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En matière de bénéfices industriels et commerciaux, l'administration fiscale peut établir un redressement du résultat fiscal de l'entreprise en prenant en compte, non le prix de vente réel, mais la valeur vénale des biens vendus. L'hypothèse est celle de ventes entre personnes liées, qu'il s'agisse de sociétés soeurs, détenues par des associés communs, ou d'une société et d'un de ses associés. C'est souvent le cas quand l'associé rachète par exemple sa voiture de fonction à sa société ou, pour un exemple plus conséquent, quand il rachète, lui ou une SCI de sa création, l'immeuble de la société.
Au cas où il aurait la tentation de sous-évaluer le bien, l'administration a cette possibilité de prendre en compte, pour la détermination du résultat fiscal de la société, la valeur vénale et, par exemple, de soumettre à l'impôt la plus-value qui aurait dû être constatée si le bien avait fait l'objet d'une transaction entre personnes tierces.
Il est arrivé que l'administration allant au-delà du simple redressement dépose plainte pour fraude fiscale, considérant la faiblesse du prix de l'immeuble et l'intention des associés d'éluder l'impôt dû par la société.
Or l'imposition est alors fondée, non sur un texte du Code général des impôts, mais sur la construction purement jurisprudentielle du Conseil d'État de « l'acte anormal de gestion » .
Le Conseil d'État répute ainsi acte de gestion anormal celui qui met une dépense ou une perte à la charge de l'entreprise ou qui prive cette dernière d'une recette sans que l'acte soit justifié par les intérêts de l'exploitation commerciale.
Autant cette définition peut se rattacher en matière de charge à l'article 39 qui ne permet la déduction des charges que dans la mesure où elles sont engagées dans l'intérêt de l'entreprise, autant en matière de produit, c'est-à-dire de renonciation à recettes, la définition est purement prétorienne.
Aucun texte du Code général des impôts ne prévoit qu'une société doive comprendre dans ses produits non seulement le prix des ventes pratiqués mais également la différence, si elle existe, entre ces prix et la valeur vénale des biens. Tant et si bien que la jurisprudence admet qu'une société facture des biens au prix de revient si l'acquéreur est une société du même groupe.
Ainsi le délit de fraude fiscale en cas de renonciation à recette ne repose pas sur un texte législatif.
La fraude en cause repose uniquement sur une construction prétorienne qui, certes peut s'appliquer en matière fiscale et, encore dans des cas bien précis, mais qui est en tout état de cause insuffisante pour s'imposer en matière pénale.
En effet, suivre cette voie reviendrait à condamner sans texte en contravention à un principe fondamental du droit pénal rappelé à l'article 111-3 du Nouveau code pénal.
Ainsi, la renonciation à recette, si elle peut donner lieu à un redressement, ne peut conduire, selon les grands principes de notre droit, à une condamnation pénale.
Peut-être que les plus anciens d'entre nous se souviennent de l'origine du lien entre forme juridique et régime fiscal des sociétés, moi pas!
Mais cela fait en tout cas bien longtemps que les sociétés de capitaux (SA et SARL principalement) sont, par principe, soumises à l'impôt sur les sociétés, alors que les sociétés de personnes (SNC et sociétés civiles principalement) ont leurs profits imposés indirectement au niveau de leurs associés, ce que le regretté Professeur Cozian disparu très récemment, appelait la translucidité fiscale. Les sociétés de personnes ont la plupart du temps toutefois la possibilité d'opter à l'impôt sur les sociétés. A l'inverse, seules les SARL dite "de famille" peuvent opter pour le régime des sociétés de personne.
L'article 9 de la Loi de Modernisation de l'Economie, dont j'ai dit tout le mal que j'en pensais par ailleurs, a ceci d'intéressant qu'en ouvrant une option aux sociétés de capitaux pour le régime des sociétés de personnes au-delà des SARL "de famille", il nous conduit à nous interroger sur la justification du lien entre la forme juridique d'une société et son régime fiscal.
Pourquoi nécessairement les sociétés qui limitent la responsabilité de leurs associés ou actionnaires doivent-elles être soumises à l'impôt sur les sociétés ? Inversement, pourquoi celles où leur responsabilité est totale seraient, par principe, translucides ?
La responsabilité des associés n'est pas une difficulté pour l'Etat. L'assujettissement des sociétés de capitaux à l'IS restreint au contraire les possibilités de recouvrement de l'impôt à l'actif net de la société (en dehors des cas de faute des dirigeants) par rapport au régime des sociétés de personnes où l'impôt dû sera certes fractionné entre les associés ou actionnaires, mais le patrimoine global sur lequel il pourra être recouvré sera plus important puisqu'il prendra en compte non seulement l'actif net de la société via la valeur des parts des associés mais aussi les patrimoines personnels de ces associés.
S'agissant des sociétés de personnes assujetties à l'IS, le raisonnement est encore plus simple puisque la responsabilité indéfinie des associés engloble bien évidemment la dette d'impôt de la société.
En dehors du régime de la responsabilité, on ne voit pas bien ce qui justifie un tel lien indéfectible entre forme juridique et régime fiscal. Les modes d'organisation ou la distribution des pouvoirs ne semblent pas des arguments valables.
Evidemment, le nombre des associés ou actionnaires peut être considéré comme un obstacle pratique à la mise en oeuvre de la translucidité, notamment pour les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne. Mais la contrainte péserait plus sur les sociétés que sur l'administration, les sociétés étant tenues aujourd'hui d'indiquer à l'administration la répartition des profits entre les associés des sociétés translucides. Or, les sociétés cotées ne font pas autre chose lorsque leur établissement payeur adresse au service des impôts les IFU (imprimé fiscal unique) mentionnant la quote-part de dividendes versée à chacun de leur actionnaire.
Dès lors, sans obstacle majeur, on pourrait imaginer une indépendance totale entre la forme juridique des sociétés et leur régime fiscal. Vous me direz que les dispositions de l'article 9 de la LME vont dans ce sens pour les sociétés de capitaux et que l'option à l'IS pour les sociétés de personne existe déjà.
Mais je pense là à une réforme de bien plus grande envergure qui ne poserait plus un principe d'assujettissement à un régime ou un autre selon la forme et des options contraires, mais à une véritable indépendance qui conduirait le créateur d'entreprise à choisir séparément la forme juridique qui lui convient le mieux pour son projet et, séparément, le régime fiscal qui lui convient le mieux. La simplificité d'une telle démarche me semble aller dans le sens de la modernisation de l'économie.
Vive l'indépendance des régimes fiscaux !