère ... sur laquelle on ne s'attarde pas ... mais qui est visiblement sans problème selon M. X.

La mère saisit donc de nouveau le juge : elle demande le transfert de résidence des enfants (4 ans et 8 ans ½ ) à son domicile + pensions alimentaires (bien évidemment)

Résultat : maintien des enfants chez le père et audition de la plus grande des enfants.

HEUREUSEMENT : nous sommes arrivés à contrer cette enquête bâclée, basée sur des faux semblants ... M. X ayant outrepassé son rôle ... et agi manifestement sans garder pour but l'intérêt des enfants (exemple : comment dire que des enfants sont mieux chez une mère sans revenu, avec des conditions de vie plus que précaires ... ???)

Ce dossier pose le problème de ces enquêtes sociales, leur coût, leur efficacité ... etc ... et celle de l'absence de l'avocat à cette phase de la procédure ...

Dans notre cas , premier problème : le parti pris de M. X : le père travaillant (pendant l'enquête il s'agissait des vacances scolaires ...) partait trop tôt le matin et rentrait trop tard : il n'avait donc pas le temps de s'occuper de ses enfants, la mère elle chômeur donnait le bon exemple aux enfants et pouvait s'occuper des enfants (gageons que dans le cas contraire le père n'aurait pas eu tant de droits M. X aurait , en effet, certainement estimé que cela n'aurait pas été un service à lui rendre que d'avoir les enfants car cela l'aurait ... à lui ...empêché de trouver un travail )

M. X a estimé que le père avait un problème psychologique : mon client ayant tendance à pleurer facilement :

Résultat : pour M. X mon client était dépressif devant se soigner chez un psy de toute urgence ...

Etc etc ...

En substance c'est l'article 373-2-12 du Code Civil qui précise que le juge peut donner mission à toute personne qualifiée d'effectuer une enquête sociale.

Celle-ci a pour but de recueillir des renseignements :

- sur la situation de la famille?- sur les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants.

OR : souvent les enquêtes sociales sont le reflet d'idées traditionnelles et sexistes ... cf. le travail de M. X... BREF ce sont des enquêtes fantaisistes ...

L'enquêteur social qui devrait seulement observer, se met à nous dire ce qu'il pense ... ou critique ...

MAIS IL N'A PAS CAPACITE A LE FAIRE.

Surfant donc (avec ou sa ns conscience réelle ... peu importe) sur l'ambiguïté dans le texte sur ce qui relève :

-d'une observation

-ou d'une objectivité (renseignements sur la situation de la famille, sur les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants) qui relève beaucoup plus de l'opinion de l'enquêteur.

L'enquêteur tel M. X, confond donc (avec ou sans conscience) les faits observés et les possibles idées préconçues qu'il a.

Autre problème de ce type d'enquêtes : l'absence de vérification des paroles des uns et des autres (comme un policier le fait , un journaliste ... etc) ; dans ce type d'enquête ,sans vérification, on donne crédit à la "rumeur" ...

Dernier problème ici étudié ... la qualification de l'enquêteur pour juger psychologiquement d'un être ?

Quelle formation a M. X EN L'OCCURRENCE ? Quels diplômes , est-il psychologue ...a minima ? psychiatre ??- Quelles compétences ? Quel statuts ? Quelle déontologie ??- Quels contrôles professionnels ??- Quels sont les critères de recrutement, d'agrément ??

Autant de questions sans réponse franche et rassurante...

Finalement : quelle responsabilité individuelle a M. X vis-à-vis de ses paroles et de ses écrits ?

Qu'on le sache, ces enquêtes sociales sont chères , pour des résultats parfois médiocres.

Le « parfois » implique que certaines enquêtes sont réalisées objectivement, avec respect humain, et ne se borne qu'à être nos yeux : pour nous donner le cliché à un instant T de la vie d'un couple et des enfants ... sans préjugement : cela est , à mon sens, le reflet d'une bonne enquête ...

Mais elle deviennent rares , autant le dire !

En effet, très souvent les enquêteurs (trices) prennent position moralement ...

Mais encore une fois, il est vrai que certains ne tombent pas dans ces excès ...

Cette note était réellement la réaction à ce que j'ai vu, entendu et combattu jusqu'à ce jour ... j'espère que le système changera un jour pour plus de sécurité juridique et affective ...

Les SMS ou minimessages adressés par téléphone portable peuvent être considérés comme preuve : jes l'ai testé dans une procédure et sans aucune résistance ai obtenu également que ce small message soit "accepté" en tant que tel ... en matière de divorce , notamment, lorsqu'il s'agit de démontrer un adultère a estimé la Cour de cassation dans un arrêt rendu récemment ces SMS sont équivalents à des preuves par écrit ; en effet, dans un arrêt rendu le 17 juin par la Cour de cassation "en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens" et "le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude".

l'histoire : une femme en instance de divorce produit "pour démontrer le grief d'adultère reproché" à son mari, des SMS "reçus sur le téléphone professionnel de son conjoint, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice". La cour d'appel de Lyon déboute l'épouse en prononçant le divorce à "torts partagés" estimant que les minimessages relevaient "de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire (constituait) une atteinte grave à l'intimité de la personne".

Cela ne résiste pas à l'analyse de la Cour de cassation qui a juge comme un couperet en très peu de mots ce qui suit :

"en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus

par violence ou fraude, la cour d'appel (avait) violé les textes".

AAS (affaire à suivre comme l'on écrit cela en mode SMS)

C'est la période où l'on me sollicite le plus en la matière... mes clients oublient de compter la première période des vacances scolaires ... et ne savent plus où commence la 2ème période ... sachez que même avec 1 ou 3 ou 4 jours de différence si le parent gardien, titulaire de la 2ème période oublie ou se trompe : je sollicite mes clients afin qu'ils soient cléments à l'égard de l'autre parent ... c'est de l'intérêt de leur(s) enfant(s) ... en revanche, si cela est récurrent , et répétitif il convient de punir et de ne pas se laisser impressionner par les récations de certains magistrats :

"pourquoi poursuivre cette infraction? alors que tant d'infractions bien plus graves restent impunies ...?"

Ce n'est pas ainsi que notre code pénal est écrit : Le texte de loi en son article 227-5 du Code Pénal est clair :

"Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende."

chaque non représentation d'enfant est grave et doit être punie, n'en déplaise à certains ...

Alors : vous devez porter plainte, si cela vous arrive, prendre conseils auprès d'un avocat qui vous guidera avant, pendant et après la plainte pour non représentation car cela devrait aboutir ... si cela se reproduit trop d'ailleurs à un transfert de résidence de l'enfant à votre domicile... (obtenu dans un de mes dossiers)

Quand je précise :" plainte" , sachez que je ne vise aucunement la "main courante" qui en théorie n'existe plus et ne vaut rien ; la plainte est directement déposée auprès des services de police, ou à la gendarmerie ... là : le parcours du combattant va peut être commencer pour vous ... la victime ... on vous proposera avec force de conviction de ne pas déposer plainte, vous expliquant que les services sont surchargés (viols, meurtres ...) ; préparez-vous à cela et résistez , ne cédez pas à la "main courante" : les forces de l'ordre doivent prendre votre plainte et ce, quel que soit le poste auquel vous vous présentez depuis le guichet unique on ne peut plus vous reprocher d'être dans un poste de police ou de gendarmerie territorialement incompétent : vous avez réponse à tout, en conséquence, enregistrez la plainte et n'oubliez pas votre récepissé de plainte ... utile pour votre avocat ;

Si malgré tout mes conseils ne vous font pas obtenir le petit papier de plainte, pour X raisons , envoyez directement votre plainte par LRAR au Procureur de la République du tribunal dont vous dépendez (adresse dans les pages jaunes) : néanmoins, pour avoir "récupéré" des dossiers en cours de route à ce stade je ne saurais que trop vous conseiller - encore et encore - de faire appel à un de mles confrères dès ce stade de la procédure car vous aurez besoin d'un professionnel ... pour que votre dossier avance ... et passe par une plainte avec constitution de partie civile.

... ce n'est qu'une ébauche de conduite à avoir ...

COMMENT DÉPOSER EFFICACEMENT UNE PLAINTE POUR NON REPRÉSENTATION D'ENFANT NRE

Il faudra donc déposer une plainte auprès des forces de l'ordre (police ou gendarmerie):

La plainte est l'acte par lequel toute personne qui s'estime victime d'une infraction en informe le Procureur de la République, les services de police ou de gendarmerie. La main courante est aussi une déclaration faite aux services de police ou de gendarmerie mais elle n'entraîne ni enquête ni poursuites judiciaires.

LE PRINCIPE de base est que les enfants sont élevés par les deux parents et partagent leur temps de manière équilibrée entre les deux. Ils vivent une semaine avec leur père et la semaine suivante avec leur mère et ainsi de suite. L'alternance peut avoir des périodicités de 2 semaines, 1 mois... tout dépend du cas d'espèce ...

La loi du 4 mars 2002 sur l'autorité parentale a octroyé aux juges aux affaires familiales le pouvoir d'imposer une résidence ou garde alternée, au nom de "l'intérêt supérieur de l"enfant".Néanmoins, le juge ne peut imposer une telle mesure si aucun des parents ne le demande. Mais, en cas de désaccord entre les parents, si l'un souhaite une résidence alternée et l'autre pas, le juge pourra :

- tenter de les concilier,

- leur proposer ou leur enjoindre une médiation familiale,

- nommer un enquêteur social pour permettre de statuer au vu des résultats de l'enquête,

- ordonner à titre provisoire pour une durée maximale de 6 mois la résidence alternée. Au terme du délai, le juge statuera définitivement sur la résidence de l'enfant.

La résidence alternée ne peut fonctionner que si certaines conditions sont respectées :

- entente entre les parents,

- proximité géographique (les enfants scolarisés ne peuvent fréquenter qu'une seule et même école),

- acceptation de chacun des parents que l'éventuelle belle-mère ou l'éventuel beau-père participe de façon active à l'éducation des enfants.

et ... dans certaines mesures les parents réfractaires vont "tenter" de gonfler les désaccords, vont changer leur lieux de résidence pour mettre en échec la résidence alternée ...

C'est là que nous devons intervenir et agir afin de déjouer de tels plans, parfois machiavéliques, il faut l'avouer ...

***

Enfin, petite parenthèse : la résidence alternée n'est pas synonyme d'absence de pension alimentaire.

En effet, prétendre cela est une anerie (désolée pour la faute induite par mon clavier ou par mon blog qui refuse les accents) ... et pourtant je l'entends à longueur de temps dans les couloirs du palais de justice...certains de mes confrères claironnant "nous allons demander une résidence alternée afin d'éviter la pensieon alimentaire" ... FAUX ! Le juge statuera en effet en fonction des ressources du père et celles de la mère. ma parenthèse est fermée.

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les bases étant posées, la question est de savoir si dans nos prétoires cette résidence alternée est appliquée ? le bilan est mitigé ... et pourtant je reste, pour ma part confiante en ces pères qui ont pris le train de l'avenir et qui demandent à s'impliquer ...

Soyons clair, néanmoins et ne nous voilons pas la face, si les deux parents sont suffisamment intelligent pour s'entendre bien malgré la séparation ( et pour cela il faut être DEUX intelligents ), n'importe quelle solution sera satisfaisante , même une absence de jugement ou un absence de loi.

Le problème est que lorsque les parents ne s'entendent plus, ils frappent à nos portes et l'on doit ENSEMBLE trouver la moins pires des solutions ... si ce n'est la meilleure ...

La SEULE question qui se pose donc est : le « droit de visite et d'hébergement » plutôt que la résidence alternée est il une bonne solution en cas de conflit parental.

Et là, tous les constats convergent vers la même réponse : le « droit de visite et d'hébergement » est dans ce cas la pire des solutions.

Les statistiques sont particulièrement éloquentes : 30% des enfants en situation de droit de visite ou d'hébergement perdent tout contact avec le parent « visité » au bout de trois ans. Cela est accru lorsque les parents vivent dans une île comme la notre (la Réunion) et que au bout de 2 à 3 ans il y a un déménagement vers le continent qu'ets notre France ...

Et encore .. les 60% restant concernent les parents qui s'entendent bien...

Sachant que l'objectif de la loi, ou de la morale humaine la plus élémentaire, est le droit de l'enfant à conserver des relations riches et étroite avec ses DEUX parents : l'échec de cette solution est patent.

Ceci étant précisé, en confiant le cas d'une telle demande aux professionnels du droit que nous sommes des arguments imparables existent afin d'obtenir gain de cause, les exemples ne manquent pas à mon palmarès et je reste donc confiante , bien qu'il faille se battre INTELLIGEMMENT et PROFESSIONNELLEMNt, ne jamais mettre de côté la technique du droit que nous maîtrisons lorsque nous pratiquons quotidiennement ce genre de dossiers : les bases ?

- en créant un dossier bien ficelé étayé de pièces rassurant le juge, tout est possible ;

et

- en citant les bonnes jurisprudences ;

- tout en évitant de tomber dans le piège du "vrai-faux conflit " entre les parents souvent attisé par le parent réfractaire à la résidence alternée : le jugement très lucide du JAF de Pontoise, ordonnance TGI Pontoise, 28 février 2008 RG 06/07776 doit servir de référence utile :

"Si la garde alternée suppose une entente entre parents, il n'en demeure pas moins que de refuser ce mode de garde au seul motif de l'existence d'un conflit conjugal peut avoir également pour effet d'inciter le parent réfractaire à alimenter ce conflit afin de faire échec à la mise en place d'une garde alternée.

Dès lors que les conditions matérielles et affectives sont réunies, la garde alternée peut également inciter les parents à s'entendre dans l'intérêt de leur enfant et de leur faire prendre conscience de la nécessité de reconnaître la place de l'autre auprès de l'enfant."

En règle générale les "vrais faux" problèmes peuvent etre plaidés car aucun argument n'est infaillible : l'age des enfants, le conflit... tout cela ne doit pas empêcher le demandeur à la résidence alternée de se battre ... pour que la meilleure des solutions, s'il l'estime ainsi, soit apliquée.

En laissant le choix aux parents, qui sont nos clients, je ne leur impose jamais de résidence alternée, ainsi je ne prends parti ni pour les mères ni pour les pères, mais pour les enfants : c'est là une mission très dangereuse qui me vaut parfois des menaces... mais je ne changerai pas ma mission, en tant qu'avocat passionnée et mère, de surcroît, mariée.

Ainsi, comme cité plus haut ce billet est la résultante de tout ce que j'ai vu et entendu dans les prétoires... qui forment le bilan de notre résidence alternée ... je pense réellement que si on n'avait pas accordé des RA (résidences alternées) à tort et à travers (notamment pour des raisons citées ci-avant : la RA comme moyen d'éviter la pension alimentaire) ... on en serait pas là ... à presque trembler en la sollicitant ...

Voire ... hésiter à la mettre en place, nécessité donc, pour le juge, qui n'est pas psychiatre, psychologue, assistant social, de se doter d'outils d'analyse.

Alors, me vient à l'idée que peut-etre serions nous plus confiants, nous, avocats, si nous étions conviés aux enquetes sociales de terrain , dites mesures d'investigations, pour que celles-ci soient pleinement contradictoires , afin d'être, tout comme notre client... plus sereins ...

une piste pour une éventuelle réforme ? ... à suggérer à Mme MORANO !

Mais le bilan s'il est mitigé reste positif, notamment lorsque dans nos juridictions il y a parité Hommes/femmes chez les juges eux-même !