REUSSIR SON DIVORCE (par Maître Vanessa C. ABOUT)

Lors d'une Interview, j'ai pu faire le point sur cette actualité .

Bonne lecture !

De quoi rassurer nos clientes et de quoi faire au niveau de leur protection .... avec celle nouvelle loi du 9 juillet 2010 qui s'intitule: "loi relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants" ; cette loi modifiera d'ici peu (octobre prochain pour certaines dispositions ) les Codes civil, pénal et de procédure pénale. Mais des questions demeurent ... pour nous , juristes ...

Voyons la de plus près :

Elle s'applique à tous les couples, que l'auteur des violences soit le conjoint, le concubin, le partenaire lié par un PACS, et aussi l'ex-conjoint, ex-concubin, ex-partenaire de PACS.

La nouveauté a trait notamment à l'élargissement de la protection faite aux femmes ... en effet, cette loi concerne également les enfants mis en danger par ces violences.

Rentrons donc dans le sujet : qu'y a-t-il de nouveau ?

L'ORDONNANCE DE PROTECTION est la nouveauté attendue :

Elle sera rendue par le juge aux affaires familiales selon une procédure d'urgence dont les modalités ne sont pas encore connues. A l'audience, chaque partie sera assistée d'un avocat et les débats seront contradictoires : c'est à dire que chacun des époux saura ce qui est reproché à l'autre et aura les pièces démontrant ces assertions avant l'audience afin de préparer sa défense ...

L'ordonnance sera délivrée si le juge estime qu' "au vu des éléments produits devant lui, il existe des raisons sérieuses de considérer comme vraisemblables la commission des faits de violence allégués et le danger auquel la victime est exposée". (Article 515-11 du Code civil)

Quelles mesures peut prendre le juge aux affaires familiales dans le cadre de cette ordonnance ?

- Il peut prononcer la résidence séparée des époux et attribuer le logement familial à la victime des violences.

- Il décide de l'exercice de l'autorité parentale, de la résidence des enfants, organise le droit de visite du père et fixe sa participation financière aux charges du mariage. Il peut même prévoir que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera dans un lieu neutre ou avec l'assistance d'une personne de confiance.

- Il peut également autoriser la victime à dissimuler son futur lieu de résidence, même en présence d'enfant.

- Ses pouvoirs vont jusqu'à interdire à l'auteur des violences de prendre contact et d'entrer en relation avec la victime et les enfants.

- Enfin, il peut même attribuer à la victime, à titre provisoire, le bénéfice de l'aide juridictionnelle.

Sachez que les femmes menacées d'être mariées contre leur gré peuvent saisir le juge aux affaires familiales de façon préventive pour bénéficier d'une ordonnance de protection.

A leur demande et pour éviter un enlèvement à l'étranger, le juge pourra délivrer une interdiction temporaire de sortie du territoire français pour elles et leurs enfants.

Enfin, les femmes étrangères bénéficiant de cette ordonnance de protection pourront se voir délivrer, sous certaines conditions, une autorisation de séjour pour leur permettre de rester sur le territoire français.

A bon entendeur ...

Combien de temps les mesures de l'ordonnance sont-elles applicables ?

Elles sont valables quatre mois, mais il est possible de prolonger ce délai lorsque la victime aura déposé avant l'expiration de ces quatre mois une requête en divorce ou en séparation de corps : ainsi l'avocat aura un rôle PRIMORDIAL A JOUER dans l'intérêt de ses clients ;

Et si la personne violente ne respecte pas les mesures de l'Ordonnance ?

Elle encourt une peine de prison de deux ans et 15 000 euros d'amende.

A titre expérimental, le texte prévoit l'utilisation de nouvelles techniques

- L'auteur des violences peut être contraint de porter un bracelet électronique afin de s'assurer qu'il respecte bien les mesures d'éloignement prononcées à son encontre (cf. la loi et des articles du POINT à ce sujet particulièrement bien rédigés : série d'août 2010) ;

- La victime peut se voir attribuer un dispositif de téléprotection lui permettant d'alerter plus facilement et plus rapidement les autorités civiles dans le cas où son conjoint ne respecterait pas les mesures d'éloignement.

- Un dispositif électronique permettant de localiser l'auteur des violences peut être mis à la disposition de la victime, afin de savoir si l'auteur des violences se trouve à proximité.

Et au niveau pénal :

- Lorsque la victime déposera une plainte au commissariat ou dans une gendarmerie, elle sera informée par la personne qui la recevra des peines et condamnations pénales encourues par son conjoint, ainsi que de la possibilité de demander une ordonnance de protection.

- Le juge pénal pourra retirer l'autorité parentale au parent condamné pour avoir commis sur son enfant ou son conjoint un crime ou un délit de violences.

Création du délit de "violences psychologiques" au sein du couple (Article 222-33-2-1 du code pénal)

- Il se caractérise par des "agissements répétés" qui entrainent chez la victime une "détérioration physique ou morale" de sa personne.

- Les peines et condamnations encourues peuvent aller jusqu'à 5 ans de prison et 75 000 euros d'amende.

Les menaces de mort sont sanctionnées par la même peine.

La reconnaissance de la violence psychologique au sein du couple est une nouveauté que l'on salue, en effet : combien de femmes nous ont confié cela dans nos bureaux ... tremblant de peur : mais il demeure que la preuve de ces violences restera difficile à apporter.

notre rôle sera , comme d'habitude de préparer un dossier bien ficelé et basé sur des certificats médicaux répétés et précis et des attestations.

des questions demeurent : comment, quand exactement ... nous attendons donc des décrets complémentaires afin de rassurer nos clientes ... vite Messieurs les législateurs ... vite !

Une fois le stade du principe de la prestation compensatoire admis ou ... lorsque celle-ci est "digérée" ou admise ... soyons efficaces : comment faire pour éviter de devoir encore et encore payer ... à l'Etat ?

Quelques notions :

1 ) si le débiteur de cette prestation (soit : celui qui doit la payer) s'acquitte de cette prestation en un capital et un seul versement dans les douze mois du jugement ordonnant cette prestation, à l'épouse ou l'époux créancier , il bénéficiera alors d'une réduction d'impôt de 25 % du montant versé (dans la limite de 30 500 euros)

2 ) pour un versement allant outre ces 12 mois : le débiteur pourra déduire ces paiements et le créancier devra alors être imposé sur cette prestation payée en plus de 12 mois ; du coup , la réduction d'impôt ne joue plus !

Réfléchissez donc bien en ingérant et en digérant bien tout cela ...

L'on sait que l'on peut s'acquitter d'une prestation compensatoire :

- par le biais de somme d'argent (en capital ou de façon échelonnée)

- ou, selon l'article 274 du code civil par l'attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit.

Toutefois, l'accord de l'époux débiteur est exigé des juges pour l'attribution en propriété de biens qu'il aurait reçu SEUL par succession ou donation.

Ainsi, rajoutant à la loi une Cour d'Appel a jugé que l'accord de l'époux était nécessaire concernant l'abandon en pleine propriété d'un bien lui appartenant en propre car acquis à titre onéreux avant le mariage.

La Cour de cassation a rapidement censuré cette vision de la Cour d'appel sus citée par application a contrario de l'article 274 : lorsque le juge statue sur l'acquittement d'une prestation compensatoire sous la forme d'une attribution de biens en propriété, l'accord de l'époux débiteur n'est exigé que pour les biens reçus par succession ou donation.

Cass. Civ. 1re, 12 nov. 2009 (pourvoi n° 08-19.166 P), cassation partielle.

Au nombre des questions fréquemment posées à mon cabinet , est en tête la suivante :

« Maître, je suis condamné à payer une pension alimentaire à ma jeune fille qui poursuit des études ... de médecine ... combien de temps cela va durer » ?

Jusqu'alors, après 13 bonnes années d'expérience je précisais :

- il n'y a pas d'âge "limite" (sauf exception : ex. un enfant de 40 ans ...)

- que les parents ont le DEVOIR ELEMENTAIRE d'assurer un avenir à leurs enfants ...

Et la conjoncture actuelle fait que des études de plus en plus longues (cf. le syndrome TANGUY-) sont nécessaires pour être placé en bonne position sur le marché du travail. L'on sait tous que cela est important car cela va donner à cet enfant une VALEUR !

Ma réponse varie(ou variait) donc selon :

- les capacités financières : mon client a t il ou pas les finances nécessaires ? et ce pour aider son enfant majeur (la fille donc qui souhaite devenir Médecin ) pour s'établir dans la vie à un niveau d'existence qui soit à la mesure de ses ambitions et de ses capacités.

- Et le niveau d'études en cause (l'élève est il passable, moyen ou brillant ?)

Bien ... un arrêt de la Cour d'Appel de Saint-Denis, rendu par un magistrat que je n'avais pas l'habitude d'avoir jusqu'alors (comprenez : dont je ne maîtrisais pas la jurisprudence ...) a estimé , nonobstant les facultés contributives du père (assez aisé) que les études d'un fils (pas si âgé au demeurant : 22 ans, et études classiques : faculté ) ne légitimaient pas pension alimentaire , ce dernier pouvant effectuer « des petits boulots » pour faire face à ses frais ...

Voilà qui fait tout revisiter dans les consultations données en cabinet ! à présent, je répondrai différemment aux questions à la lumière de cette jurisprudence ...

Quand je pense que dans le même temps je recevais à mon cabinet un père de 60 ans versant encore une pension alimentaire à ses filles âgées de 30 et 27 ans , travaillant , étant mariées et mères de famille ...toutes deux INDEPENDANTES ... et que ce père (avec moins de facultés et facilités contributives que celui visé supra) hésitait à me solliciter afin de suppression de pension alimentaire ... on est aux antipodes ...

RETENONS DONC QUE : si l'obligation prévue par l'article 203 du Code civil cesse en principe à la majorité des enfants, il est constant que les parents demeurent cependant tenus, après cette date, de leur donner les moyens, à proportion de leurs ressources, à la condition qu'ils poursuivent les études correspondant à la profession vers laquelle ils se dirigent. Cette aide exceptionnelle doit correspondre à la couverture indispensable d'une aide à l'enfant majeur en vue de le doter d'une bonne capacité professionnelle pour affronter un marché du travail dans les meilleures conditions, de le préparer à mener utilement sa vie indépendante et aucunement à l'encourager à traîner sa vie en parasite...

PS : bonne fête à tous les pères auxquels je pense lors de l'écriture de cet article ... après le mien bien sûr ... qui lui a du payer des études à tous ses enfants (4) ... un petit jeu qu'il fait souvent , avec sa femme, qui est ma mère, est de compter le nombre d'années d'études payées : entre 27 /30 années payées ... sans jamais rechigner , ni mettre de pression , ni solliciter quelconque remerciement que ce soit ... cela mérite d'être précisé tant cela devient rare ... et que les parents exigent à présent "un retour sur investissement" ... qui nous amène à certaines décisions comme celle sus citée qui doit être méditée à présent ...

Jusque il y a peu ... en consultation j'évitais de trop me lancer sur ce terrain... mais depuis ma visite sur le bulletin d'information de la Cour de cassation : je m'y aventure ...

En effet :

" Le droit de visite et d'hébergement dont bénéficie par jugement de divorce un parent sur son enfant s'inscrit dans le cadre plus large des obligations mises à la charge des parents par l'article 203 du Code civil dés lors que le lien de filiation est établi, et s'analyse donc aussi comme un devoir, la relation avec son parent étant nécessaire au développement et à l'équilibre affectif de l'enfant. Son non exercice est constitutif d'une faute sur le fondement de l'article 1382 du Code civil."

( CF. T.G.I. Poitiers (1ére ch. civ.), 15 novembre 1999. N 00-186. - Mme X... c/ M. Y... Mme Levandowski, Pt (juge f.f.). - Mmes Piteux et Faucher, Juges.)

On peut effectivement se mettre à la place de ce petit enfant qui s'était préparé psychologiquement affectivement et matériellement à voir le parent "non gardien" le wend ... et ce à plusieurs reprises ... et qui a du ... être bouleversé au plus haut point lorsqu'il s'est rendu compte de ce qu'il ne comptait presque pas pour ce parent ...

Cela est assez vil ...et on le comprend mérite que la RESPONSABILITE soit engagée de ce fait ...

Selon un article paru ce jeudi 29 octobre 2009, publié par Loïc BRUNET sur le site les papas=les mamans la mésentente des parents n'est pas un obstacle à l'établissement d'une résidence alternée : je confirme.

« En matière de Résidence Alternée, l'argument de la mésentente entre les parents est souvent mis en avant par le parent chez qui la résidence principale des enfants est fixée pour s'opposer à une demande de "Résidence Alternée", présentée de l'autre parent... pour autant, cet argument ne doit pas faire perdre l'espoir d'obtenir ce mode de résidence pôur peu que les conditions requises soient réunies. L'association LPLM rappelle d'ailleurs que la résidence alternée n'est pas nécessairement une Résidence Alternée Paritaire, au sens de "50% du temps passé par l'enfant chez chacun des parents"... puisque la résidence étant qualifié d'alternée s'entend dès lors que l'enfant passe plus de 30% du temps chez l'un de ces deux parents. »

(extrait cité avec l'aimable autorisation de l'association sus citée)

Cette association de continuer ainsi l'article, citant votre serviteur :

« En matière de résidence alternée, voici un extrait fort intéressant issu de l'article "la résidence alternée et la pratique..." figurant sur le site Internet et blog, de Maître Vanessa C. ABOUT, avocate à Saint-Paul de la Réunion.

Extrait (avec l'aimable autorisation de Maître ABOUT)

"...Le problème est que lorsque les parents ne s'entendent plus, ils frappent à nos portes et l'on doit ENSEMBLE trouver la moins pires des solutions... si ce n'est la meilleure...

La SEULE question qui se pose donc est :

Le « droit de visite et d'hébergement » plutôt que la résidence alternée est il une bonne solution en cas de conflit parental. ?

Et là, tous les constats convergent vers la même réponse :

Le « droit de visite et d'hébergement » est dans ce cas la pire des solutions.

Les statistiques sont particulièrement éloquentes : 30% des enfants en situation de droit de visite ou d'hébergement perdent tout contact avec le parent « visité » au bout de trois ans.

Cela est accru lorsque les parents vivent dans une île comme la notre (la Réunion) et que au bout de 2 à 3 ans il y a un déménagement vers le continent qu'ets notre France...

Et encore... les 60% restant concernent les parents qui s'entendent bien...

Sachant que l'objectif de la loi, ou de la morale humaine la plus élémentaire, est le droit de l'enfant à conserver des relations riches et étroite avec ses DEUX parents : l'échec de cette solution est patent.

Ceci étant précisé, en confiant le cas d'une telle demande aux professionnels du droit que nous sommes, des arguments imparables existent afin d'obtenir gain de cause, les exemples ne manquent pas à mon palmarès et je reste donc confiante, bien qu'il faille se battre INTELLIGEMMENT et PROFESSIONNELLEMENT, ne jamais mettre de côté la technique du droit que nous maîtrisons lorsque nous pratiquons quotidiennement ce genre de dossiers : les bases ?

- En créant un dossier bien ficelé étayé de pièces rassurant le juge, tout est possible ;

et

- En citant les bonnes jurisprudences ;

- Tout en évitant de tomber dans le piège du "vrai-faux conflit " entre les parents souvent attisé par le parent réfractaire à la résidence alternée :

Le jugement très lucide du JAF de Pontoise, ordonnance TGI Pontoise, 28 février 2008 RG 06/07776 doit servir de référence utile :

"Si la garde alternée suppose une entente entre parents, il n'en demeure pas moins que de refuser ce mode de garde au seul motif de l'existence d'un conflit conjugal peut avoir également pour effet d'inciter le parent réfractaire à alimenter ce conflit afin de faire échec à la mise en place d'une garde alternée.

Dès lors que les conditions matérielles et affectives sont réunies, la garde alternée peut également inciter les parents à s'entendre dans l'intérêt de leur enfant et de leur faire prendre conscience de la nécessité de reconnaître la place de l'autre auprès de l'enfant."

Source : "la résidence alternée et la pratique", blog de Maître Vanessa ABOUT, avocate

Pour voir l'article de Maître ABOUT en entier, sur son blog, cliquer ici

Pour voir tous les articles postés sur le blog de Maître ABOUT cliquer ici

- Maître Vanessa ABOUT, avocate

- 14 rue Jules Thirel - Centre d'affaires "Les Grands Foudres"

- 97460 SAVANNA - SAINT-PAUL - île de la de la Réunion

- Site internet : http://www.avocats-reunion.net

- Blogosphère : http://vanessa.about.avocats.fr/ »

Pour voir l'article de l'association les papas=les mamans en entier, cliquer ici

http://www.lplm.info/spip/spip.php?article3507

Je vous cite in extenso une jurisprudence intéressante qui nous permet de méditer sur les relations père/enfant ...

On en discute si vous voulez ...

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL D'AGEN 1ère Chambre MATRIMONIAL

DU 21 Février 2008

B. B. / I. L.

Jean Luc X...

C /

Joelle Nadine Y... épouse X...

RG N : 07 / 00706

Aide juridictionnelle

A R R E T No-

Prononcé à l'audience publique du vingt et un Février deux mille huit, par Bernard BOUTIE, Président de Chambre, assisté d'Isabelle LECLERCQ, Greffier

LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire,

ENTRE :

Monsieur Jean Luc X...

né le 13 Décembre 1962 à TOURS (37000) de nationalité française consultant financier demeurant...

46000 CAHORS

représenté par la SCP HENRI TANDONNET, avoués

APPELANT d'une Ordonnance de Non-Conciliation du Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de CAHORS, décision attaquée en date du 17 Avril 2007, enregistrée sous le no 07 / 0258

D'une part,

ET :

Madame Joelle Nadine Y... épouse X...

née le 02 Février 1963 à FIGEAC (46100) de nationalité française demeurant ...

46000 CAHORS

représentée par la SCP TESTON-LLAMAS, avoués assistée de Me Anne TERTRE, avocat

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2007 / 02489 du 15 / 06 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AGEN)

INTIMEE

D'autre part,

A rendu l'arrêt contradictoire. La cause a été débattue et plaidée en Chambre du Conseil, le 24 Janvier 2008 sans opposition des parties, devant Bernard BOUTIE, Président de Chambre, assisté d'Isabelle LECLERCQ, Greffier. Le Président, rapporteur et rédacteur en a, dans son délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre lui-même, de François CERTNER et Dominique NOLET, Conseillers, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du Nouveau Code de Procédure Civile , et qu'il en ait été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.

* * *

A la suite de la requête en divorce déposée le 27 février 2007 par Julie Y..., le Juge aux Affaires Familiales au Tribunal de Grande Instance de CAHORS, dans une ordonnance rendue le 17 avril 2007, constatait la non conciliation des époux, les autorisait à résider séparément, décidait de l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur l'enfant Anaïs, fixait au domicile de Julie Y... sa résidence habituelle, accordait à Jean-Luc X... un droit de visite et d'hébergement et ordonnait l'interdiction de sortie du territoire national. Par déclaration en date du 07 mai 2007, Jean-Luc X... relevait appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions déposées le 17 décembre 2007, il soutient que la résidence alternée de l'enfant doit être mise en place. A titre subsidiaire, il demande un élargissement de son droit de visite et d'hébergement avec l'instauration d'une enquête sociale. Il sollicite 1500 € en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile . Dans ses dernières écritures déposées le 11 janvier 2008, Julie Y... soutient que le premier juge a fait une exacte application des règles de droit aux éléments de l'espèce et que sa décision doit être confirmée. Elle ne s'oppose pas à la mesure d'enquête sollicitée. SUR QUOI, Attendu qu'aucun élément n'est justifié permettant de penser qu'une enquête sociale est nécessaire dans l'intérêt de l'enfant ; que les demandes de changement de résidence habituelle ne font état d'aucun fait grave nécessitant une vérification ; que cette demande sera rejetée ; Attendu que la résidence alternée de l'enfant est une possibilité légale mais non une obligation ; qu'elle suppose un minimum d'entente entre les parents, ce qui ne semble pas le cas en l'espèce ; que la résidence au domicile de la mère n'a pas pour but ni pour effet de couper les liens de l'enfant avec son père, mais qu'au contraire, ils peuvent être plus profonds puisqu'ils sont plus rares, mais durant des périodes où l'enfant est plus disponible ; Que si les attestations produites démontrent l'attachement du père pour sa fille, ce qui n'est pas contesté, les autres documents produits et notamment le " dépôt de plainte " du père ne permettent pas d'affirmer que la garde alternée sollicitée soit la meilleure solution dans l'intérêt de l'enfant, la conflit parental étant dans une phase aigu ; que la décision sera donc confirmée en ce qu'elle fixait au domicile de Julie Y... la résidence habituelle d'Anaïs ;

Attendu sur l'extension du droit de visite et d'hébergement sollicité qu'il est établi que Jean-Luc X... occupe maintenant un appartement à CAHORS qu'il a pris en location, et qu'il exerce un emploi à plein temps ; qu'ainsi, il sera fait droit à sa demande, la restriction précédente étant justifié par ses absences ;

Attendu que la présente décision étant rendue dans l'intérêt de l'enfant, les dépens seront partagés par moitié ; Attendu qu'il apparaît équitable de ne pas faire application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant en audience publique, après débats en chambre du conseil, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi, Réforme l'ordonnance de Non-Conciliation rendue le 17 avril 2007 par le Juge aux Affaires Familiales au Tribunal de Grande Instance de CAHORS en ce qu'elle accordait à Jean-Luc X... un droit de visite et d'hébergement, Statuant à nouveau, Dit que Jean-Luc X... bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement qui s'exercera à la convenance des parties ou, à défaut d'accord, dit que ce droit s'exercera :

les 1o 3o et 5o fin de semaine de chaque mois du vendredi 18 heures au Dimanche 18 heures,

la moitié des vacances scolaires supérieures à cinq jours, le choix de la période appartenant au père les années paires et à la mère les années impaires avec avertissement de l'autre partie au moins un mois à l'avance par lettre recommandée, Dit que l'enfant sera prise et ramenée au domicile du parent gardien par le titulaire du droit de visite ou par une personne digne de confiance, Confirme pour le surplus la décision entreprise, Rejette la demande d'enquête sociale,

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile , Dit que les dépens seront supportés moitié par Jean-Luc X..., moitié par Joelle Y... et autorise les SCP d'avoués TANDONNET et TESTON-LLAMAS à les recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile .

Le présent arrêt a été signé par Bernard BOUTIE, Président de Chambre et par Isabelle LECLERCQ, greffier présente lors du prononcé. LE GREFFIER LE PRESIDENT

Décision attaquée : Tribunal de grande instance de Cahors du 17 Avril 2007

questions fréquentes : mon (ma) conjoint(e) compte demander le divorce ... puis je attendre avant de décider si je dois, ou pas, prendre un avocat ?

réponse : l'astuce est : DE NE PAS ATTENDRE ... là plus qu'ailleurs il faut écarter la maladie ; bien sûr , lorsqu'il ne s'agit pas d'un consentement mutuel ...

commencez à ménager toute preuve, tout document financier, administratif ... sur le conjoint, les comptes bancaires, les actifs, les propriétés etc ... car ... peu de temps après... tout peut disparaître ;

Une fois que tout est en mains : un RDV chez l'avocat est plus que nécessaire , lui seul arrivera à évaluer et imaginer la meilleure ligne de défense , c'est un professionnel : faites lui confiance.

Ce sujet est dicté par ma dernière expérience d'il y a deux jours qui m'a bouleversée... mais dont l'issue a été favorable , pour le plus grand plaisir de mon client ...

Les faits : mon client père de deux enfants divorce ; ses demandes : la résidence principale des deux enfants à son domicile la mère ayant décidé de le quitter. Mme demande tout le contraire, sûre d'elle, puisque ne travaillant pas (contrairement à mon client ex prof devenu cadre à la CGSSR) et imaginant de surcroît avoir le jackpot des pensions alimentaires ...

Le résultat : les enfants : chez le père ; Mme partant ailleurs le domicile étant au père (bien propre)

Ce n'était que justice, je ne vais pas re-plaider mon dossier.

Une enquête sociale est confiée à M. X , appelons-le ainsi. Etrangement ... très étrangement ... cette enquête nous est rendue dans un délai record : 1mois ½ environ ... et ce en pleine période de vacation judiciaire ... je ne suis pas paranoïaque ... mais simplement réfléchie en comparaison avec d'autres délais incomparables ... devant la même juridiction ...

Résultat de l'enquête : les enfants sont en « presque » danger chez le père « psychologiquement » instable ... au contraire de la mère ... sur laquelle on ne s'attarde pas ... mais qui est visiblement sans problème selon M. X.

La mère saisit donc de nouveau le juge : elle demande le transfert de résidence des enfants (4 ans et 8 ans ½ ) à son domicile + pensions alimentaires (bien évidemment)

Résultat : maintien des enfants chez le père et audition de la plus grande des enfants.

HEUREUSEMENT : nous sommes arrivés à contrer cette enquête bâclée, basée sur des faux semblants ... M. X ayant outrepassé son rôle ... et agi manifestement sans garder pour but l'intérêt des enfants (exemple : comment dire que des enfants sont mieux chez une mère sans revenu, avec des conditions de vie plus que précaires ... ???)

Ce dossier pose le problème de ces enquêtes sociales, leur coût, leur efficacité ... etc ... et celle de l'absence de l'avocat à cette phase de la procédure ...

Dans notre cas , premier problème : le parti pris de M. X : le père travaillant (pendant l'enquête il s'agissait des vacances scolaires ...) partait trop tôt le matin et rentrait trop tard : il n'avait donc pas le temps de s'occuper de ses enfants, la mère elle chômeur donnait le bon exemple aux enfants et pouvait s'occuper des enfants (gageons que dans le cas contraire le père n'aurait pas eu tant de droits M. X aurait , en effet, certainement estimé que cela n'aurait pas été un service à lui rendre que d'avoir les enfants car cela l'aurait ... à lui ...empêché de trouver un travail )

M. X a estimé que le père avait un problème psychologique : mon client ayant tendance à pleurer facilement :

Résultat : pour M. X mon client était dépressif devant se soigner chez un psy de toute urgence ...

Etc etc ...

En substance c'est l'article 373-2-12 du Code Civil qui précise que le juge peut donner mission à toute personne qualifiée d'effectuer une enquête sociale.

Celle-ci a pour but de recueillir des renseignements :

- sur la situation de la famille?- sur les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants.

OR : souvent les enquêtes sociales sont le reflet d'idées traditionnelles et sexistes ... cf. le travail de M. X... BREF ce sont des enquêtes fantaisistes ...

L'enquêteur social qui devrait seulement observer, se met à nous dire ce qu'il pense ... ou critique ...

MAIS IL N'A PAS CAPACITE A LE FAIRE.

Surfant donc (avec ou sa ns conscience réelle ... peu importe) sur l'ambiguïté dans le texte sur ce qui relève :

-d'une observation

-ou d'une objectivité (renseignements sur la situation de la famille, sur les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants) qui relève beaucoup plus de l'opinion de l'enquêteur.

L'enquêteur tel M. X, confond donc (avec ou sans conscience) les faits observés et les possibles idées préconçues qu'il a.

Autre problème de ce type d'enquêtes : l'absence de vérification des paroles des uns et des autres (comme un policier le fait , un journaliste ... etc) ; dans ce type d'enquête ,sans vérification, on donne crédit à la "rumeur" ...

Dernier problème ici étudié ... la qualification de l'enquêteur pour juger psychologiquement d'un être ?

Quelle formation a M. X EN L'OCCURRENCE ? Quels diplômes , est-il psychologue ...a minima ? psychiatre ??- Quelles compétences ? Quel statuts ? Quelle déontologie ??- Quels contrôles professionnels ??- Quels sont les critères de recrutement, d'agrément ??

Autant de questions sans réponse franche et rassurante...

Finalement : quelle responsabilité individuelle a M. X vis-à-vis de ses paroles et de ses écrits ?

Qu'on le sache, ces enquêtes sociales sont chères , pour des résultats parfois médiocres.

Le « parfois » implique que certaines enquêtes sont réalisées objectivement, avec respect humain, et ne se borne qu'à être nos yeux : pour nous donner le cliché à un instant T de la vie d'un couple et des enfants ... sans préjugement : cela est , à mon sens, le reflet d'une bonne enquête ...

Mais elle deviennent rares , autant le dire !

En effet, très souvent les enquêteurs (trices) prennent position moralement ...

Mais encore une fois, il est vrai que certains ne tombent pas dans ces excès ...

Cette note était réellement la réaction à ce que j'ai vu, entendu et combattu jusqu'à ce jour ... j'espère que le système changera un jour pour plus de sécurité juridique et affective ...

Les SMS ou minimessages adressés par téléphone portable peuvent être considérés comme preuve : jes l'ai testé dans une procédure et sans aucune résistance ai obtenu également que ce small message soit "accepté" en tant que tel ... en matière de divorce , notamment, lorsqu'il s'agit de démontrer un adultère a estimé la Cour de cassation dans un arrêt rendu récemment ces SMS sont équivalents à des preuves par écrit ; en effet, dans un arrêt rendu le 17 juin par la Cour de cassation "en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens" et "le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude".

l'histoire : une femme en instance de divorce produit "pour démontrer le grief d'adultère reproché" à son mari, des SMS "reçus sur le téléphone professionnel de son conjoint, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice". La cour d'appel de Lyon déboute l'épouse en prononçant le divorce à "torts partagés" estimant que les minimessages relevaient "de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire (constituait) une atteinte grave à l'intimité de la personne".

Cela ne résiste pas à l'analyse de la Cour de cassation qui a juge comme un couperet en très peu de mots ce qui suit :

"en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus

par violence ou fraude, la cour d'appel (avait) violé les textes".

AAS (affaire à suivre comme l'on écrit cela en mode SMS)

A la demande de mes clients et afin que cela fixe nos diverses consultations ou ... en prépare d'autres ... plusieurs cas doivent être étudiés concernant la liquidation du régime matrimonial :

- 1er cas : le divorce pa requête conjointe ( cas où on est d'accord SUR TOUT)

Le notaire doit obligatoirement intervenir s'l existe des biens soumis à publicité foncière (appartement ou maison par exemple). En tout état de cause, la suppression de la seconde comparution (depuis notre réforme de 2005/2006) doit inciter les époux à consulter leur notaire en tout début de la procédure comme je le leur conseille toujours ;

- pour les autres formes de divorce :

Désormais, les époux peuvent s'entendre sur le règlement de leur régime matrimonial et sur le montant de la prestation compensatoire. Cette possibilité devrait faciliter les accords entre époux en cours d'instance.

En présence de biens soumis à publicité foncière, le recours au notaire sera obligatoire.

En l'absence d'accord et sous peine d'irrecevabilité de la demande, les époux doivent présenter au juge une "proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux" : d'où les signatures de divers documents en mon étude.

A la demande du juge, ensuite pour réussir à concilier les époux sur les conséquences du divorce, le juge peut prendre diverses mesures provisoires :

- désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager. En pratique, la formation des lots suppose pour le notaire, que les époux soient d'accord sur la liquidation de leur régime matrimonial ;

- désigner tout professionnel qualifié, dont un notaire, pour dresser un inventaire estimatif ou faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux.

En cas d'absence d'accord pendant la procédure de divorce, le juge prononce le divorce et ordonne la liquidation du régime matrimonial.

Cette opération doit être réalisée dans le délai d'un an MAXIMUM après que le jugement de divorce soit devenu définitif.

A défaut, le notaire établit un procès-verbal de difficultés reprenant les déclarations respectives des parties et le transmet à l'avocat désigné par l'époux le plus diligent qui saisira, à son tour, le tribunal qui statuera sur les contestations qui subsistent entre les parties et afin de liquidation et de partage du régime matrimonial.

"Calomnié, Calomniés, il en restera toujours quelque chose", il en restera l'amertume d'avoir été montré du doigt par l'autre, il en restera des enfants meurtris et salis par des attaques sans fondement ;

Partant de ce principe bien compris s'il est bien expliqué (sic) vous comprendrez également que le juge aux affaires familiales n'est pas là pour compter les mesquineries de part et d'autre ;

Donc les querelles entre adultes, le juge ne s'e charge pas : pire cela l'indispose !

Si il y a conflit et calomnie , il ne faut pas désespérer , il faudra nier ces accusations , préciser qu'il s'agit là de calomnies et de propos diffamatoires, et surtout il ne faut pas se laisser entrainer dans une escalade de griefs. Recentrez le débat sur l'intérêt de vos enfants. En effet, nos audiences sont très rapides (10 mn à 30 mn selon les cas) elles se terminent rapidement et le juge ne doit absolument pas garder une image négative du couple, du parent ... au contraire démontrez que vous êtes apaisés dans l'intérêt de vos enfants ... contrairement à celui qui vous calomnie ...

De plus il y a des dispositions légales que je cite in extenso quand les calomnies sont réellement insupportables (cas d'un de mes clients accusé de pédophilie !) la loi du 29 juillet 1881, et l'article 24 du Code de procédure civile, estiment y avoir lieu à sanction quand les propos calomnieux et diffamatoires qui visent à dénigrer personnellement et gratuitement une personne à savoir : la condamnation de l'auteur de ces propos au versement de dommages intérêts et la suppression des écritures calomnieuses ».

Dans mon cas, j'ai simplement souligné l'abus de propos très injurieux et malgrè ces propos : j'ai obtenu la garde de l'enfant (5 ans) pour le père , un homme qui ne méritait réellement pas d'être sali ... bien au contraire...

C'est la période où l'on me sollicite le plus en la matière... mes clients oublient de compter la première période des vacances scolaires ... et ne savent plus où commence la 2ème période ... sachez que même avec 1 ou 3 ou 4 jours de différence si le parent gardien, titulaire de la 2ème période oublie ou se trompe : je sollicite mes clients afin qu'ils soient cléments à l'égard de l'autre parent ... c'est de l'intérêt de leur(s) enfant(s) ... en revanche, si cela est récurrent , et répétitif il convient de punir et de ne pas se laisser impressionner par les récations de certains magistrats :

"pourquoi poursuivre cette infraction? alors que tant d'infractions bien plus graves restent impunies ...?"

Ce n'est pas ainsi que notre code pénal est écrit : Le texte de loi en son article 227-5 du Code Pénal est clair :

"Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende."

chaque non représentation d'enfant est grave et doit être punie, n'en déplaise à certains ...

Alors : vous devez porter plainte, si cela vous arrive, prendre conseils auprès d'un avocat qui vous guidera avant, pendant et après la plainte pour non représentation car cela devrait aboutir ... si cela se reproduit trop d'ailleurs à un transfert de résidence de l'enfant à votre domicile... (obtenu dans un de mes dossiers)

Quand je précise :" plainte" , sachez que je ne vise aucunement la "main courante" qui en théorie n'existe plus et ne vaut rien ; la plainte est directement déposée auprès des services de police, ou à la gendarmerie ... là : le parcours du combattant va peut être commencer pour vous ... la victime ... on vous proposera avec force de conviction de ne pas déposer plainte, vous expliquant que les services sont surchargés (viols, meurtres ...) ; préparez-vous à cela et résistez , ne cédez pas à la "main courante" : les forces de l'ordre doivent prendre votre plainte et ce, quel que soit le poste auquel vous vous présentez depuis le guichet unique on ne peut plus vous reprocher d'être dans un poste de police ou de gendarmerie territorialement incompétent : vous avez réponse à tout, en conséquence, enregistrez la plainte et n'oubliez pas votre récepissé de plainte ... utile pour votre avocat ;

Si malgré tout mes conseils ne vous font pas obtenir le petit papier de plainte, pour X raisons , envoyez directement votre plainte par LRAR au Procureur de la République du tribunal dont vous dépendez (adresse dans les pages jaunes) : néanmoins, pour avoir "récupéré" des dossiers en cours de route à ce stade je ne saurais que trop vous conseiller - encore et encore - de faire appel à un de mles confrères dès ce stade de la procédure car vous aurez besoin d'un professionnel ... pour que votre dossier avance ... et passe par une plainte avec constitution de partie civile.

... ce n'est qu'une ébauche de conduite à avoir ...

COMMENT DÉPOSER EFFICACEMENT UNE PLAINTE POUR NON REPRÉSENTATION D'ENFANT NRE

Il faudra donc déposer une plainte auprès des forces de l'ordre (police ou gendarmerie):

La plainte est l'acte par lequel toute personne qui s'estime victime d'une infraction en informe le Procureur de la République, les services de police ou de gendarmerie. La main courante est aussi une déclaration faite aux services de police ou de gendarmerie mais elle n'entraîne ni enquête ni poursuites judiciaires.

REPONSE RAPIDE : OUI !

et pour partager avec mes confrères, voire, magistrats cela voici le fruit de mes recherches que je vous livre en ayant bonne conscience ... pourquoi dis-je cela en préalable ? parce que en ayant exposé le résumé ci-après au juge chargé de nos divorces qui me précisa alors :" oui on fera ce divorce en appliquant la loi du for" (lex fori pour la "branchée" que j'étais à la Fac ...) ... j'apprends après discussion avec un de mes confrères que lui ... avait pu ... avoir le meme divorce en appliqaunt le droit français ?????? je retourne alors voir mon juge ... qui me confesse : "je n'ai pas du m'en apercevoir" ... donc, voici le droit applicable , en principe :

Concernant la question de la compétence du Juge Français :

Ce sont les règles posées par le Règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 entré en vigueur le 1er mars 2005 (et qui a abrogé le règlement CE n° 1347/2000), règlement dit « Bruxelles II bis », qui déterminent la juridiction compétente en matière de divorce, de séparation de corps et de validité /annulation du mariage.

Sont compétentes les juridictions de l'Etat dont les deux époux possèdent la natio- nalité (dans l'hypothèse d'époux de même nationalité) ou de l'Etat dans lequel résident habituellement les époux.

(Article 3 «Compétence générale 1. Sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'Etat membre :

a) sur le territoire duquel se trouve :

– la résidence habituelle des époux, ou

– la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore, ou

– la résidence habituelle du défendeur, ou

– en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l'un ou l'autre époux, ou

– la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins une année im- médiatement avant l'introduction de la demande, ou

– la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l'introduction de la demande et s'il est soit ressortissant de l' Etat membre en question, soit, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, s'il y a son "domicile" ;

b) de la nationalité des deux époux ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, du

"domicile" commun. »

Article 6 « Caractère exclusif des compétences définies [dans les autres articles de la convention] Un époux qui :

a) a sa résidence habituelle sur le territoire d'un Etat membre,

ou

b) est ressortissant d'un Etat membre ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande,

a son "domicile" sur le territoire de l'un de ces Etats membres, ne peut être attrait

devant les juridictions d'un autre Etat membre qu'en vertu des articles 3, 4 et 5. »

Exemples de décisions sur la compétence des juridictions françaises dans des affaires de divorce :

– Un arrêt de la Cour de cassation (Cass. Civ. 1ère, 22 février 2005, pourvoi n° 02-

20409 - commentaire au Recueil Dalloz 2005 n° 22 pages 1459 et suivantes) recon-

naît la compétence d'une juridiction française pour prononcer le divorce de deux

époux français ayant leur résidence habituelle en Islande (Etat ne faisant pas partie

de l'Union Européenne).

– Par un arrêt (Cass. Civ. 1ère, 12 décembre 2006, pourvoi n° 04-11088, Dalloz 2007

pages 780 et suivantes), la Cour de cassation approuve la Cour d'appel de s'être

déclarée compétente pour statuer sur la demande en divorce formée par une épouse.

Les deux époux étaient tous deux de nationalité française. L'époux, qui avait saisi

une juridiction ivoirienne, faisait valoir qu'il avait la double nationalité franco-ivoi-

rienne, que le mariage avait été célébré en Côte d'Ivoire et que les époux y avaient eu

leur domicile commun jusqu'à leur séparation.

La règle de conflit de juridictions est ensuite posée par l'article 1070 du Nouveau Code de Procédure Civile :

« Le juge aux affaires familiales territorialement compétent est :

– le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ;

– si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel

résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité

parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité ;

– dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la

procédure.

En cas de demande conjointe, le juge compétent est, selon le choix des parties, celui du

lieu où réside l'une ou l'autre.

Toutefois, lorsque le litige porte seulement sur la pension alimentaire, la contribution à

l'entretien et l'éducation de l'enfant, la contribution aux charges du mariage ou la pres-

tation compensatoire, le juge compétent peut être celui du lieu où réside l'époux créan-

cier ou le parent qui assume à titre principal la charge des enfants, même majeurs.

La compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou,

en matière de divorce, au jour où la requête initiale est présentée ».

Concernant ensuite la loi applicable : Il n'existe pas pour le moment de règlement communautaire contenant des règles de conflit de lois concernant le divorce.

Toutefois, le 19 avril 2007, les ministres de la Justice des Etats-membres de l'Union Européenne se sont mis d'accord sur les grands principes qui serviront de base à la poursuite des discussions relatives à un règlement sur la compétence judiciaire et la loi applicable en matière matrimoniale (« Rome III »).

La règle de conflit de lois en matière de divorce figure à l'article 309 du Code civil (nouvelle numérotation issue de l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 entrée en vigueur le 1er juillet 2006) :

« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

– lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;

– lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;

– lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux

français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ».

Remarque : En cas de double nationalité (française et étrangère) d'un époux, les tribunaux français feront prévaloir la nationalité française. Ces dispositions ont été «bilatéralisées », ce qui signifie que lorsque deux époux étrangers résidant en France ont la même nationalité, c'est en principe leur loi nationale commune qui s'applique en matière de divorce, même lorsqu'ils vivent tous les deux en France, et ce afin de faciliter la reconnaissance de ce divorce (exequatur) dans le pays dont ils ont la nationalité.

Cependant, la loi nationale des époux ne sera appliquée que si le droit international privé de l'Etat dont les époux sont les ressortissants la reconnaît applicable (cf. Civ. 1ère, 3 novembre 1983, Clunet 1984 p. 329 et Civ. 1ère, 25 février 1986, Revue Critique de Droit international privé 1987, p.103).

Il est possible en effet que cet Etat étranger considère que doit s'appliquer au divorce de ses ressortissants la loi de l'Etat dans lequel les époux ont fixé leur résidence habituelle. Si cet Etat de résidence habituelle des époux est la France, le juge français ne pourra pas appliquer la loi étrangère « contre son gré » ; il appliquera donc la loi française .

Il convient de préciser que le ou les époux étranger(s) ne soulève(nt) pas toujours l'application de la loi étrangère et sollicite(nt) fréquemment le prononcé du divorce par application de la loi française. Dans ce cas, il arrive que le Tribunal applique le droit français, par commodité ou par méconnaissance des règles du droit international privé français. La Cour de cassation rappelle cependant régulièrement aux magistrats français qu'ils sont en principe tenus d'appliquer le droit étranger, lorsqu'il est désigné par la règle de conflit de lois.

Cette pratique consistant à appliquer d'office la loi française est susceptible de poser problème lorsque les époux étrangers feront transcrire le divorce à l'état civil du pays dont ils ont la nationalité ou lorsqu'ils solliciteront la reconnaissance (exequatur) du jugement de divorce dans le pays dont ils ont la nationalité. En effet, le juge étranger peut refuser d'accorder l'exequatur au jugement français au motif que le divorce d'époux étrangers de même nationalité aurait dû, selon la loi étrangère, relever de leur loi nationale étrangère commune. Dans ce cas de refus d'exequatur (ou de refus de transcription à l'état civil), les époux seront toujours considérés comme mariés dans le pays dont ils ont la nationalité.

C'est la loi appliquée au divorce, et non la Convention de La Haye sur les obligations alimentaires, qui régit les conséquences pécuniaires (prestation compensatoire, pension alimentaire...) du divorce : la Cour de cassation juge ainsi qu' « il résulte de l'article 8 de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 que la loi appliquée au divorce régit les conséquences pécuniaires de la rupture du mariage » (Civ. 1ère, 16 juillet 1992 et 7 novembre 1995, Bull. n° 391).

Voici donc en version brute mes résultats ... et je lance ma procédure ... avec assentiment de mon juge ;

suite au prochain épisode pour mes amis internautes ...

Encore une fois, confiance ou défiance ?

Cette fois Rachida Dati a été "zappée" pour que le Président joue la bonne politique !!! Car il s'agit de politique !

Où sont donc les moyens promis de la justice... depuis des années, depuis que je suis étudiante en droit ... 17 ans que j'entends cela ?

Et aujourd'hui, nous manquons cruellement de moyens :

- humains

- et financiers !!!

Pour preuve, lorsque vous demandez si soigneusement des informations nécessaires à certains greffiers (comprenez nécessaires à la procédure) ces derniers .. ; s'ils ne vous mettent pas un coup de pied avant de vous répondre vous disent finalement "désolés ... nous n'avons pas les moyens de vous répondre " !!!

Une lettre me notifiant un refus de réponse du service public qu'est notre justice sera prochainement mis en ligne ... tant il est inscrit - à présent dans mon bêtisier...

voilà un peu de notre réalité ...

ALORS :

Dialogue de sourds ?

Ne soyons pas dupes, aucun échange n'existe ... vers quoi déboucheront donc toutes ces rencontres ???

Vite ... dévoilez nous les meures prises ... nous en crevant d'envie ... après le scandale d'Outreau et toutes les promesses ... j'avoue être sceptique !

Un de mes commentateurs internautes m'a donné l'idée d'écrire ce billet concernant les frais des huissiers de justice, qui paraissent bien scandaleux pour le profane, ou le consommateur... tout comme ceux des notaires ...

Nous tous, avocats réunis, sommes les premiers à le dire haut et fort et à solliciter des réformes nous donnant plus de pouvoir en leur matière arguées de monopoles ... Aucune autre profession du droit , comme on nous en annonce une ...., prochainement, ne pourrait se permettre de tels écarts et de telles distorsions entre le service rendu (en comparaison avec celui effectué par les avocats / et celui effectué par les huissiers... voire par leur simple clerc ) et la rémunération de ce service, sans un rappel à l'ordre des autorités. En France, sachez amis internautes que ces écarts sont justement justifiés par l'autorité.

Sur le fond cependant, voici quelques pistes :

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation rappelle que la preuve que le client a été préalablement averti du caractère onéreux du montant estimé ou du mode de calcul de la rémunération de la prestation convenue incombe à l'huissier.

Au visa de l'article 14-1 du décret du 5 janvier 1967 fixant le tarif des huissiers de justice qui prévoit que "les huissiers de justice sont rémunérés pour les services rendus dans l'exercice des activités non prévues par le tarif et compatibles avec leurs fonctions par des honoraires fixés d'un commun accord avec les parties ou à défaut par le juge chargé de la taxation", le client "doit être préalablement averti du caractère onéreux de la prestation de service et du montant estimé ou du mode de calcul de la rémunération à prévoir" et que "la preuve de cet avertissement incombe à l'huissier de justice".

L'huissier de justice doit donc "justifier de l'accord de sa mandante sur le montant des honoraires ou sur leur mode de calcul".

(Cour de cassation, 2e chambre civ., 8 avril 2004 (pourvoi n° 02-13537), cassation / jurisprudence confirmée en tous points par le Décret de 1996 )

Nous attendons l'année 2009 pour nous prononcer sur les réformes en ce sens attendues.

LE PRINCIPE de base est que les enfants sont élevés par les deux parents et partagent leur temps de manière équilibrée entre les deux. Ils vivent une semaine avec leur père et la semaine suivante avec leur mère et ainsi de suite. L'alternance peut avoir des périodicités de 2 semaines, 1 mois... tout dépend du cas d'espèce ...

La loi du 4 mars 2002 sur l'autorité parentale a octroyé aux juges aux affaires familiales le pouvoir d'imposer une résidence ou garde alternée, au nom de "l'intérêt supérieur de l"enfant".Néanmoins, le juge ne peut imposer une telle mesure si aucun des parents ne le demande. Mais, en cas de désaccord entre les parents, si l'un souhaite une résidence alternée et l'autre pas, le juge pourra :

- tenter de les concilier,

- leur proposer ou leur enjoindre une médiation familiale,

- nommer un enquêteur social pour permettre de statuer au vu des résultats de l'enquête,

- ordonner à titre provisoire pour une durée maximale de 6 mois la résidence alternée. Au terme du délai, le juge statuera définitivement sur la résidence de l'enfant.

La résidence alternée ne peut fonctionner que si certaines conditions sont respectées :

- entente entre les parents,

- proximité géographique (les enfants scolarisés ne peuvent fréquenter qu'une seule et même école),

- acceptation de chacun des parents que l'éventuelle belle-mère ou l'éventuel beau-père participe de façon active à l'éducation des enfants.

et ... dans certaines mesures les parents réfractaires vont "tenter" de gonfler les désaccords, vont changer leur lieux de résidence pour mettre en échec la résidence alternée ...

C'est là que nous devons intervenir et agir afin de déjouer de tels plans, parfois machiavéliques, il faut l'avouer ...

***

Enfin, petite parenthèse : la résidence alternée n'est pas synonyme d'absence de pension alimentaire.

En effet, prétendre cela est une anerie (désolée pour la faute induite par mon clavier ou par mon blog qui refuse les accents) ... et pourtant je l'entends à longueur de temps dans les couloirs du palais de justice...certains de mes confrères claironnant "nous allons demander une résidence alternée afin d'éviter la pensieon alimentaire" ... FAUX ! Le juge statuera en effet en fonction des ressources du père et celles de la mère. ma parenthèse est fermée.

***

les bases étant posées, la question est de savoir si dans nos prétoires cette résidence alternée est appliquée ? le bilan est mitigé ... et pourtant je reste, pour ma part confiante en ces pères qui ont pris le train de l'avenir et qui demandent à s'impliquer ...

Soyons clair, néanmoins et ne nous voilons pas la face, si les deux parents sont suffisamment intelligent pour s'entendre bien malgré la séparation ( et pour cela il faut être DEUX intelligents ), n'importe quelle solution sera satisfaisante , même une absence de jugement ou un absence de loi.

Le problème est que lorsque les parents ne s'entendent plus, ils frappent à nos portes et l'on doit ENSEMBLE trouver la moins pires des solutions ... si ce n'est la meilleure ...

La SEULE question qui se pose donc est : le « droit de visite et d'hébergement » plutôt que la résidence alternée est il une bonne solution en cas de conflit parental.

Et là, tous les constats convergent vers la même réponse : le « droit de visite et d'hébergement » est dans ce cas la pire des solutions.

Les statistiques sont particulièrement éloquentes : 30% des enfants en situation de droit de visite ou d'hébergement perdent tout contact avec le parent « visité » au bout de trois ans. Cela est accru lorsque les parents vivent dans une île comme la notre (la Réunion) et que au bout de 2 à 3 ans il y a un déménagement vers le continent qu'ets notre France ...

Et encore .. les 60% restant concernent les parents qui s'entendent bien...

Sachant que l'objectif de la loi, ou de la morale humaine la plus élémentaire, est le droit de l'enfant à conserver des relations riches et étroite avec ses DEUX parents : l'échec de cette solution est patent.

Ceci étant précisé, en confiant le cas d'une telle demande aux professionnels du droit que nous sommes des arguments imparables existent afin d'obtenir gain de cause, les exemples ne manquent pas à mon palmarès et je reste donc confiante , bien qu'il faille se battre INTELLIGEMMENT et PROFESSIONNELLEMNt, ne jamais mettre de côté la technique du droit que nous maîtrisons lorsque nous pratiquons quotidiennement ce genre de dossiers : les bases ?

- en créant un dossier bien ficelé étayé de pièces rassurant le juge, tout est possible ;

et

- en citant les bonnes jurisprudences ;

- tout en évitant de tomber dans le piège du "vrai-faux conflit " entre les parents souvent attisé par le parent réfractaire à la résidence alternée : le jugement très lucide du JAF de Pontoise, ordonnance TGI Pontoise, 28 février 2008 RG 06/07776 doit servir de référence utile :

"Si la garde alternée suppose une entente entre parents, il n'en demeure pas moins que de refuser ce mode de garde au seul motif de l'existence d'un conflit conjugal peut avoir également pour effet d'inciter le parent réfractaire à alimenter ce conflit afin de faire échec à la mise en place d'une garde alternée.

Dès lors que les conditions matérielles et affectives sont réunies, la garde alternée peut également inciter les parents à s'entendre dans l'intérêt de leur enfant et de leur faire prendre conscience de la nécessité de reconnaître la place de l'autre auprès de l'enfant."

En règle générale les "vrais faux" problèmes peuvent etre plaidés car aucun argument n'est infaillible : l'age des enfants, le conflit... tout cela ne doit pas empêcher le demandeur à la résidence alternée de se battre ... pour que la meilleure des solutions, s'il l'estime ainsi, soit apliquée.

En laissant le choix aux parents, qui sont nos clients, je ne leur impose jamais de résidence alternée, ainsi je ne prends parti ni pour les mères ni pour les pères, mais pour les enfants : c'est là une mission très dangereuse qui me vaut parfois des menaces... mais je ne changerai pas ma mission, en tant qu'avocat passionnée et mère, de surcroît, mariée.

Ainsi, comme cité plus haut ce billet est la résultante de tout ce que j'ai vu et entendu dans les prétoires... qui forment le bilan de notre résidence alternée ... je pense réellement que si on n'avait pas accordé des RA (résidences alternées) à tort et à travers (notamment pour des raisons citées ci-avant : la RA comme moyen d'éviter la pension alimentaire) ... on en serait pas là ... à presque trembler en la sollicitant ...

Voire ... hésiter à la mettre en place, nécessité donc, pour le juge, qui n'est pas psychiatre, psychologue, assistant social, de se doter d'outils d'analyse.

Alors, me vient à l'idée que peut-etre serions nous plus confiants, nous, avocats, si nous étions conviés aux enquetes sociales de terrain , dites mesures d'investigations, pour que celles-ci soient pleinement contradictoires , afin d'être, tout comme notre client... plus sereins ...

une piste pour une éventuelle réforme ? ... à suggérer à Mme MORANO !

Mais le bilan s'il est mitigé reste positif, notamment lorsque dans nos juridictions il y a parité Hommes/femmes chez les juges eux-même !