Vous trouverez dans cette rublique une sélection des décisions (de justice ou ordinales) obtenues par le Cabinet pour le compte de ses clients.
Nous avions exposé il y a un an et demi pourquoi le recours aux sociétés de participations financières de professions libérales (SPFPL) devenait incontournable s'agissant de la profession de pharmacien d'officine. Des considérations toujours d'actualité, qui s'appliquent dans l'ensemble avec la même acuité à la profession de biologiste médical et qui devraient trouver un écho croissant dans les autres professions de santé compte tenu du développement de l'exercice sociétaire et de la croissance de certaines structures.
Si les SPFPL résultent d'une loi de 2001 (la loi dite MURCEF), il était classiquement admis que les professionnels de santé n'avaient jusqu'à présent pas accès à ce type de structures, faute pour le pouvoir réglementaire d'avoir édicté les décrets d'application de la loi spécifique à chaque profession.
Pour surmonter ce blocage, nous avons saisi le Conseil d'Etat pour le compte de l'ANSEL (Association Nationale des Sociétés d'Exercice Libéral) d'un recours pour excès de pouvoir dont l'objet était d'obtenir la condamnation du Gouvernement à édicter sous astreinte les décrets d'application des SPFPL non encore parus à ce jour. Il pèse en effet sur le Gouvernement une obligation constitutionnelle qui l'astreint à édicter dans un délai raisonnable les textes d'application des lois votées par le Parlement ; en l'espèce, la loi ayant été votée il y a dix ans, le délai raisonnable était très manifestement écoulé...
La question soumise au Conseil d'Etat n'était pas dépourvue d'une certaine complexité ; il appartenait en effet à la juridiction du Palais Royal de déterminer si la disposition légale relative aux SPFPL (l'article 31-1 de la loi n° 90-1258) était ou non susceptible de s'appliquer sans ses décrets d'application. Si en effet la loi pouvait s'appliquer sans les décrets, le Gouvernement ne pouvait être condamné à les édicter puisque cette obligation ne pèse sur lui que si l'absence des décrets rend l'application de la loi « manifestement impossible ».
Le Conseil d'Etat, qui a rendu sa décision le 28 mars 2012 (n° 349300), a finalement jugé que : « il résulte des termes de l'article 31-1 que son application n'était pas manifestement impossible en l'absence de ces textes ; que les dispositions de cet article sont, dès lors, immédiatement entrées en vigueur pour l'ensemble des professions libérales concernées ».
En d'autres termes, les professionnels de santé peuvent constituer des SPFPL depuis... 2001 ! Les pharmaciens et biologistes qui ont dû affronter les affres fiscaux de l'acquisition à titre personnel de parts sociales ou d'actions d'une SEL seront ravis de l'apprendre... De même que les instances ordinales et syndicales de certaines professions qui réclament en vain les décrets d'application depuis plusieurs années.
Le Conseil d'Etat a par ailleurs jugé qu'il appartenait au Gouvernement de vérifier si la protection de l'indépendance des membres de chaque profession impliquait, le cas échéant, l'édiction de règles particulières par le biais d'un décret d'application. Il est par conséquent enjoint au Gouvernement de se prononcer dans le délai de six mois sur la nécessité d'édicter ou non un décret prévoyant des règles particulières permettant d'assurer le respect de l'indépendance des membres de chaque profession concernée.
Très concrètement, il résulte de cette décision du Conseil d'Etat que toutes les professionnels libéraux peuvent dès à présent constituer des SPFPL sans attendre que le décret d'application spécifique à leur profession ne soit édicté. L'expérience en la matière de l'auteur de ses lignes, qui a tenté par le passé de constituer une SPFPL de médecin sans attendre le décret d'application, doit toutefois conduire à une certaine prudence, les Ordres étant parfois réticents à toute nouveauté et peu au fait des évolutions de la jurisprudence.
La condamnation de l'Etat à prendre position officiellement dans le délai de six mois sur la nécessité d'édicter ou non un décret d'application par profession aura le mérite de clarifier les choses.
Nous reviendrons dans un prochain post sur les enseignements à retirer de notre tentative de constitution d'une SPFPL sans attendre les décrets d'application, l'identification des professionnels qui ont un intérêt à constituer des SPFPL, et enfin, sur le sort de ceux qui ont acquis récemment des parts sociales ou des actions fortement valorisées et les moyens qui s'offrent à eux de tirer partie de cette décision du Conseil d'Etat, qui démontre que le terrain judiciaire peut receler des perspectives intéressantes pour vaincre l'inertie des pouvoirs publics.
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L'ANSEL organise à Paris, a priori le 16 octobre 2012, une conférence ayant pour thème les SPFPL et les professionnels de santé, au cours de laquelle nous aurons l'occasion de revenir sur ces thématiques.
Les lecteurs attentifs de ce blog auront noté que son auteur a entendu contester la constitutionnalité de la procédure disciplinaire applicable aux vétérinaires.
Trois questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) avaient à cet effet été soulevées devant diverses chambres de discipline des vétérinaires ; ces questions avaient été transmises au Conseil d'Etat, entrainant une suspension de toutes les instances disciplinaires en cours (ici) ; ces QPC ont ensuite été pour certaines d'entre elles transmises au Conseil constitutionnel (ici) donnant lieu à une audience le 15 novembre 2011 (ici).
Le Conseil constitutionnel a finalement rendu sa décision publique le 25 novembre 2011, sous le numéro 2011-199 QPC.
Il résulte de cette décision que la procédure disciplinaire des vétérinaires est conforme à la Constitution.
Le Conseil a tout d'abord écarté le grief tiré de l'absence de règle relative à la prescription des infractions disciplinaires ; il a pour cela considéré que la prescription en matière disciplinaire ne constitue pas un principe fondamental reconnu par les lois de la République, faute d'avoir été constamment appliqué antérieurement à 1946. Le Conseil refuse ainsi de se prononcer sur la valeur du principe de prescription de manière générale, préférant se prononcer seulement sur sa valeur en matière disciplinaire. Le Conseil n'a donc pas saisi cette occasion pour se prononcer sur cette épineuse question qui divise le Conseil d'Etat et la Cour de cassation.
Quant au grief tiré du défaut d'impartialité des chambres de discipline, il est également écarté par le Conseil constitutionnel qui estime que le fait que les membres du Conseil de l'Ordre soient également membres de l'organe disciplinaire ne porte pas en soit atteinte aux exigences de l'impartialité, à condition que les membres du Conseil Supérieur de l'Ordre des vétérinaires « qui auraient engagé les poursuites disciplinaires ou accompli des actes d'instruction » ne « siègent pas au sein de la Chambre Supérieure de discipline ».
Cette décision extrêmement décevante du Conseil constitutionnel ne recèle par conséquent guère qu'une seule évolution, qui réside dans la réserve d'interprétation précitée, qui écarte du délibéré le rapporteur de l'affaire, l'auteur des poursuites étant d'ores et déjà écarté par les textes réglementaires.
Si cette évolution est ténue, elle n'en est pas pour autant absolument négligeable. Le Conseil d'Etat avait en effet jusqu'à présent toujours refusé d'écarter le rapporteur du délibéré dans le cadre des instances disciplinaires (cf. par exemple CE, 10 avril 2002, n° 204562 ; CE, 27 septembre 2002, n° 210575 ; CE, 5 mars 2003, n° 223725). Il conviendra donc désormais de l'en écarter systématiquement. Cette position du Conseil constitutionnel a d'ailleurs vocation à concerner également d'autres professions libérales, tels les médecins et les chirurgiens-dentistes, pour lesquelles les textes actuellement applicables n'excluent pas le rapporteur de la participation au délibéré.
Par une décision en date du 21 septembre 2011, le Conseil d'Etat a transmis au Conseil constitutionnel la question de la conformité à la Constitution des articles L. 242-6 à L. 242-8 du Code rural et de la pêche maritime, qui régissent la procédure disciplinaire applicable aux vétérinaires.
Nous avions soulevé plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) il y a quelques mois devant la chambre supérieure de discipline ainsi que devant la chambre de discipline du Conseil Régional de l'Ordre des vétérinaires d'Ile-de-France. Ces chambres de discipline les avaient transmises au Conseil d'Etat, ce qui avait conduit le Conseil Supérieur de l'Ordre des vétérinaires à suspendre toutes les procédures disciplinaires en cours (Cf. notre post précédent).
Trois QPC distinctes avaient été soulevées, la première ayant trait à l'incompétence négative du législateur, la seconde critiquant la composition des chambres de discipline et la dernière invoquant l'absence de règle relative à la prescription des infractions disciplinaires.
Par une décision en date du 19 septembre 2011, le Conseil d'Etat a décidé de ne pas renvoyer la première QPC, relative à l'incompétence négative. Nous soutenions qu'en restant extrêmement imprécis, le législateur n'avait pas épuisé sa compétence qu'il tire de l'article 34 de la Constitution ; nous estimions notamment qu'en ne précisant pas expressément que le respect des droits de la défense devait être assuré, le législateur n'avait pas suffisamment garanti au justiciable le respect des droits et libertés qu'il tire de la Constitution. Le Conseil d'Etat n'a pas souscrit à ce moyen, estimant que les droits de la défense doivent gouverner « la procédure applicable (...) sans qu'il soit besoin que les dispositions législatives le rappellent ». Dont acte.
Restait à sceller le sort des deux autres QPC, ce que fait le Conseil d'Etat dans sa décision du 21 septembre.
Le Conseil d'Etat constate tout d'abord que les deux QPC visent les mêmes dispositions et qu'il convient par conséquent de les joindre.
Les juges du Palais Royal examinent ensuite la QPC relative à l'imprescriptibilité des infractions disciplinaires des vétérinaires. Nous évoquions au soutient de cette QPC l'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) que le Conseil d'Etat avait dégagé dans un avis de 1996, mais que le Conseil constitutionnel n'avait jamais consacré. Nous estimions dès lors que la question présentant un caractère nouveau, il convenait de la transmettre au Conseil constitutionnel sans même examiner son caractère sérieux, et ce nonobstant la décision de la Cour de cassation rendue dans l'affaire dite des emplois fictifs de la mairie de Paris, qui avait décidé de ne pas transmettre une question voisine.
La combinaison des PFRLR et du critère de nouveauté posait il est vrai quelques difficultés sur le plan juridique ; il était en effet inconcevable que les justiciables puissent librement évoquer l'existence de PFRLR non consacrés pour avoir la certitude que leur QPC serait transmise au Conseil constitutionnel car satisfaisant le critère de nouveauté. Le rapporteur public du Conseil d'Etat dans cette affaire résout élégamment la difficulté en estimant qu'une telle QPC doit être « sérieusement nouvelle », ce qui est le cas en l'espèce et emporte par conséquent la transmission de cette QPC au Conseil constitutionnel.
Fidèle à sa politique dite de l'économie des moyens, la juridiction du Palais Royal n'examine pas l'autre QPC, relative à la composition de la chambre de discipline, dès lors qu'elle concerne des dispositions déjà visées par la QPC relative à la prescription.
C'est donc in fine aux sages de la rue de Montpensier qu'il appartiendra de dire si l'imprescriptibilité des infractions disciplinaires des vétérinaires, et la composition des chambres de discipline appelées à en connaître sont ou non conformes aux droits et libertés que la Constitution garantie.
Le Conseil constitutionnel a trois mois pour répondre à cette double question de constitutionnalité, enregistrée par le greffe du Conseil sous le numéro 2011-199 QPC. Dans cette attente, il nous paraît dans l'ordre des choses que les procédures disciplinaires des vétérinaires demeurent suspendues.
Le Conseil Supérieur de l'Ordre des vétérinaires a annoncé le 29 juin 2011 que toutes les procédures disciplinaires en cours étaient suspendues jusqu'à nouvel ordre.
Cette annonce est la conséquence de trois décisions rendues par la chambre supérieure de discipline le 21 juin dernier. Celle-ci avait été saisie par nos soins de trois questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) dont le caractère suffisamment sérieux a commandé leur transmission au Conseil d'Etat et par conséquent le sursis à statuer sur l'appel formé.
Ces trois QPC s'inscrivaient dans la droite ligne d'une décision rendue quelques semaines auparavant par la chambre de discipline du Conseil Régional de l'Ordre des vétérinaires d'Ile de France, que nous avions également saisi d'une QPC qui avait été transmise au Conseil d'Etat.
Qu'est ce qu'une question prioritaire de constitutionnalité ?
Rappelons que la question prioritaire de constitutionnalité est un outil procédural qui permet aux justiciables de contester la conformité à la Constitution des lois qu'on entend leur appliquer. C'est naturellement au Conseil constitutionnel qu'il appartient de se prononcer sur cette conformité, si la question soulevée par le justiciable est suffisamment sérieuse pour être renvoyée par la juridiction devant laquelle elle est soulevée puis passer le filtre de l'une des juridictions suprêmes, en l'espèce le Conseil d'Etat. Pour une présentation plus complète du mécanisme, nous renvoyons le lecteur vers la plaquette de présentation du dispositif par le Conseil constitutionnel, ou bien encore, vers cette vidéo.
Quels sont les motifs d'inconstitutionnalité invoqués en l'espèce ?
La première question soulevée a trait à ce que l'on appelle en termes techniques l'incompétence négative. Plus simplement, il est reproché au législateur de ne pas avoir suffisamment exercé la compétence qu'il tient de la Constitution ou, en d'autres termes, de ne pas avoir édicté des règles suffisamment précises dans une matière qui relève de sa compétence, qu'il a ainsi excessivement déléguée au pouvoir exécutif. En l'espèce, les dispositions légales qui régissent la procédure disciplinaire des vétérinaires étant extrêmement sommaires, la matière étant dès lors quasiment exclusivement régie par la partie réglementaire du Code rural et de la pêche maritime, nous demandons que soit constatée l'incompétence négative du législateur, lequel serait alors dans l'obligation de légiférer à nouveau sur ce point.
La seconde QPC est relative à la composition des chambres de discipline, composées des membres du Conseil de l'Ordre et d'un magistrat ; la présence largement majoritaire de tous les membres du Conseil de l'Ordre induit une confusion regrettable au regard du droit à un procès équitable entre les attributions administratives de l'Ordre et ses fonctions juridictionnelles. C'est en quelque sorte, à l'échelle vétérinaire, le principe de la séparation des pouvoirs qui est bafoué. On notera que les instances ordinales ont admis relativement explicitement dans leurs commentaires de ces QPC qu'elles partageaient cette opinion.
Quant à la troisième QPC, elle est fondée sur le principe de prescription qui, en l'état actuel du Code rural et de la pêche maritime, ne trouve pas à s'appliquer aux infractions disciplinaires des vétérinaires qui sont par conséquent traitées sur ce plan avec la sévérité applicable aux crimes contre l'humanité... Cette troisième QPC intéressera tout particulièrement les juristes, la valeur constitutionnelle du principe de prescription n'ayant jamais été reconnue par le Conseil constitutionnel ; la question soulevée présente donc a priori un caractère nouveau qui rend sa transmission au Conseil constitutionnel obligatoire sans même qu'il soit nécessaire de démontrer son caractère sérieux. Une telle transmission permettrait, au delà du cas des vétérinaires, de trancher une divergence d'interprétation entre le Conseil d'Etat, qui confère au principe de prescription une valeur constitutionnelle (Cf. l'avis du Conseil d'Etat en date du 29 février 1996), et la Cour de cassation qui a adopté dernièrement une position exactement inverse dans ses décisions relatives aux QPC soulevées par un coprévenu de Jacques Chirac dans le cadre du procès dit des emplois fictifs (Cf. le communiqué de la Première Présidence de la Cour de cassation relatif à ces décisions).
Quelles conséquences pour les procédures disciplinaires des vétérinaires ?
Dans l'immédiat, le Conseil Supérieur de l'Ordre des vétérinaires a fait savoir qu'il suspendait le traitement de toutes les instances en cours, même si aucune règle ne le lui imposait.
Le Conseil d'Etat, qui assure un rôle de filtrage, devrait se prononcer dans le courant du mois de septembre ; si l'une ou les QPC sont transmises au Conseil constitutionnel, celui-ci disposera à son tour de trois mois pour se prononcer ; sa décision devrait donc intervenir dans le courant du mois de décembre 2011.
En admettant que le Conseil constitutionnel nous suive dans notre argumentation, les effets qu'est susceptible de revêtir sa décision sont multiples. Le Conseil pourrait tout d'abord juger que l'inconstitutionnalité relevée doit conduire à l'annulation de toutes les procédures en cours. A défaut, il peut aussi limiter les effets de cette inconstitutionnalité aux seuls justiciables qui ont soulevé les QPC. Il peut aussi laisser au législateur un délai pour remédier à l'inconstitutionnalité relevée, en suspendant ou non les procédures en cours. Dans ce cas - le plus fréquent, il apparaît probable, au regard de l'année électorale qui s'annonce et de la dernière décision de ce type rendue par le Conseil (Cf. la décision n° 2011-147 QPC), que le délai imparti s'étendrait au moins jusqu'au 1er janvier 2013, voir plus probablement jusqu'au 1er juillet 2013.
Quel est l'objectif poursuivi ?
Contrairement à une idée préconçue, l'objectif des justiciables que nous représentons n'est pas en l'espèce de gagner du temps ; les délais qui encadrent la QPC, ainsi que le dispositif de filtrage, en font en effet un moyen procédural très faiblement dilatoire (6 mois au maximum), notamment en comparaison de mécanismes comme la question préjudicielle devant la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) qui peut permettre de « gagner » facilement trois ou quatre ans...
L'objectif ultime de ces questions prioritaires de constitutionnalité est avant tout de conduire à une réforme de la procédure disciplinaire des vétérinaires qui permettrait de mettre un terme à certaines dérives et approximations qu'un Etat démocratiquement avancé ne devrait plus tolérer s'agissant de juridictions qui tiennent entre leurs mains le droit d'exercer leur profession des personnes qu'elles sont appelées à juger.
Par sa décision ANSEL et autres en date du 6 août 2010 (n° 2010-24 QPC), le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution l'alinéa 3 de l'article L. 131-6 du Code de la sécurité sociale qui assujettit aux cotisations sociales obligatoires une fraction des dividendes versés par les sociétés d'exercice libéral (SEL).
Cette décision est naturellement extrêmement décevante en ce qu'elle consacre un dispositif que tous les auteurs et praticiens jugeaient pourtant discriminatoire.
Le Conseil constitutionnel a estimé que la mesure était nécessaire afin d'endiguer une optimisation qui préjudiciait à l'équilibre des régimes sociaux et mettre un terme à une divergence de jurisprudence entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation (considérant n° 8).
Pour justifier la limitation du champ d'application de la mesure aux seules sociétés d'exercice libéral, le Conseil constitutionnel relève que les SEL se distinguent des autres formes d'exercice sociétaire d'une activité libérale en ce que la loi impose aux associés professionnels en exercice dans la SEL d'être majoritaires et leur réserve l'accès à un mandat social (considérant n° 7). Cette caractéristique des SEL n'est pas contestable. En revanche, il est juridiquement erroné d'affirmer que cette caractéristique est spécifique aux SEL. On l'a retrouve en effet dans toutes les autres formes d'exercice sociétaire d'une profession libérale : dans les sociétés commerciales de droit commun pour les professionnels qui y ont accès (experts-comptables, pharmaciens, architectes, géomètres), comme dans les associations, les SCP et les SNC, qui peuvent sur option être assujetties à l'IS.
Les décisions du Conseil constitutionnel étant toutefois sans appel, il n'est désormais plus possible de contester la constitutionnalité de l'assujettissement des dividendes des SEL aux cotisations sociales.
Le Conseil d'Etat, qui avait renvoyé au Conseil constitutionnel la QPC dont l'avait saisi l'ANSEL, sera néanmoins appelé à se prononcer dans les prochains mois sur la conformité du décret d'application et donc de l'ensemble de cette réforme à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), qui prohibe également les discriminations.
Nom : Décision n° 2010-24 QPC.pdf
Taille : 48 Ko
L'audience du Conseil constitutionnel relative à la question de la constitutionnalité de la disposition du Code de la sécurité sociale qui prévoit l'assujettissement aux cotisations sociales d'une fraction des dividendes versés par les sociétés d'exercice libéral (SEL) s'est tenue le mardi 27 juillet 2010.
Vous pouvez visionner ma plaidoirie sur le site Internet du Conseil constitutionnel (affaire n° 2010-24 QPC ou en cliquant ici).
Le Conseil rendra sa décision publique le vendredi 6 août 2010.
L'assujettissement aux cotisations sociales des dividendes des SEL devant le Conseil constitutionnel
Par une décision en date du 14 juin 2010, le Conseil d'Etat a décidé de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dont il avait été saisi par l'Association Nationale des Sociétés d'Exercice Libéral (ANSEL).
Cette QPC soulevée par l'ANSEL visait l'alinéa 3 de l'article L. 131-6 du Code de la sécurité sociale, disposition très commentée lors de son adoption, qui, depuis le 1er janvier 2009, assujettit aux cotisations sociales obligatoires une fraction des dividendes versés par les sociétés d'exercice libéral (SEL).
Cette disposition avait été adoptée par le parlement afin de trancher le conflit de jurisprudence qui opposait le Conseil d'Etat, également saisi par l'ANSEL et qui estimait que les dividendes ne devaient pas être inclus dans l'assiette de calcul des cotisations sociales, à la Cour de cassation, qui avait adopté une position inverse.
L'assujettissement aux cotisations sociales des dividendes ne concernant que les sociétés d'exercice libéral dont les associés ont le statut de travailleur non salarié, cette réforme a créé de nombreuses ruptures d'égalité :
- entre les SEL et les sociétés commerciales de droit commun ;
- entre les professionnels libéraux qui, parmi les sociétés commerciales ne peuvent opter que pour les SEL et ceux qui peuvent créer des sociétés de droit commun (pharmaciens, architectes, experts-comptables...) ;
- entre les SEL et les sociétés civiles professionnelles qui ont opté pour leur assujettissement à l'impôt sur les sociétés, seules ces dernières pouvant continuer à distribuer à leurs associés des dividendes exonérés de cotisations sociales.
Ces ruptures d'égalité, parmi d'autres encore, ont convaincu le Conseil d'Etat que l'inconstitutionnalité de cette disposition alléguée par l'ANSEL, présentait un caractère sérieux.
C'est donc in fine au Conseil constitutionnel qu'incombera, peut être, la responsabilité de mettre un point final à un contentieux presque aussi ancien que la loi instituant les SEL, dont nous fêterons dans quelques mois le vingtième anniversaire.