Le blog de Maître Thomas CROCHET

A l'invitation de l'association Vetonet, l'auteur de ce blog donnera une conférence le samedi 21 janvier 2012 à 15h30, à l'Ecole Nationale Vétérinaire de Toulouse, sur le thème de la directive « services ».

A l'occasion de cette conférence, il sera fait le point sur les contentieux en cours ou passés concernant la profession vétérinaire (le décret de juillet 2010, la communication des vétérinaires, la procédure disciplinaire) ainsi que sur l'impact de la directive « services » en matière de structures d'exercice et de communication à l'égard du public.

Le programme complet de cette journée ainsi que le bulletin d'inscription sont disponibles ici.

C'est le 15 novembre à 9h30 que seront plaidées par votre serviteur les QPC visant la procédure disciplinaire des vétérinaires (référencées sous le numéro 2011-199 QPC).

L'audience pourra être visionnée en ligne sur le site du Conseil constitutionnel avec un différé de quelques heures.

Deux griefs seront plaidés, tenant pour le premier à la composition de la chambre de discipline du Conseil Supérieur de l'Ordre qui n'offre pas toutes les garanties d'impartialité que l'on est en droit d'attendre, et pour le second à l'imprescriptibilité des infractions disciplinaires des vétérinaires, qui est contraire au Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République de prescription, si toutefois le Conseil constitutionnel accepte de consacrer ce principe et de l'appliquer en matière disciplinaire.

Une censure par le Conseil constitutionnel sur le fondement du premier grief ouvrirait la porte à une réforme de la procédure disciplinaire des vétérinaires ; selon la nature de la motivation qui serait retenue par le Conseil constitutionnel, la portée de sa décision pourrait également concerner indirectement d'autres professions réglementées.

Notons que dans le cadre de ce premier grief, le Conseil constitutionnel vient de nous informer qu'il était susceptible de soulever d'office un moyen supplémentaire.

Quant au second grief, il pose la délicate question de la valeur de la prescription. Ce mécanisme d'extinction du droit de poursuite par l'écoulement du temps doit-il faire l'objet d'une protection constitutionnelle ? Le sujet est débattu en doctrine et la réponse du Conseil particulièrement attendue, la Cour de cassation et le Conseil d'Etat ayant adopté sur ce point des positions divergentes.

Ce second grief pourrait également être pour le Conseil constitutionnel l'occasion de confirmer le mouvement jurisprudentiel d'unification de la matière répressive qu'il a initié de longue date et - pourquoi pas ? - de faire taire les critiques liées à l'absence de définition de la notion de sanction ayant le caractère d'une punition.

Un article paru dans l'édition du mercredi 26 octobre 2011 du Canard Enchainé, reproduit ci-dessous, était consacré à l'une des Questions Prioritaires de Constitutionnalité (QPC) que nous avons soulevées à propos de la procédure disciplinaire des vétérinaires.

Le journal satirique, qui titre « Un vétérinaire soigne l'abus de biens sociaux », y voit « une énième offensive pour mettre à terre une ancestrale jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle le délai de prescription des délits « dissimulés », tel l'abus de biens sociaux, ne débute qu'au moment où les faits sont découverts ». Et Le Canard de conclure que « si le Conseil constitutionnel estime que le délai de prescription commence au jour de la commission des faits, ce sera la fête. Plus d'affaire Karachi, Balladur sauvé, le dossier Servier en partie effacé, ainsi que quelques autres horreurs qui font tant de mal au monde « des affaires ». Quel rêve... ».

Le propos est erroné et la conclusion tout autant. La QPC soulevée, si elle venait à être accueillie par le Conseil constitutionnel, aboutirait tout au plus à la consécration de la valeur constitutionnelle de la prescription, laquelle n'induit en rien que le délai commence nécessairement à courir à compter de la commission des faits.

Les faits à l'occasion de laquelle cette QPC a été soulevée ne concerne d'ailleurs par des infractions susceptibles d'être rangées dans la catégorie des délits « dissimulés ».

La jurisprudence « ancestrale » de la Cour de cassation visée par Le Canard Enchainé ne serait donc pas mise à mal par la décision à intervenir du Conseil constitutionnel s'il venait à nous suivre.

La théorie du complot partage donc avec la jurisprudence précitée de la Cour de cassation au moins deux caractéristiques : elle est « ancestrale » et elle a encore de beaux jours devant elle...

Par une décision en date du 21 septembre 2011, le Conseil d'Etat a transmis au Conseil constitutionnel la question de la conformité à la Constitution des articles L. 242-6 à L. 242-8 du Code rural et de la pêche maritime, qui régissent la procédure disciplinaire applicable aux vétérinaires.

Nous avions soulevé plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) il y a quelques mois devant la chambre supérieure de discipline ainsi que devant la chambre de discipline du Conseil Régional de l'Ordre des vétérinaires d'Ile-de-France. Ces chambres de discipline les avaient transmises au Conseil d'Etat, ce qui avait conduit le Conseil Supérieur de l'Ordre des vétérinaires à suspendre toutes les procédures disciplinaires en cours (Cf. notre post précédent).

Trois QPC distinctes avaient été soulevées, la première ayant trait à l'incompétence négative du législateur, la seconde critiquant la composition des chambres de discipline et la dernière invoquant l'absence de règle relative à la prescription des infractions disciplinaires.

Par une décision en date du 19 septembre 2011, le Conseil d'Etat a décidé de ne pas renvoyer la première QPC, relative à l'incompétence négative. Nous soutenions qu'en restant extrêmement imprécis, le législateur n'avait pas épuisé sa compétence qu'il tire de l'article 34 de la Constitution ; nous estimions notamment qu'en ne précisant pas expressément que le respect des droits de la défense devait être assuré, le législateur n'avait pas suffisamment garanti au justiciable le respect des droits et libertés qu'il tire de la Constitution. Le Conseil d'Etat n'a pas souscrit à ce moyen, estimant que les droits de la défense doivent gouverner « la procédure applicable (...) sans qu'il soit besoin que les dispositions législatives le rappellent ». Dont acte.

Restait à sceller le sort des deux autres QPC, ce que fait le Conseil d'Etat dans sa décision du 21 septembre.

Le Conseil d'Etat constate tout d'abord que les deux QPC visent les mêmes dispositions et qu'il convient par conséquent de les joindre.

Les juges du Palais Royal examinent ensuite la QPC relative à l'imprescriptibilité des infractions disciplinaires des vétérinaires. Nous évoquions au soutient de cette QPC l'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) que le Conseil d'Etat avait dégagé dans un avis de 1996, mais que le Conseil constitutionnel n'avait jamais consacré. Nous estimions dès lors que la question présentant un caractère nouveau, il convenait de la transmettre au Conseil constitutionnel sans même examiner son caractère sérieux, et ce nonobstant la décision de la Cour de cassation rendue dans l'affaire dite des emplois fictifs de la mairie de Paris, qui avait décidé de ne pas transmettre une question voisine.

La combinaison des PFRLR et du critère de nouveauté posait il est vrai quelques difficultés sur le plan juridique ; il était en effet inconcevable que les justiciables puissent librement évoquer l'existence de PFRLR non consacrés pour avoir la certitude que leur QPC serait transmise au Conseil constitutionnel car satisfaisant le critère de nouveauté. Le rapporteur public du Conseil d'Etat dans cette affaire résout élégamment la difficulté en estimant qu'une telle QPC doit être « sérieusement nouvelle », ce qui est le cas en l'espèce et emporte par conséquent la transmission de cette QPC au Conseil constitutionnel.

Fidèle à sa politique dite de l'économie des moyens, la juridiction du Palais Royal n'examine pas l'autre QPC, relative à la composition de la chambre de discipline, dès lors qu'elle concerne des dispositions déjà visées par la QPC relative à la prescription.

C'est donc in fine aux sages de la rue de Montpensier qu'il appartiendra de dire si l'imprescriptibilité des infractions disciplinaires des vétérinaires, et la composition des chambres de discipline appelées à en connaître sont ou non conformes aux droits et libertés que la Constitution garantie.

Le Conseil constitutionnel a trois mois pour répondre à cette double question de constitutionnalité, enregistrée par le greffe du Conseil sous le numéro 2011-199 QPC. Dans cette attente, il nous paraît dans l'ordre des choses que les procédures disciplinaires des vétérinaires demeurent suspendues.

Les instances ordinales l'ont annoncé il y a quelques semaines, une réforme du Code de déontologie est sur le point d'aboutir, qui conduirait à une libéralisation franche des règles applicables en matière de communication commerciale.

Un projet de décret a été arrêté par le Conseil Supérieur de l'Ordre à la fin du mois de juin puis transmis à la DGAL qui, éventuellement après amendement, le transmettra à son tour pour avis au Conseil d'Etat, avant qu'il ne soit signé par le Ministre de l'agriculture et n'entre en vigueur, probablement à la fin de l'année.

Les instances ordinales ont toutefois récemment remis en cause ce calendrier au motif que les questions prioritaires de constitutionnalité en cours visant la procédure disciplinaire des vétérinaires (Cf. post précédent) pourraient conduire le législateur, la DGAL et le Conseil d'Etat à retarder la réforme des aspects communication du Code de déontologie pour inclure cette réforme dans un « package » au coté d'une réforme de la procédure disciplinaire et même plus largement de l'Ordre.

Cette remise en cause du calendrier est parfaitement infondée, pour au moins trois raisons.

Sur le plan juridique tout d'abord, on relèvera que l'éventuelle réforme de la procédure disciplinaire suite à une déclaration d'inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel dans le cadre des QPC en cours imposerait une modification de la partie législative du Code rural et de la pêche maritime, par le vote d'une loi donc. Au contraire, la réforme du Code de déontologie relève du pouvoir réglementaire, et passe donc pas l'édiction d'un décret. Les intervenants ne sont donc pas les mêmes et les supports normatifs non plus. Faire un « package » de ces réformes n'aurait donc pas de sens. Certes, une fois la réforme de la procédure disciplinaire actée par une loi, celle-ci appellera nécessairement des décrets d'application. Il pourrait dès lors être envisagé de faire un « package » comprenant lesdits décrets d'application et la réforme du Code de déontologie.

Mais un tel package se heurterait à des aspects calendaires insurmontables, et c'est le second motif qui milite à l'encontre d'une remise en cause du calendrier de la réforme initialement arrêté. En effet, en admettant que le Conseil constitutionnel nous donne raison, il est tout à fait probable au regard de sa jurisprudence qu'il accorde au législateur un délai pour palier à l'inconstitutionnalité prononcée. Or, compte tenu de l'encombrement législatif récurent et de l'année électorale qui s'annonce, ce délai ne peut être qu'important. A titre d'exemple, dans la dernière décision de ce type rendue par le Conseil constitutionnel, il a accordé au législateur un délai qui court jusqu'au 1er janvier 2013. En l'espèce, lorsque le Conseil se prononcera, probablement à la fin de l'année, il est tout à fait envisageable que le délai accordé court jusqu'au 1er juillet 2013. Le temps que les décrets d'application soient préparés, une édiction du « package » avant la fin de l'année 2013 paraît peu probable ; deux ans et demi au moins nous séparent donc de l'échéance.

Or, il apparaît absolument impensable que la réforme des aspects communication du Code de déontologie soit reportée à une échéance aussi lointaine. En effet, il ne faut pas oublier que le Conseil d'Etat a été saisi par nos soins d'un recours tendant à faire abroger les articles du Code rural et de la pêche maritime régissant la communication, au motif de leur contrariété à la directive services (Cf. ce post). Saisi en mars 2011, le Conseil d'Etat devrait rendre sa décision à la fin de l'été 2012, rendant peu probable un maintien des dispositions en cause au delà de cette date.

En outre, et c'est la troisième raison, il devient en pratique de plus en plus difficile de justifier le maintien en vigueur des dispositions actuelles du Code de déontologie. Les jurisprudences récentes en la matière fragilisent en effet considérablement la position des instances ordinales. On se souvient tout d'abord de la décision rendue le 5 avril 2011 par la CJUE (Cf. ce post pour un commentaire détaillé), qui déclarait l'interdiction de démarcher opposée aux experts comptables français contraire à la directive services. Le Conseil d'Etat vient dans un arrêt récent en date du 22 juin 2011 de faire application de cette jurisprudence.

Plus dévastateur encore, la chambre de discipline du Conseil Régional de l'Ordre des vétérinaires de Champagne-Ardenne a, par une décision en date du 12 mai 2011, « relaxé » un vétérinaire poursuivi principalement pour avoir tenu un stand présentant sa structure dans le cadre d'un salon de l'élevage. Cette relaxe est remarquable en ce qu'elle est prononcée au regard de la directive services. La chambre rappelle en effet que « les textes communautaires ont, dans la hiérarchie des normes, une valeur supérieure aux textes nationaux » et qu'il s'ensuit que « sur le fondement de l'article 24 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 (...), le DV [poursuivi] a pu, (...), tenir un stand, dans l'intérêt de la SELARL [poursuivie], et distribuer des dépliants publicitaires (...) dans l'intérêt de cette SELARL, sans qu'une infraction au code de déontologie lui soit imputable ».

Une telle décision, qui s'ajoute aux initiatives libérales prises par certains Conseil Régionaux de l'Ordre et à la suspension des procédures disciplinaires, n'incite à l'évidence pas les praticiens à se conformer rigoureusement au Code de déontologie actuel, rendant dès lors sa refonte suffisamment urgente pour ne pas être reportée aux calendes grecques.

Le Conseil Supérieur de l'Ordre des vétérinaires a annoncé le 29 juin 2011 que toutes les procédures disciplinaires en cours étaient suspendues jusqu'à nouvel ordre.

Cette annonce est la conséquence de trois décisions rendues par la chambre supérieure de discipline le 21 juin dernier. Celle-ci avait été saisie par nos soins de trois questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) dont le caractère suffisamment sérieux a commandé leur transmission au Conseil d'Etat et par conséquent le sursis à statuer sur l'appel formé.

Ces trois QPC s'inscrivaient dans la droite ligne d'une décision rendue quelques semaines auparavant par la chambre de discipline du Conseil Régional de l'Ordre des vétérinaires d'Ile de France, que nous avions également saisi d'une QPC qui avait été transmise au Conseil d'Etat.

Qu'est ce qu'une question prioritaire de constitutionnalité ?

Rappelons que la question prioritaire de constitutionnalité est un outil procédural qui permet aux justiciables de contester la conformité à la Constitution des lois qu'on entend leur appliquer. C'est naturellement au Conseil constitutionnel qu'il appartient de se prononcer sur cette conformité, si la question soulevée par le justiciable est suffisamment sérieuse pour être renvoyée par la juridiction devant laquelle elle est soulevée puis passer le filtre de l'une des juridictions suprêmes, en l'espèce le Conseil d'Etat. Pour une présentation plus complète du mécanisme, nous renvoyons le lecteur vers la plaquette de présentation du dispositif par le Conseil constitutionnel, ou bien encore, vers cette vidéo.

Quels sont les motifs d'inconstitutionnalité invoqués en l'espèce ?

La première question soulevée a trait à ce que l'on appelle en termes techniques l'incompétence négative. Plus simplement, il est reproché au législateur de ne pas avoir suffisamment exercé la compétence qu'il tient de la Constitution ou, en d'autres termes, de ne pas avoir édicté des règles suffisamment précises dans une matière qui relève de sa compétence, qu'il a ainsi excessivement déléguée au pouvoir exécutif. En l'espèce, les dispositions légales qui régissent la procédure disciplinaire des vétérinaires étant extrêmement sommaires, la matière étant dès lors quasiment exclusivement régie par la partie réglementaire du Code rural et de la pêche maritime, nous demandons que soit constatée l'incompétence négative du législateur, lequel serait alors dans l'obligation de légiférer à nouveau sur ce point.

La seconde QPC est relative à la composition des chambres de discipline, composées des membres du Conseil de l'Ordre et d'un magistrat ; la présence largement majoritaire de tous les membres du Conseil de l'Ordre induit une confusion regrettable au regard du droit à un procès équitable entre les attributions administratives de l'Ordre et ses fonctions juridictionnelles. C'est en quelque sorte, à l'échelle vétérinaire, le principe de la séparation des pouvoirs qui est bafoué. On notera que les instances ordinales ont admis relativement explicitement dans leurs commentaires de ces QPC qu'elles partageaient cette opinion.

Quant à la troisième QPC, elle est fondée sur le principe de prescription qui, en l'état actuel du Code rural et de la pêche maritime, ne trouve pas à s'appliquer aux infractions disciplinaires des vétérinaires qui sont par conséquent traitées sur ce plan avec la sévérité applicable aux crimes contre l'humanité... Cette troisième QPC intéressera tout particulièrement les juristes, la valeur constitutionnelle du principe de prescription n'ayant jamais été reconnue par le Conseil constitutionnel ; la question soulevée présente donc a priori un caractère nouveau qui rend sa transmission au Conseil constitutionnel obligatoire sans même qu'il soit nécessaire de démontrer son caractère sérieux. Une telle transmission permettrait, au delà du cas des vétérinaires, de trancher une divergence d'interprétation entre le Conseil d'Etat, qui confère au principe de prescription une valeur constitutionnelle (Cf. l'avis du Conseil d'Etat en date du 29 février 1996), et la Cour de cassation qui a adopté dernièrement une position exactement inverse dans ses décisions relatives aux QPC soulevées par un coprévenu de Jacques Chirac dans le cadre du procès dit des emplois fictifs (Cf. le communiqué de la Première Présidence de la Cour de cassation relatif à ces décisions).

Quelles conséquences pour les procédures disciplinaires des vétérinaires ?

Dans l'immédiat, le Conseil Supérieur de l'Ordre des vétérinaires a fait savoir qu'il suspendait le traitement de toutes les instances en cours, même si aucune règle ne le lui imposait.

Le Conseil d'Etat, qui assure un rôle de filtrage, devrait se prononcer dans le courant du mois de septembre ; si l'une ou les QPC sont transmises au Conseil constitutionnel, celui-ci disposera à son tour de trois mois pour se prononcer ; sa décision devrait donc intervenir dans le courant du mois de décembre 2011.

En admettant que le Conseil constitutionnel nous suive dans notre argumentation, les effets qu'est susceptible de revêtir sa décision sont multiples. Le Conseil pourrait tout d'abord juger que l'inconstitutionnalité relevée doit conduire à l'annulation de toutes les procédures en cours. A défaut, il peut aussi limiter les effets de cette inconstitutionnalité aux seuls justiciables qui ont soulevé les QPC. Il peut aussi laisser au législateur un délai pour remédier à l'inconstitutionnalité relevée, en suspendant ou non les procédures en cours. Dans ce cas - le plus fréquent, il apparaît probable, au regard de l'année électorale qui s'annonce et de la dernière décision de ce type rendue par le Conseil (Cf. la décision n° 2011-147 QPC), que le délai imparti s'étendrait au moins jusqu'au 1er janvier 2013, voir plus probablement jusqu'au 1er juillet 2013.

Quel est l'objectif poursuivi ?

Contrairement à une idée préconçue, l'objectif des justiciables que nous représentons n'est pas en l'espèce de gagner du temps ; les délais qui encadrent la QPC, ainsi que le dispositif de filtrage, en font en effet un moyen procédural très faiblement dilatoire (6 mois au maximum), notamment en comparaison de mécanismes comme la question préjudicielle devant la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) qui peut permettre de « gagner » facilement trois ou quatre ans...

L'objectif ultime de ces questions prioritaires de constitutionnalité est avant tout de conduire à une réforme de la procédure disciplinaire des vétérinaires qui permettrait de mettre un terme à certaines dérives et approximations qu'un Etat démocratiquement avancé ne devrait plus tolérer s'agissant de juridictions qui tiennent entre leurs mains le droit d'exercer leur profession des personnes qu'elles sont appelées à juger.

Le décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007 portant code de déontologie des experts comptables a, dans le prolongement d'une ordonnance de 2004, levé l'interdiction opposée à ces professionnels de recourir à la publicité personnelle, à condition qu'elle soit mise en oeuvre « avec discrétion, de façon à ne pas porter atteinte à l'indépendance, à la dignité et à l'honneur de la profession, pas plus qu'aux règles du secret professionnel et à la loyauté envers les clients et les autres membres de la profession » (Art. 12). Le démarchage non sollicité demeurait expressément interdit.

Ce décret a été attaqué devant le Conseil d'Etat par la société Fiducial, qui contestait la validité de l'interdiction du démarchage au regard des dispositions de l'article 24 de la directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur (dite directive « services »). L'article 24 de la directive « services » impose en effet aux Etats membres de supprimer « toutes les interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées ». L'alinéa second de cet article enjoint toutefois aux Etats membres de veiller à ce que les communications commerciales des professions réglementées « respectent les règles professionnelles (...) qui visent notamment l'indépendance, la dignité et l'intégrité de la profession ainsi que le secret professionnel » ; ces règles doivent néanmoins, comme de coutume, être non discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnées.

Par une décision en date du 4 mars 2009 (n° 310.979), le Conseil d'Etat avait décidé de sursoir à statuer à la requête de la société Fiducial jusqu'à ce que la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) ait tranché la question préjudicielle suivante : l'article 24 de la directive « services » proscrit-il toute interdiction générale d'une forme de communication ou bien laisse t-il au contraire aux Etats membres la possibilité de maintenir des interdictions générales de certaines formes de communication, telle le démarchage ?

L'avocat général saisi de cette question préjudicielle (affaire C-119/09) avait rendu ses conclusions publiques le 18 mai 2010. Il y tenait un raisonnement en trois temps. Il concluait tout d'abord qu'il appartenait non seulement aux Etats membres de supprimer les interdictions totales visant les communications commerciales, mais encore de supprimer toutes les interdictions d'une forme de communication en particulier (considérant n° 39). Dans un second temps, l'avocat général estimait toutefois que le démarchage ne constituait pas une forme autonome de communication mais seulement une forme particulière de publicité (considérant n° 47) ; la publicité étant dans l'ensemble autorisée aux experts comptables, l'interdiction du démarchage rentrait dans le cadre de la marge d'appréciation laissée aux Etats membres pour contrôler le contenu et les modalités des communications commerciales des professions réglementées (considérant n° 51). Enfin, dans un troisième temps, l'avocat général s'interrogeait sur le caractère non discriminatoire, justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnée de l'interdiction opposée aux experts comptables de démarcher de nouveaux clients ; là où de nombreux observateurs auraient pu voir dans le démarchage une atteinte grave à la dignité de la profession, l'avocat général y voyait quant à lui une atteinte à l'indépendance, dans un considérant n° 55 particulièrement abscond. Quoi qu'il en soit, même si c'est sur un fondement discutable, l'avocat général concluait que l'interdiction du démarchage était justifiée, proportionnée et non discriminatoire (considérants n° 63, 66 et 68). Il proposait par conséquent de répondre au Conseil d'Etat que l'article 24 de la directive « services » ne s'opposait pas à une interdiction du démarchage aux professions réglementées.

Même si le raisonnement de l'avocat général paraissait des plus contestables à bien des égards, la solution à laquelle il aboutissait emportait dans l'ensemble l'adhésion. Il est en effet généralement admis que le démarchage constitue une forme particulièrement invasive de la communication, peu compatible avec la dignité, l'honneur et la discrétion qui siéent aux professions réglementées ; on relèvera d'ailleurs qu'en France aucune profession réglementée ne peut recourir au démarchage.

Pourtant, la CJUE dans son arrêt du 5 avril 2011 devait finalement prendre le contre pieds de son avocat général, au terme d'un raisonnement juridique aussi implacable qu'exemplaire.

Tout comme son avocat général, la Cour conclue tout d'abord que « l'intention du législateur de l'Union était non seulement de mettre fin aux interdictions totales, pour les membres d'une profession réglementée, de recourir à la communication commerciale, quelle qu'en soit la forme, mais également d'éliminer les interdictions de recourir à une ou plusieurs formes de communication commerciale (...) telles que notamment, la publicité, le marketing direct ou le parrainage ». Et la Cour d'ajouter « doivent également être considérées comme des interdictions totales, proscrites par l'article 24 (...) de cette directive, les règles professionnelles prohibant de communiquer dans un média ou dans certains d'entre eux, des informations sur le prestataire ou sur son activité » (considérant n° 29).

C'est donc d'entrée de jeu à une interprétation maximale de la directive que se livre la Cour. Non seulement les Etats membres ne peuvent pas interdire à leurs professions réglementées de communiquer sur leurs services, mais ils doivent encore autoriser tous les modes de communication commerciale, dans tous les médias. Le pouvoir de réglementation conféré aux Etats membres en la matière par l'alinéa 2 de l'article 24 de la directive « services » ne peut par conséquent s'exercer que de manière restreinte, puisqu'il ne saurait être question pour un Etat membre d'interdire à telle ou telle profession, tel ou tel mode de communication ; seules les modalités d'exercice de chaque mode de communication commerciale peuvent faire l'objet d'une réglementation.

Puis, sans même s'interroger sur un éventuel rattachement du démarchage à la publicité, la Cour relève qu'il s'agit bien d'un procédé de communication commerciale, entrant par conséquent dans le champ d'application de l'article 24 de la directive « services » (considérant n° 38), ce que fort logiquement aucune des parties ne contestait (considérant n° 36).

La Cour constate ensuite que le démarchage est totalement interdit aux experts comptables français (considérants n° 40 et 42) ce qui n'était pas d'avantage sérieusement contestable.

Enfin et fort logiquement, la Cour conclu que cette forme de communication étant totalement interdite, la réglementation française n'est pas compatible avec les dispositions de l'article 24 de la directive « services », même s'il n'est pas exclu que le démarchage porte atteinte à l'indépendance des experts comptables.

Quelles conclusions retirer de cet arrêt, d'autant plus important qu'il constitue la toute première interprétation par la Cour de Luxembourg des dispositions de la directive « services » relatives à la communication ?

Les conséquences de cet arrêt seront variables selon les professions.

Pour les professions d'avocat et d'expert-comptable, dont les codes de déontologie sont dans l'ensemble conformes à la directive « services » en ce qui concerne la communication, les interdictions totales visant le démarchage devront être supprimées. Ces professionnels pourront ils pour autant démarcher librement de nouveaux clients ? Nous ne le pensons pas. Compte tenu des réticences que soulève ce mode de communication, il nous paraît en effet probable qu'il fasse l'objet d'une réglementation assez stricte, qui pourrait ainsi par exemple prohiber le démarchage à domicile ou par téléphone, pour n'autoriser que le démarchage par courrier papier ou électronique, moins invasif.

En ce qui concerne la profession vétérinaire, cet arrêt met en exergue la contrariété flagrante de son code de déontologie, qui interdit encore expressément la publicité à des fins personnelles, et partant l'urgence d'une transposition effective du volet communication de la directive « services ».

La Cour donne en outre, selon nous, le mode d'emploi de cette transposition. De cet arrêt s'évince en effet implicitement le seul mode raisonnable de réglementation de la communication commerciale des professions réglementées. Puisque tous les modes de communication dans tous les médias doivent être autorisés, il est illusoire d'entendre régir précisément chacun d'eux dans le cadre d'un code de déontologie nécessairement lacunaire et promis à une péremption accélérée compte tenu de l'évolution incessante des modes de communication commerciale. En outre, à la supposer envisageable, la réglementation précise de chaque mode de communication soulèverait inévitablement la question de la compatibilité de chacune d'elle à la directive « services », qui exige qu'une telle réglementation soit non seulement non discriminatoire et justifiée par un objectif d'intérêt général, mais surtout proportionnée à cet objectif, condition particulièrement difficile à satisfaire lorsqu'il s'agit d'imposer la taille des caractères d'un totem au centimètre prêt ou bien encore, plus kafkaïen, l'usage d'une charte graphique commune aux sites internet de tous les professionnels.

En cette matière, nécessairement évolutive, c'est avant tout au sens des responsabilités des professionnels qu'il faut faire appel, les instances ordinales étant seulement chargées de juguler les excès marginaux. Afin que ce rôle de régulation puisse s'exercer dans la plus grande transparence, les instances ordinales ont d'ailleurs tout intérêt à satisfaire leurs penchants régulateurs en adoptant des guides de bonnes pratiques (1), comme les y invite d'ailleurs la directive « services », non contraignants, mais qui permettent d'asseoir la légitimité de la réponse disciplinaire en lui conférant une prévisibilité et une unité territoriale qui lui font souvent défaut.

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(1) A l'image de la « Grille indicative des outils de communication » adoptée par l'Ordre des experts comptables.

Vous trouverez ci-dessous un article cosigné par l'auteur de ce blog et le Docteur Christian Lemaire, vétérinaire et Président de l'Association de défense des intérêts des vétérinaires dans l'application de la Directive Services (DDS), publié dans la Semaine Vétérinaire, n° 1427 du 26 novembre 2010.

Dans cet article, est rappelée la position officielle des instances ordinales qui considèrent que la directive services ne peut s'appliquer tant qu'elle n'a pas été transposée à la profession vétérinaire, ce qui est le cas dans de nombreux domaines, dont la communication.

Les auteurs rappellent qu'une telle position est juridiquement infondée. Dans l'arrêt Perreux en date du 30 octobre 2009 (n° 298348), le Conseil d'Etat a en effet rappelé par un considérant de principe, on ne peut plus explicite, l'état actuel de sa jurisprudence en matière d'effet direct des directives communautaires ; le Conseil rappelle qu'il « appartient au juge national, juge de droit commun de l'application du droit communautaire, de garantir l'effectivité des droits que toute personne tient de [l'obligation de transposition] à l'égard des autorités publiques ; que tout justiciable peut en conséquence demander l'annulation des dispositions règlementaires qui seraient contraires aux objectifs définis par les directives et, pour contester une décision administrative, faire valoir, par voie d'action ou par voie d'exception, qu'après l'expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives ».

Les lecteurs intéressés par cette question de l'effet direct des directives en trouveront une brillante mise en perspective dans les conclusions du Rapporteur Public Mattias Guyomar, disponibles ici (Cf. not. l'exposé des différentes typologies de l'effet direct, en pages 9 et suivantes).

C'est sur le fondement de cet effet direct des directives communautaires, rappelé dans l'arrêt Perreux, mais dont les fondements jurisprudentiels remontent aux années 80, que l'Association de défense des intérêts des vétérinaires dans l'application de la Directive Services a demandé au Premier ministre d'abroger les articles R. 242-70 et suivants du Code rural et de la pêche maritime, relatifs à la communication des vétérinaires, à raison de leur contrariété aux dispositions des articles 22 et 24 de la directive services (n° 2006/123/CE).

Vous trouverez ci-dessous un article paru dans le numéro 188 de la revue vétérinaire l'Essentiel, coécrit avec le Docteur Christian Lemaire, vétérinaire et Président de l'Association de Défense des Intérêts des Vétérinaires dans l'application de la Directive Services (DDS).

Cet article traite de l'impact de la directive services sur les règles déontologiques des vétérinaires en matière de communication. Après avoir déploré l'immobilisme des autorités en la matière, les auteurs appellent de leurs voeux une évolution desdites règles qui serait respectueuse de l'esprit comme de la lettre de la directive.

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Tous mes remerciements à Kastet, vétérinaire de son état et auteur du dessin humoristique qui illustre de post.