Le blog de Maître Thomas CROCHET

Les instances ordinales l'ont annoncé il y a quelques semaines, une réforme du Code de déontologie est sur le point d'aboutir, qui conduirait à une libéralisation franche des règles applicables en matière de communication commerciale.

Un projet de décret a été arrêté par le Conseil Supérieur de l'Ordre à la fin du mois de juin puis transmis à la DGAL qui, éventuellement après amendement, le transmettra à son tour pour avis au Conseil d'Etat, avant qu'il ne soit signé par le Ministre de l'agriculture et n'entre en vigueur, probablement à la fin de l'année.

Les instances ordinales ont toutefois récemment remis en cause ce calendrier au motif que les questions prioritaires de constitutionnalité en cours visant la procédure disciplinaire des vétérinaires (Cf. post précédent) pourraient conduire le législateur, la DGAL et le Conseil d'Etat à retarder la réforme des aspects communication du Code de déontologie pour inclure cette réforme dans un « package » au coté d'une réforme de la procédure disciplinaire et même plus largement de l'Ordre.

Cette remise en cause du calendrier est parfaitement infondée, pour au moins trois raisons.

Sur le plan juridique tout d'abord, on relèvera que l'éventuelle réforme de la procédure disciplinaire suite à une déclaration d'inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel dans le cadre des QPC en cours imposerait une modification de la partie législative du Code rural et de la pêche maritime, par le vote d'une loi donc. Au contraire, la réforme du Code de déontologie relève du pouvoir réglementaire, et passe donc pas l'édiction d'un décret. Les intervenants ne sont donc pas les mêmes et les supports normatifs non plus. Faire un « package » de ces réformes n'aurait donc pas de sens. Certes, une fois la réforme de la procédure disciplinaire actée par une loi, celle-ci appellera nécessairement des décrets d'application. Il pourrait dès lors être envisagé de faire un « package » comprenant lesdits décrets d'application et la réforme du Code de déontologie.

Mais un tel package se heurterait à des aspects calendaires insurmontables, et c'est le second motif qui milite à l'encontre d'une remise en cause du calendrier de la réforme initialement arrêté. En effet, en admettant que le Conseil constitutionnel nous donne raison, il est tout à fait probable au regard de sa jurisprudence qu'il accorde au législateur un délai pour palier à l'inconstitutionnalité prononcée. Or, compte tenu de l'encombrement législatif récurent et de l'année électorale qui s'annonce, ce délai ne peut être qu'important. A titre d'exemple, dans la dernière décision de ce type rendue par le Conseil constitutionnel, il a accordé au législateur un délai qui court jusqu'au 1er janvier 2013. En l'espèce, lorsque le Conseil se prononcera, probablement à la fin de l'année, il est tout à fait envisageable que le délai accordé court jusqu'au 1er juillet 2013. Le temps que les décrets d'application soient préparés, une édiction du « package » avant la fin de l'année 2013 paraît peu probable ; deux ans et demi au moins nous séparent donc de l'échéance.

Or, il apparaît absolument impensable que la réforme des aspects communication du Code de déontologie soit reportée à une échéance aussi lointaine. En effet, il ne faut pas oublier que le Conseil d'Etat a été saisi par nos soins d'un recours tendant à faire abroger les articles du Code rural et de la pêche maritime régissant la communication, au motif de leur contrariété à la directive services (Cf. ce post). Saisi en mars 2011, le Conseil d'Etat devrait rendre sa décision à la fin de l'été 2012, rendant peu probable un maintien des dispositions en cause au delà de cette date.

En outre, et c'est la troisième raison, il devient en pratique de plus en plus difficile de justifier le maintien en vigueur des dispositions actuelles du Code de déontologie. Les jurisprudences récentes en la matière fragilisent en effet considérablement la position des instances ordinales. On se souvient tout d'abord de la décision rendue le 5 avril 2011 par la CJUE (Cf. ce post pour un commentaire détaillé), qui déclarait l'interdiction de démarcher opposée aux experts comptables français contraire à la directive services. Le Conseil d'Etat vient dans un arrêt récent en date du 22 juin 2011 de faire application de cette jurisprudence.

Plus dévastateur encore, la chambre de discipline du Conseil Régional de l'Ordre des vétérinaires de Champagne-Ardenne a, par une décision en date du 12 mai 2011, « relaxé » un vétérinaire poursuivi principalement pour avoir tenu un stand présentant sa structure dans le cadre d'un salon de l'élevage. Cette relaxe est remarquable en ce qu'elle est prononcée au regard de la directive services. La chambre rappelle en effet que « les textes communautaires ont, dans la hiérarchie des normes, une valeur supérieure aux textes nationaux » et qu'il s'ensuit que « sur le fondement de l'article 24 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 (...), le DV [poursuivi] a pu, (...), tenir un stand, dans l'intérêt de la SELARL [poursuivie], et distribuer des dépliants publicitaires (...) dans l'intérêt de cette SELARL, sans qu'une infraction au code de déontologie lui soit imputable ».

Une telle décision, qui s'ajoute aux initiatives libérales prises par certains Conseil Régionaux de l'Ordre et à la suspension des procédures disciplinaires, n'incite à l'évidence pas les praticiens à se conformer rigoureusement au Code de déontologie actuel, rendant dès lors sa refonte suffisamment urgente pour ne pas être reportée aux calendes grecques.

Le décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007 portant code de déontologie des experts comptables a, dans le prolongement d'une ordonnance de 2004, levé l'interdiction opposée à ces professionnels de recourir à la publicité personnelle, à condition qu'elle soit mise en oeuvre « avec discrétion, de façon à ne pas porter atteinte à l'indépendance, à la dignité et à l'honneur de la profession, pas plus qu'aux règles du secret professionnel et à la loyauté envers les clients et les autres membres de la profession » (Art. 12). Le démarchage non sollicité demeurait expressément interdit.

Ce décret a été attaqué devant le Conseil d'Etat par la société Fiducial, qui contestait la validité de l'interdiction du démarchage au regard des dispositions de l'article 24 de la directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur (dite directive « services »). L'article 24 de la directive « services » impose en effet aux Etats membres de supprimer « toutes les interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées ». L'alinéa second de cet article enjoint toutefois aux Etats membres de veiller à ce que les communications commerciales des professions réglementées « respectent les règles professionnelles (...) qui visent notamment l'indépendance, la dignité et l'intégrité de la profession ainsi que le secret professionnel » ; ces règles doivent néanmoins, comme de coutume, être non discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnées.

Par une décision en date du 4 mars 2009 (n° 310.979), le Conseil d'Etat avait décidé de sursoir à statuer à la requête de la société Fiducial jusqu'à ce que la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) ait tranché la question préjudicielle suivante : l'article 24 de la directive « services » proscrit-il toute interdiction générale d'une forme de communication ou bien laisse t-il au contraire aux Etats membres la possibilité de maintenir des interdictions générales de certaines formes de communication, telle le démarchage ?

L'avocat général saisi de cette question préjudicielle (affaire C-119/09) avait rendu ses conclusions publiques le 18 mai 2010. Il y tenait un raisonnement en trois temps. Il concluait tout d'abord qu'il appartenait non seulement aux Etats membres de supprimer les interdictions totales visant les communications commerciales, mais encore de supprimer toutes les interdictions d'une forme de communication en particulier (considérant n° 39). Dans un second temps, l'avocat général estimait toutefois que le démarchage ne constituait pas une forme autonome de communication mais seulement une forme particulière de publicité (considérant n° 47) ; la publicité étant dans l'ensemble autorisée aux experts comptables, l'interdiction du démarchage rentrait dans le cadre de la marge d'appréciation laissée aux Etats membres pour contrôler le contenu et les modalités des communications commerciales des professions réglementées (considérant n° 51). Enfin, dans un troisième temps, l'avocat général s'interrogeait sur le caractère non discriminatoire, justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnée de l'interdiction opposée aux experts comptables de démarcher de nouveaux clients ; là où de nombreux observateurs auraient pu voir dans le démarchage une atteinte grave à la dignité de la profession, l'avocat général y voyait quant à lui une atteinte à l'indépendance, dans un considérant n° 55 particulièrement abscond. Quoi qu'il en soit, même si c'est sur un fondement discutable, l'avocat général concluait que l'interdiction du démarchage était justifiée, proportionnée et non discriminatoire (considérants n° 63, 66 et 68). Il proposait par conséquent de répondre au Conseil d'Etat que l'article 24 de la directive « services » ne s'opposait pas à une interdiction du démarchage aux professions réglementées.

Même si le raisonnement de l'avocat général paraissait des plus contestables à bien des égards, la solution à laquelle il aboutissait emportait dans l'ensemble l'adhésion. Il est en effet généralement admis que le démarchage constitue une forme particulièrement invasive de la communication, peu compatible avec la dignité, l'honneur et la discrétion qui siéent aux professions réglementées ; on relèvera d'ailleurs qu'en France aucune profession réglementée ne peut recourir au démarchage.

Pourtant, la CJUE dans son arrêt du 5 avril 2011 devait finalement prendre le contre pieds de son avocat général, au terme d'un raisonnement juridique aussi implacable qu'exemplaire.

Tout comme son avocat général, la Cour conclue tout d'abord que « l'intention du législateur de l'Union était non seulement de mettre fin aux interdictions totales, pour les membres d'une profession réglementée, de recourir à la communication commerciale, quelle qu'en soit la forme, mais également d'éliminer les interdictions de recourir à une ou plusieurs formes de communication commerciale (...) telles que notamment, la publicité, le marketing direct ou le parrainage ». Et la Cour d'ajouter « doivent également être considérées comme des interdictions totales, proscrites par l'article 24 (...) de cette directive, les règles professionnelles prohibant de communiquer dans un média ou dans certains d'entre eux, des informations sur le prestataire ou sur son activité » (considérant n° 29).

C'est donc d'entrée de jeu à une interprétation maximale de la directive que se livre la Cour. Non seulement les Etats membres ne peuvent pas interdire à leurs professions réglementées de communiquer sur leurs services, mais ils doivent encore autoriser tous les modes de communication commerciale, dans tous les médias. Le pouvoir de réglementation conféré aux Etats membres en la matière par l'alinéa 2 de l'article 24 de la directive « services » ne peut par conséquent s'exercer que de manière restreinte, puisqu'il ne saurait être question pour un Etat membre d'interdire à telle ou telle profession, tel ou tel mode de communication ; seules les modalités d'exercice de chaque mode de communication commerciale peuvent faire l'objet d'une réglementation.

Puis, sans même s'interroger sur un éventuel rattachement du démarchage à la publicité, la Cour relève qu'il s'agit bien d'un procédé de communication commerciale, entrant par conséquent dans le champ d'application de l'article 24 de la directive « services » (considérant n° 38), ce que fort logiquement aucune des parties ne contestait (considérant n° 36).

La Cour constate ensuite que le démarchage est totalement interdit aux experts comptables français (considérants n° 40 et 42) ce qui n'était pas d'avantage sérieusement contestable.

Enfin et fort logiquement, la Cour conclu que cette forme de communication étant totalement interdite, la réglementation française n'est pas compatible avec les dispositions de l'article 24 de la directive « services », même s'il n'est pas exclu que le démarchage porte atteinte à l'indépendance des experts comptables.

Quelles conclusions retirer de cet arrêt, d'autant plus important qu'il constitue la toute première interprétation par la Cour de Luxembourg des dispositions de la directive « services » relatives à la communication ?

Les conséquences de cet arrêt seront variables selon les professions.

Pour les professions d'avocat et d'expert-comptable, dont les codes de déontologie sont dans l'ensemble conformes à la directive « services » en ce qui concerne la communication, les interdictions totales visant le démarchage devront être supprimées. Ces professionnels pourront ils pour autant démarcher librement de nouveaux clients ? Nous ne le pensons pas. Compte tenu des réticences que soulève ce mode de communication, il nous paraît en effet probable qu'il fasse l'objet d'une réglementation assez stricte, qui pourrait ainsi par exemple prohiber le démarchage à domicile ou par téléphone, pour n'autoriser que le démarchage par courrier papier ou électronique, moins invasif.

En ce qui concerne la profession vétérinaire, cet arrêt met en exergue la contrariété flagrante de son code de déontologie, qui interdit encore expressément la publicité à des fins personnelles, et partant l'urgence d'une transposition effective du volet communication de la directive « services ».

La Cour donne en outre, selon nous, le mode d'emploi de cette transposition. De cet arrêt s'évince en effet implicitement le seul mode raisonnable de réglementation de la communication commerciale des professions réglementées. Puisque tous les modes de communication dans tous les médias doivent être autorisés, il est illusoire d'entendre régir précisément chacun d'eux dans le cadre d'un code de déontologie nécessairement lacunaire et promis à une péremption accélérée compte tenu de l'évolution incessante des modes de communication commerciale. En outre, à la supposer envisageable, la réglementation précise de chaque mode de communication soulèverait inévitablement la question de la compatibilité de chacune d'elle à la directive « services », qui exige qu'une telle réglementation soit non seulement non discriminatoire et justifiée par un objectif d'intérêt général, mais surtout proportionnée à cet objectif, condition particulièrement difficile à satisfaire lorsqu'il s'agit d'imposer la taille des caractères d'un totem au centimètre prêt ou bien encore, plus kafkaïen, l'usage d'une charte graphique commune aux sites internet de tous les professionnels.

En cette matière, nécessairement évolutive, c'est avant tout au sens des responsabilités des professionnels qu'il faut faire appel, les instances ordinales étant seulement chargées de juguler les excès marginaux. Afin que ce rôle de régulation puisse s'exercer dans la plus grande transparence, les instances ordinales ont d'ailleurs tout intérêt à satisfaire leurs penchants régulateurs en adoptant des guides de bonnes pratiques (1), comme les y invite d'ailleurs la directive « services », non contraignants, mais qui permettent d'asseoir la légitimité de la réponse disciplinaire en lui conférant une prévisibilité et une unité territoriale qui lui font souvent défaut.

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(1) A l'image de la « Grille indicative des outils de communication » adoptée par l'Ordre des experts comptables.

Vous trouverez ci-dessous un article cosigné par l'auteur de ce blog et le Docteur Christian Lemaire, vétérinaire et Président de l'Association de défense des intérêts des vétérinaires dans l'application de la Directive Services (DDS), publié dans la Semaine Vétérinaire, n° 1427 du 26 novembre 2010.

Dans cet article, est rappelée la position officielle des instances ordinales qui considèrent que la directive services ne peut s'appliquer tant qu'elle n'a pas été transposée à la profession vétérinaire, ce qui est le cas dans de nombreux domaines, dont la communication.

Les auteurs rappellent qu'une telle position est juridiquement infondée. Dans l'arrêt Perreux en date du 30 octobre 2009 (n° 298348), le Conseil d'Etat a en effet rappelé par un considérant de principe, on ne peut plus explicite, l'état actuel de sa jurisprudence en matière d'effet direct des directives communautaires ; le Conseil rappelle qu'il « appartient au juge national, juge de droit commun de l'application du droit communautaire, de garantir l'effectivité des droits que toute personne tient de [l'obligation de transposition] à l'égard des autorités publiques ; que tout justiciable peut en conséquence demander l'annulation des dispositions règlementaires qui seraient contraires aux objectifs définis par les directives et, pour contester une décision administrative, faire valoir, par voie d'action ou par voie d'exception, qu'après l'expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives ».

Les lecteurs intéressés par cette question de l'effet direct des directives en trouveront une brillante mise en perspective dans les conclusions du Rapporteur Public Mattias Guyomar, disponibles ici (Cf. not. l'exposé des différentes typologies de l'effet direct, en pages 9 et suivantes).

C'est sur le fondement de cet effet direct des directives communautaires, rappelé dans l'arrêt Perreux, mais dont les fondements jurisprudentiels remontent aux années 80, que l'Association de défense des intérêts des vétérinaires dans l'application de la Directive Services a demandé au Premier ministre d'abroger les articles R. 242-70 et suivants du Code rural et de la pêche maritime, relatifs à la communication des vétérinaires, à raison de leur contrariété aux dispositions des articles 22 et 24 de la directive services (n° 2006/123/CE).

Vous trouverez ci-dessous un article paru dans le numéro 188 de la revue vétérinaire l'Essentiel, coécrit avec le Docteur Christian Lemaire, vétérinaire et Président de l'Association de Défense des Intérêts des Vétérinaires dans l'application de la Directive Services (DDS).

Cet article traite de l'impact de la directive services sur les règles déontologiques des vétérinaires en matière de communication. Après avoir déploré l'immobilisme des autorités en la matière, les auteurs appellent de leurs voeux une évolution desdites règles qui serait respectueuse de l'esprit comme de la lettre de la directive.

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Tous mes remerciements à Kastet, vétérinaire de son état et auteur du dessin humoristique qui illustre de post.