dividendes (6)
Dans un contexte budgétaire dégradé, les lois de finances pour 2012 et rectificative pour 2011 ont apporté leur lot de mauvaises nouvelles pour les contribuables, tout particulièrement pour les associés et dirigeants de sociétés. En voici un aperçu sommaire.
Prélèvement forfaitaire libératoire sur les dividendes
Les contribuables qui perçoivent des dividendes peuvent opter pour leur assujettissement à un prélèvement forfaitaire libératoire dont le taux est porté de 19 à 21 %, auquel il convient d'ajouter les prélèvements sociaux au taux de 13,5 %, soit un prélèvement global de 34,5 %. Rappelons qu'au début du quinquennat, les taux étaient de respectivement 18 et 11 %, soit un prélèvement global de 29 % ; la fiscalité des dividendes aura par conséquent connu une augmentation de près de 20 % en cinq ans. Cette nouvelle augmentation du prélèvement forfaitaire libératoire en réduit encore l'intérêt ; rappelons en effet qu'à défaut d'opter pour ce prélèvement, les dividendes sont imposables au taux progressif de l'impôt sur le revenu après application d'une réfaction de 40 %.
Plus-values de cession de parts sociales ou d'actions
Le dispositif général d'abattement pour durée de détention institué en 2006, qui permettait de bénéficier d'une exonération de la plus-value après huit ans de détention, est supprimé sans avoir jamais pu entrer en application. Un contraignant dispositif de report d'imposition lui est substitué, qui est subordonné au réinvestissement du produit de la cession au capital d'une autre société dans un délai de 36 mois.
Le dispositif d'exonération de la plus-value pour départ en retraite est pour l'instant maintenu. En l'état actuel des textes, il cessera de s'appliquer au 31 décembre 2013. Sa pérennité au delà de cette date n'est pas acquise. Il convient par ailleurs de noter que ce dispositif ne s'applique qu'aux cessions de parts ou d'actions acquises ou souscrites avant le 1er janvier 2006. Cette condition n'est pas nouvelle mais n'avait pas d'importance tant que le dispositif général d'abattement s'appliquait ; sa suppression doit désormais inciter les associés et actionnaires à prêter une attention toute particulière à cet aspect de la question.
Droits d'enregistrement des cessions d'actions
Jusqu'à présent, les cessions de parts ou d'actions étaient assujetties à un droit d'enregistrement de 3 %, avec, pour les parts sociales, un abattement de 23.000 euros sur la valeur totale de l'ensemble des parts sociales, et pour les actions, un plafonnement du montant des droits d'enregistrement à hauteur de 5.000 euros. S'agissant des cessions de participations importantes, il était donc nettement plus favorable de céder des actions que des parts sociales (ainsi, par exemple, pour une cession de la totalité des droits sociaux pour une valeur totale de deux millions d'euros, le montant des droits d'enregistrement s'élevait à 59.310 euros pour des parts sociales contre seulement 5.000 euros pour des actions).
Le plafonnement des droits d'enregistrement des cessions d'actions est désormais supprimé ; s'y substitue le barème progressif suivant : 3 % pour la fraction du prix de cession inférieure à 200.000 euros, 0,5 % entre 200.000 et 500 millions d'euros et 0,25 % au delà ; dans l'exemple ci-dessus, la cession d'actions sera désormais assujettie à un droit d'enregistrement de 15.000 euros.
L'assiette de calcul des droits d'enregistrement des cessions de droits de sociaux de sociétés à prépondérance immobilière est également modifiée. Il ne pourra désormais plus être tenu compte des dettes de la société qui ne seraient pas liées à l'acquisition de biens immobiliers. Une technique traditionnelle d'optimisation fiscale de l'ISF des non-résidents se trouve par conséquent condamnée.
Contribution exceptionnelle des hauts revenus
Cette contribution additionnelle est applicable dès l'imposition des revenus de l'année 2011, jusqu'au retour à l'équilibre des finances publiques... Elle est calculée sur la base du revenu fiscal de référence ; elle frappe donc de la même manière les contribuables quel que soit leur quotient familial ; elle s'applique en outre aux revenus d'ores et déjà imposés à l'impôt sur le revenu ou aux prélèvements libératoires, comme à certains revenus exonérés (mais pas les plus-values immobilières exonérées, ni les plus-values de cession de droits sociaux exonérées dans le cadre d'un départ en retraite, ce qui est fort avantageux).
Le taux de cette contribution additionnelle est de 3 % sur la fraction du revenu fiscal de référence comprise entre 250.000 et 500.000 euros pour les célibataires et le double pour les couples ; le taux est de 4 % au delà de ces seuils.
Réduction d'impôt pour souscription au capital d'une PME
Le régime de cette réduction d'impôt est à nouveau durci. La société bénéficiaire de la souscription doit désormais avoir été créée depuis mois de cinq ans et se trouver en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion (condition peu contraignante) ; la société doit par ailleurs employer moins de 50 salariés (mais au moins deux salariés à la clôture de l'exercice suivant la souscription, ce qui est relativement restrictif) et avoir un total de bilan inférieur à 10 millions d'euros.
Si les conditions d'application sont donc plus restrictives, les plafonds d'investissement sont en revanche relevés de 20.000 euros pour les célibataires et 40.000 euros pour les couples à respectivement 50.000 et 100.000 euros. Les versements excédant ces plafonds restent reportables sur les quatre années suivantes. Le taux de la réduction d'impôt passe en revanche de 22 à 18 % par application du « rabot ».
En instituant l'Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée (EIRL), la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 a créé un nouveau mode d'exercice d'une activité indépendante, qui sera accessible aux professions libérales à compter de son entrée en vigueur, le 1er janvier 2011.
Ce faisant le législateur a entendu permettre aux travailleurs indépendants de protéger efficacement leurs biens personnels d'une éventuelle déconfiture, sans les astreindre à la création d'une société, dont le fonctionnement obéit à un certain formalisme non dénué de complexité.
Le présent article n'a pas pour objet de présenter de manière exhaustive les règles applicables aux EIRL ; le lecteur trouvera une excellente synthèse de ces règles dans le document disponible en pieds de page, mis à gracieusement à la disposition de tous par le Conseil National des Barreaux.
L'objet de cet article est seulement de préciser l'intérêt et les limites de l'EIRL pour les professionnels libéraux et de comparer ce mode d'exercice à celui qu'offre d'ores et déjà la société d'exercice libéral (SEL)
Assurer une meilleure protection du patrimoine privé
Les deux principales causes de faillite des professionnels libéraux sont l'incapacité à rembourser un emprunt contracté et les difficultés à acquitter les cotisations sociales obligatoires qui pèsent sur les travailleurs indépendants.
L'EIRL ne constitue clairement pas une réponse appropriée à la première cause de faillite. En effet, il devrait être admis que le professionnel libéral qui a constitué une EIRL puisse par avance renoncer au bénéfice de la séparation des patrimoines professionnel et personnel au profit d'un créancier (établissement de crédit, crédit-bailleur...). Tout comme l'exercice en SEL dans le cadre duquel les créanciers exigent en règles générales que l'associé majoritaire se porte caution, l'EIRL ne constitue donc pas un outil de protection très efficace contre les créanciers les plus importants, qui exigent systématiquement des garanties « personnelles ».
L'EIRL constitue en revanche un outil de protection très performant à l'encontre des organismes de sécurité sociale. Sauf cas de fraude, il résulte en effet de l'article L. 133-4-7 du Code de la sécurité sociale que les cotisations et contributions sociales ne peuvent être recouvrées que sur les biens affectés à l'EIRL. Il s'agit là d'un avantage certain par rapport à l'exercice via une SEL, dont le gérant est toujours personnellement redevable des cotisations sociales afférentes à la rémunération qu'il perçoit.
Un fonctionnement simplifié
Sans entrer dans les détails du fonctionnement d'une EIRL, on retiendra que celle-ci n'étant pas astreinte à la tenue d'un secrétariat juridique, son fonctionnement apparaît plus simple que celui d'une société d'exercice libéral. Les récentes réformes ayant conduit à une simplification des formalités incombant aux sociétés unipersonnelles viennent toutefois limiter l'ampleur de cette simplification.
Les règles comptables applicables aux EIRL sont celles des sociétés commerciales ; il n'y a donc pas de simplification en la matière. Il en va de même des obligations fiscales. Par ailleurs, le dépôt des comptes au greffe du tribunal de commerce est obligatoire, tout comme pour les sociétés d'exercice libéral.
La simplification s'observe peut être d'avantage lors de la constitution de l'EIRL qui s'opère par le biais du dépôt au greffe du tribunal de commerce d'une déclaration d'affectation (qui devrait pouvoir intervenir par voie électronique) et non par la rédaction de statuts et le respect d'une procédure de contrôle desdits statuts par les instances ordinales.
Un outil d'optimisation
En autorisant les EIRL à opter pour leur assujettissement à l'impôt sur les sociétés (IS), le législateur a en outre ouvert la porte à une optimisation qui était jusqu'à présent réservée aux sociétés d'exercice libéral (ainsi qu'aux sociétés civiles professionnelles assujetties à l'IS et aux sociétés commerciales de droit commun, pour les professionnels libéraux qui peuvent constituer de telles structures).
Lorsqu'un professionnel libéral exerce son activité par l'intermédiaire d'une SEL ou bien désormais par l'intermédiaire d'une EIRL assujettie à l'impôt sur les sociétés (IS), il dispose de la faculté de percevoir le bénéfice dégagé par son activité en percevant une rémunération et/ou des dividendes.
La rémunération étant imposable à l'impôt sur le revenu et assujettie aux cotisations sociales obligatoires après application d'un abattement de 10 %, il en résulte une réduction du montant des prélèvements obligatoires à acquitter. En outre, le bénéfice subsistant éventuellement après perception de la rémunération est imposable à l'IS au taux réduit de 15 % pour les 38.120 premiers euros. Il est par ailleurs possible pour un couple de percevoir environ 6.000 euros de dividendes par an sans accroitre le montant de l'impôt sur le revenu à acquitter par le jeu de la réfaction de 40 %, des abattements forfaitaires et du crédit d'impôt attaché à la perception de tels revenus. Enfin, sous réserve de la clause anti abus de l'article L. 131-6-3 du Code de la sécurité sociale, inspirée du mécanisme applicable aux SEL, les dividendes perçus n'entrent pas dans la base de calcul des cotisations sociales.
L'assujettissement à l'impôt sur les sociétés permet en outre de constituer des réserves dans de bien meilleures conditions fiscales, celles-ci ne supportant que l'impôt sur les sociétés en lieu et place de l'impôt sur le revenu et des cotisations sociales obligatoires.
L'accroissement du revenu net disponible qui résulte d'un arbitrage optimal entre rémunération et dividendes varie naturellement en fonction du montant du bénéfice dégagé, de la profession exercée, des autres revenus perçus par le contribuable et de la composition de son foyer fiscal. Cet accroissement ne peut toutefois guère dépasser 10 à 15 % dans le meilleur des cas.
Première limite de l'EIRL : l'impossibilité de procéder à une cession « à soi-même »
La principale optimisation permise par la société d'exercice libéral réside dans la possibilité de procéder à une cession « à soi-même » du fonds libéral (plus communément désigné sous le vocable de clientèle) exploité jusqu'alors par le professionnel. L'EIRL ne disposant pas de la personnalité morale, elle ne constitue par une autre personne juridique que son créateur. Une opération de cession « à soi-même » n'est pas donc pas possible dans le cadre d'une telle structure d'exercice.
En outre, une telle opération sera fiscalement très couteuse à réaliser lorsque le professionnel libéral aura préalablement à son « passage en SEL » opté pour la création d'une EIRL assujettie à l'IS. En effet, dans une telle hypothèse, la plus-value dégagée par la cession serait tout d'abord imposable à l'impôt sur les sociétés ; puis la cession étant assimilée à une cessation d'activité, le boni de liquidation serait imposable entre les mains du professionnel libéral qui devrait en outre s'acquitter des cotisations sociales y afférentes.
Seconde limite de l'EIRL : une réglementation encore très lacunaire
A l'heure actuelle, la principale faiblesse de l'EIRL réside, selon nous, dans le caractère très parcellaire des normes qui lui sont applicables, qui laissent subsister de nombreuses interrogations.
Ainsi s'agissant, par exemple, du régime fiscal applicable lors de la constitution de l'EIRL qu'il n'est pas aisé de déduire de la loi et qui devra faire l'objet de précisions par l'administration fiscale dans le cadre d'une instruction à paraître.
Tel est également le cas de l'arbitrage entre rémunération et dividendes dont les modalités concrètes sont passées sous silence par la loi. Comment en effet distinguer parmi les sommes qui transiteront du compte bancaire professionnel de l'EIRL au compte bancaire personnel de l'exploitant celles qui sont constitutives d'une rémunération de celles qui constituent le versement de dividendes ?
Les instances ordinales de chaque profession devront en outre préciser quelles seront les formalités complémentaires dont devront s'acquitter les professionnels libéraux désireux d'exercer sous ce nouveau statut.
Au contraire, le régime juridique, fiscal, social et déontologique des sociétés d'exercice libéral ne réserve plus guère de surprises, près de vingt ans après la création de ce type de structures.
L'EIRL : pour qui et comment ?
L'EIRL devrait en premier lieu séduire les professionnels libéraux réalisant un chiffre d'affaires peu important (inférieur à 32.000 euros;) et supportant peu de charges, qui ont ainsi intérêt à opter pour le régime d'imposition des micro-entreprises, mais qui souhaitent par ailleurs protéger leur patrimoine personnel. En effet, la constitution d'une société unipersonnelle prohibe l'application des régimes micro.
L'EIRL devrait également séduire les professionnels libéraux qui ont un intérêt particulier à se protéger des poursuites que seraient susceptibles d'engager à leur encontre les organismes chargés du recouvrement des cotisations sociales, qui sont responsables d'une part significative des mises en faillite de travailleurs indépendants.
L'EIRL pourrait enfin recueillir les faveurs des professionnels désireux de bénéficier de l'optimisation du revenu net disponible qui résulte de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés, sans vouloir procéder à une opération de cession « à soi-même », par opposition « philosophique » à ce type d'opérations, à raison de leur âge qui rend plus aléatoire une opération de refinancement ou bien encore parce que compte tenu des spécificités de leur situation personnelle, une telle opération ne serait pas intéressante sur le plan fiscal.
Quoi qu'il en soit, celles et ceux qui seraient tentés de sauter le pas devront attendre l'entrée en vigueur de la loi, au début de l'année 2011 ; on ne saurait par ailleurs trop leur conseiller d'attendre que Bercy ait clarifié le régime fiscal applicable.
Mise à jour du 9 octobre 2010
Le RSI vient de publier une circulaire n° 2010/033 du 29 septembre 2010, relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).
Mise à jour du 6 janvier 2011
Plusieurs textes d'application viennent d'être édictés préalablement à l'entrée en vigueur effective du dispositif le 1er janvier 2011 :
- le décret n° 2010-1706 du 29 décembre 2010 relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ;
- l'arrêté du 29 décembre 2010 relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ;
- le décret n° 2010-1648 du 28 décembre 2010 relatif au tarif des actes déposés par l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée au répertoire des métiers.
L'administration fiscale a mis en ligne le 22 février 2011 son projet d'instruction relative au régime fiscal de l'EIRL. Ce projet est opposable à l'administration jusqu'à la publication de l'instruction définitive.
Mise à jour du 28 décembre 2011
Le régime fiscal de l'EIRL a fait l'objet d'une première série de modifications dans le cadre de la loi de finances rectificative pour 2011 en date du 29 juillet 2011. Ces modifications ont notamment pour objet d'atténuer les frottements fiscaux générés par le transfert d'un bien dans le patrimoine de l'EIRL.
Nom : L'EIRL en 50 questions juridiques.pdf
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Par sa décision ANSEL et autres en date du 6 août 2010 (n° 2010-24 QPC), le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution l'alinéa 3 de l'article L. 131-6 du Code de la sécurité sociale qui assujettit aux cotisations sociales obligatoires une fraction des dividendes versés par les sociétés d'exercice libéral (SEL).
Cette décision est naturellement extrêmement décevante en ce qu'elle consacre un dispositif que tous les auteurs et praticiens jugeaient pourtant discriminatoire.
Le Conseil constitutionnel a estimé que la mesure était nécessaire afin d'endiguer une optimisation qui préjudiciait à l'équilibre des régimes sociaux et mettre un terme à une divergence de jurisprudence entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation (considérant n° 8).
Pour justifier la limitation du champ d'application de la mesure aux seules sociétés d'exercice libéral, le Conseil constitutionnel relève que les SEL se distinguent des autres formes d'exercice sociétaire d'une activité libérale en ce que la loi impose aux associés professionnels en exercice dans la SEL d'être majoritaires et leur réserve l'accès à un mandat social (considérant n° 7). Cette caractéristique des SEL n'est pas contestable. En revanche, il est juridiquement erroné d'affirmer que cette caractéristique est spécifique aux SEL. On l'a retrouve en effet dans toutes les autres formes d'exercice sociétaire d'une profession libérale : dans les sociétés commerciales de droit commun pour les professionnels qui y ont accès (experts-comptables, pharmaciens, architectes, géomètres), comme dans les associations, les SCP et les SNC, qui peuvent sur option être assujetties à l'IS.
Les décisions du Conseil constitutionnel étant toutefois sans appel, il n'est désormais plus possible de contester la constitutionnalité de l'assujettissement des dividendes des SEL aux cotisations sociales.
Le Conseil d'Etat, qui avait renvoyé au Conseil constitutionnel la QPC dont l'avait saisi l'ANSEL, sera néanmoins appelé à se prononcer dans les prochains mois sur la conformité du décret d'application et donc de l'ensemble de cette réforme à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), qui prohibe également les discriminations.
Nom : Décision n° 2010-24 QPC.pdf
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L'audience du Conseil constitutionnel relative à la question de la constitutionnalité de la disposition du Code de la sécurité sociale qui prévoit l'assujettissement aux cotisations sociales d'une fraction des dividendes versés par les sociétés d'exercice libéral (SEL) s'est tenue le mardi 27 juillet 2010.
Vous pouvez visionner ma plaidoirie sur le site Internet du Conseil constitutionnel (affaire n° 2010-24 QPC ou en cliquant ici).
Le Conseil rendra sa décision publique le vendredi 6 août 2010.
Vous trouverez ci-dessous un article paru dans la revue Actuel Avocat en date du 21 juin 2010, relatif à la décision du Conseil d'Etat, obtenue par le Cabinet pour le compte de l'ANSEL, de renvoyer la disposition assujettissant les dividendes des SEL aux cotisations sociales devant le Conseil constitutionnel: une application concrète du tout nouveau mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) au profit des professionnels libéraux.
Nom : Actuel Avocat 21.06.2010.pdf
Taille : 27 Ko
L'assujettissement aux cotisations sociales des dividendes des SEL devant le Conseil constitutionnel
Par une décision en date du 14 juin 2010, le Conseil d'Etat a décidé de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dont il avait été saisi par l'Association Nationale des Sociétés d'Exercice Libéral (ANSEL).
Cette QPC soulevée par l'ANSEL visait l'alinéa 3 de l'article L. 131-6 du Code de la sécurité sociale, disposition très commentée lors de son adoption, qui, depuis le 1er janvier 2009, assujettit aux cotisations sociales obligatoires une fraction des dividendes versés par les sociétés d'exercice libéral (SEL).
Cette disposition avait été adoptée par le parlement afin de trancher le conflit de jurisprudence qui opposait le Conseil d'Etat, également saisi par l'ANSEL et qui estimait que les dividendes ne devaient pas être inclus dans l'assiette de calcul des cotisations sociales, à la Cour de cassation, qui avait adopté une position inverse.
L'assujettissement aux cotisations sociales des dividendes ne concernant que les sociétés d'exercice libéral dont les associés ont le statut de travailleur non salarié, cette réforme a créé de nombreuses ruptures d'égalité :
- entre les SEL et les sociétés commerciales de droit commun ;
- entre les professionnels libéraux qui, parmi les sociétés commerciales ne peuvent opter que pour les SEL et ceux qui peuvent créer des sociétés de droit commun (pharmaciens, architectes, experts-comptables...) ;
- entre les SEL et les sociétés civiles professionnelles qui ont opté pour leur assujettissement à l'impôt sur les sociétés, seules ces dernières pouvant continuer à distribuer à leurs associés des dividendes exonérés de cotisations sociales.
Ces ruptures d'égalité, parmi d'autres encore, ont convaincu le Conseil d'Etat que l'inconstitutionnalité de cette disposition alléguée par l'ANSEL, présentait un caractère sérieux.
C'est donc in fine au Conseil constitutionnel qu'incombera, peut être, la responsabilité de mettre un point final à un contentieux presque aussi ancien que la loi instituant les SEL, dont nous fêterons dans quelques mois le vingtième anniversaire.