La grande nouveauté de la loi relative aux recherches impliquant la personne humaine réside dans l'encadrement des recherches non-interventionnelles.
Cet encadrement conduit à soumettre toutes les recherches non-interventionnelles à un Comité de Protection des Personnes (CPP). Ces recherches « ne peuvent être mises en oeuvre qu'après avis favorable du comité de protection des personnes » (Art. L. 1121-4 du CSP).
Et si jamais une telle recherche est réalisée sans avoir obtenu cet avis favorable, que se passe-t-il ?
L'article L. 1126-5 du CSP laisse songeur :
« Est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait de pratiquer ou de faire pratiquer une recherche impliquant la personne humaine (et notamment une recherche non-interventionnelle, qui, aussi non-interventionnelle soit-elle, implique néanmoins la personne humaine) :
1° Sans avoir obtenu l'avis favorable d'un comité de protection des personnes et, dans le cas des recherches [interventionnelles], l'autorisation de l'autorité compétente [...] »
Une telle sanction est-elle conforme à la Constitution et notamment à l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen ?
En d'autres termes, est-ce que la peine prévue à l'article L. 1126-5 du CSP est « strictement et évidemment nécessaires » ?
Est-ce qu'une telle peine, qui viendrait sanctionner le défaut d'avis favorable d'un CPP, permet d'éviter une mise en danger et donc accroître la protection des personnes se prêtant à des recherches non-interventionnelles ?
La réponse est bien évidement négative et ce pour la bonne et simple raison que les CPP, de part notamment leur composition (la loi a oublié d'imposer la présence de personnes compétente en matière de protection des données personnelles au sein de CPP !) et donc leurs (absence de) compétences, sont incapables de garantir la protection des personnes se prêtant à des recherches non-interventionnelles ou plus exactement la protection des données personnelles traitées dans le cadre de telles recherches.
En effet, par définition ces recherches ne portent pas sur la personne (non-interventionnelles), même si elle l'implique, mais sur des données personnelles !
Seule la CNIL dispose de la compétence d'autoriser un traitement de données personnelles ayant pour fin la recherche en santé (Chapitre IX) ou l'évaluation des activités de soins ou de prévention en santé (Chapitre X), susceptibles de constituer des recherches non-interventionnelles. Par cette autorisation, la CNIL s'assure que le traitement garantit de manière appropriée la protection des données personnelles.
La seule peine efficace et utile en matière de recherche non-interventionnelle est donc celle prévue par l'article 226-16 du Code pénal :
« Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements de données à caractère personnel sans qu'aient été respectées les formalités préalables à leur mise en oeuvre prévues par la loi est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 Euros d'amende. »
Pour ces raisons l'article L. 1126-5 du CSP dans sa nouvelle rédaction devra être déclaré inconstitutionnel ! Chiche !
Thomas Roche, avocat
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