Le blog de Maitre WICKERS

A l'occasion du vote de la loi de modernisation de l'économie (LME) le gouvernement s'est fait autoriser à transposer par ordonnance la directive 2005/60/CE du 26 octobre 2005, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme (la troisième directive).

Du fait de cette décision -prise malgré l'opposition de la profession - la transposition de la troisième directive ne s'accompagnera donc d'aucun débat. Il ne sera donc pas discuté par les parlementaires, en dépit des efforts déployés notamment par le bâtonnier de Paris, de l'incompatibilité entre les exigences de la directive, et les règles fondamentales de la profession d'avocat.

Dans ces conditions, que peut-on attendre de cette transposition ?

Il ne s'agit pas d'exposer ici le contenu de la directive puisqu'elle est ancienne de près de trois ans et donc connue de tous.

L'objectif est plutôt de déterminer l'incidence sur le dispositif du combat judiciaire mené par les avocats (spécialement en France et en Belgique) depuis le vote de la deuxième directive.

Or cette incidence n'est pas négligeable, car le champ d'application de la directive est désormais considérablement limité, en dépit de l'extension perpétuelle du domaine couvert par la réglementation (I). Les décisions rendues ont en outre permis de transférer aux avocats le contrôle de sa mise en œuvre (II).

I. LE DOMAINE D'APPLICATION DE LA DIRECTIVE

La directive accroît considérablement le champ des infractions visées par le dispositif (infractions sous-jacentes), puisque désormais les "activités criminelles" concernées sont définies par rapport à un seuil de peine dérisoire : un an de prison !

En revanche, la troisième directive n'a en rien modifié le champ des activités concernées, et les obligations imposées ne pèsent plus sur les avocats, lorsqu'ils accomplissent leurs "activités traditionnelles".

I. 1. LES OBLIGATIONS IMPOSEES

I. 1. 1. Les activités concernées

Les professions juridiques (dont les avocats) sont soumises à la directive lorsque :

- elles participent au nom et pour le compte de leur client à toute transaction financière ou immobilière ;

- elles assistent leur client dans la préparation ou la réalisation des transactions concernant :

- l'achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce ;

- la gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client ;

- l'ouverture de comptes bancaires, d'épargne ou de titres ou de contrats d'assurance ;

- l'organisation des apports nécessaires à la création des sociétés ;

- la constitution, la gestion ou la direction des sociétés ;

- la constitution, la gestion ou la direction de fiducies régies par les articles 2011 à 2031 du code civil ou de droit étranger ou de toute autre structure similaire.

Aucune évolution n'est à prévoir sur ce point.

I. 1. 2. La nature des obligations

Dans le domaine d'application de la directive, les obligations qui pèsent sur les avocats sont :

- l'obligation de vigilance, devenue particulièrement complexe, qui impose le contrôle de l'identité, l'identification du bénéficiaire effectif, la surveillance des opérations visées par la directive

- l'obligation de conservation des éléments collectés

- l'obligation de communication des éléments collectés

- l'obligation déclarative (déclaration de soupçon)

- l'obligation de mettre en place un contrôle interne

I. 2. L'EXCLUSION DES ACTIVITES TRADITIONNELLES

I. 2. 1. Les conséquences de l'arrêt du 10 avril 2008

L'activité juridictionnelle, lorsqu'elle se rapporte aux opérations concernées par la directive a toujours été exclue du champ d'application de la directive, au nom de la défense du secret professionnel.

Les choses étaient beaucoup moins claires, s'agissant de la consultation juridique, la loi du 11 février 2004 étant très ambigüe sur ce point.

Cette ambigüité avait été exploitée par le décret du 26 juin 2006 qui instaurait une différence de traitement entre l'activité juridictionnelle, et l'activité de consultation.

Seule l'activité juridictionnelle était placée hors du champ de la directive ; l'activité de consultation n'étant dispensée que de l'obligation déclarative.

Ainsi, dans le domaine de la consultation juridique, dans les limites des activités visées par la directive, l'avocat était-il soumis :

- à l'obligation de vigilance (identification du client, etc.)

- à l'obligation de conservation

- à l'obligation de communication à TRACFIN

Par le biais des deux premières obligations, l'avocat était tenu de "collecter" des informations sur le client bénéficiant d'une consultation juridique. Par le biais de la troisième, TRACFIN pouvait en obtenir la communication.

Le secret professionnel, en matière de conseil juridique, disparaissait.

L'arrêt du 10 avril 2008 a mis fin à cette anomalie. Le droit de communication de TRACFIN est analysé pour ce qu'il est : une atteinte illicite au secret professionnel.

L'arrêt du Conseil d'Etat doit être interprété comme excluant la consultation du champ de la réglementation, et non pas seulement comme une dispense de l'une ou l'autre des obligations en découlant.

Il est essentiel que le texte de la transposition respecte scrupuleusement ce principe.

I. 2. 2. Consultation juridique et conseil juridique

Si le considérant 17 de la deuxième directive faisait état de la "consultation juridique" ou de "l'évaluation de la situation juridique" du client, le considérant 20 de la troisième directive affirme que "le conseil juridique reste soumis à l'obligation de secret professionnel".

Une première question est donc de savoir quelle formule reprendra la transposition. En l'état actuel des textes, le COMEFI vise la consultation, et non le conseil juridique.

Mais il s'agit d'un texte issu de la deuxième, et non de la troisième directive.

On ignore aussi si le texte comportera une définition précise de la consultation, ou du conseil juridique.

Ce n'est pas nécessairement souhaitable, car le cadre de la réflexion est ici nécessairement restrictif !

En outre, l'absence de définition formelle conduira à retenir celle qui sera donnée par l'autorité ordinale.

On trouve ainsi dans le vade mecum une défintion de la consultation juridique.

II. LA MISE EN ŒUVRE DU DISPOSITIF

La réglementation contre le blanchiment implique en premier lieu les avocats, personnes physiques répondant directement des obligations imposées par le texte.

Mais à rebours du durcissement voulu du dispositif, les décisions de justice rendues depuis l'arrêt de la CJCE du 26 juin 2007 offrent aux avocats des opportunités pour en limiter la portée.

En réaffirmant le rôle des ordres dans la défense du secret professionnel, ces mêmes décisions permettent également de conserver à la profession une certaine maîtrise de la réglementation.

II. 1. EVOLUTION DU ROLE DES AVOCATS

II. 1. 1. La relation avec le client

La loi du 11 février 2004 autorisait l'avocat ayant effectué une déclaration de soupçon à en faire part à son client. Cette possibilité, dont la France avait pratiquement été la seule à profiter a disparu avec la troisième directive.

Celle-ci prohibe au contraire le "tipping off" désormais présenté comme de nature à fragiliser tout le dispositif !

Il est donc acquis que l'ordonnance reprendra l'interdiction pour l'avocat de révéler à son client (et à quiconque) l'existence d'une éventuelle déclaration de soupçon (art. 28 de la directive).

Mais la directive rappelle que le fait de chercher à dissuader un client de participer à une activité illégale ne constitue pas un manquement à l'interdiction de divulguer.

C'est l'arrêt du 23 janvier 2008 de la Cour constitutionnelle belge qui a mis en lumière l'importance du droit de dissuader.

A sa lecture, on voit bien que l'exercice du droit de dissuader peut se transformer en alternative à la déclaration de soupçon, au point de la rendre inutile !

Il est donc essentiel que la faculté de dissuader, figure explicitement dans la réglementation issue de la transposition.

II. 1. 2. La relation avec TRACFIN

En annulant l'article R 562-2 du COMOFI qui permettait à TRACFIN de s'adresser directement aux avocats, soit à l'occasion d'une déclaration de soupçon, soit dans le cadre de son droit de communication ; l'arrêt du 10 avril 2008 a rendu impossible tout dialogue direct entre la cellule TRACFIN et les avocats.

Cette annulation s'appuie sur la nécessité de respecter le rôle de "filtre" du bâtonnier, défini par la loi. Dans la mesure (voir infra) où ce rôle subsiste avec la troisième directive, cette interdiction devra être maintenue.

Mais il faudra aussi que la réglementation nouvelle intègre le fait que l'interdiction des contacts directs concerne tout autant TRACFIN que les avocats, et que soit organisé le refoulement de toute déclaration ou de toute communication directe.

On sait en effet, par la lecture des rapports annuels de TRACFIN, qu'entre la loi du 11 février 2004 et le décret du 26 juin 2006, la cellule de renseignement financier a été destinataire de déclarations de soupçon, effectuées directement par des avocats...alors que la réglementation n'était pas encore en vigueur.

II. 2. LE ROLE DES AUTORITES ORDINALES

II. 2. 1. Le filtre du bâtonnier

Le terme de "filtre" peut prêter à confusion.

L'article L. 562-2-1 du COMEFI donne aujourd'hui au bâtonnier le droit de "filtrer" les déclarations qu'il reçoit, lorsqu'il estime que les soupçons de blanchiment sont insuffisamment fondés.

Ces déclarations "filtrées" doivent toutefois être transmises (une fois rendues anonymes) au Conseil National des Barreaux, dont le Président doit les intégrer à un rapport semestriel.

Entendu dans ce sens, le "filtre" du bâtonnier disparaît avec la troisième directive : le bâtonnier ne pourra se dispenser de transmettre à TRACFIN une déclaration dont il estimerait qu'elle manque de crédibilité ou de sérieux.

Mais le mot "filtre" se comprend également d'une autre façon.

Le rôle du bâtonnier est en effet de vérifier que les règles (complexes) relatives au secret professionnel sont respectées par les avocats.

Il lui appartient donc de contrôler que les déclarations de soupçon dont il est destinataire entrent bien dans le champ d'application de la directive ; et donc, s'il constate que ce n'est pas le cas, et que la transmission des informations constituerait une violation du secret professionnel, de refouler les déclarations intempestives.

L'avocat quant à lui doit pouvoir s'appuyer sur l'expérience et la compétence de son bâtonnier, sans jamais être confronté directement à l'autorité financière.

En ce sens le bâtonnier intervient comme un "filtre" entre l'avocat et l'autorité financière.

C'est cette acception du terme "filtre" qui a conduit le Conseil d'Etat à annuler les dispositions du décret du 26 juin 2006 qui autorisait un dialogue direct entre TRACFIN et les avocats.

Cette interprétation devra être reprise lors de la transposition, sans changement.

En outre, la très grande complexité des textes, ou des situations à traiter rend nécessaire que le bâtonnier lui-même puisse recourir à une cellule d'assistance, qui pourrait être mise en place au niveau national.

La transposition devra ouvrir cette possibilité.

II. 2. 2. Le bâtonnier comme autorité de contrôle

La directive fait peser sur les autorités de contrôle l'obligation de veiller au respect par leurs membres des obligations découlant de la directive.

Les ordres disposent déjà, a priori, des pouvoirs suffisants pour accomplir cette mission de contrôle, et il ne semble pas que la question des moyens effectifs abordée dans la directive, donnera lieu à une réglementation précise.

Par contre, l'article 25 de la directive impose aux autorités de contrôle, si elles découvrent des faits liés au blanchiment, une obligation de dénonciation.

Cette obligation est incompatible avec le rôle des ordres, tel qu'il a pu être défini notamment par la Cour constitutionnelle belge, qui a rappelé que les avocats ne pouvaient être transformés en supplétifs des autorités chargées de la lutte contre le blanchiment.

Il est bien évident que la découverte de faits de blanchiment conduira à l'ouverture d'une procédure disciplinaire, portée en tant que telle à la connaissance du Procureur Général.

Toute disposition qui imposerait des obligations d'une autre nature serait tout simplement inacceptable.

Lorsque, au mois d'août 2006, le Conseil national des barreaux, le barreau de Paris, et la Conférence des bâtonniers (de concert avec les avocats aux Conseils et le CCBE) ont saisi ensemble le Conseil d'Etat d'un recours à l'encontre du décret du 26 juin 2006, l'initiative pouvait sembler désespérée ou dérisoire...

Comment un recours contre un texte réglementaire qui ne faisait que parachever la transposition réalisée par la loi du 11 février 2004 était-il susceptible d'enrayer la mise en œuvre du dispositif européen de lutte contre le blanchiment qui menaçait d'emporter le secret professionnel des avocats ?

Et pourtant, l'annulation par le Conseil d'Etat, le 10 avril 2008, de deux dispositions du décret du 26 juin 2006 constitue une étape décisive dans la lutte de la profession pour la défense du secret professionnel, et un extraordinaire encouragement à maintenir le front uni de la résistance à la transposition de la troisième directive.

La décision qui vient d'être rendue s'inscrit dans la suite –et dans les limites- du mouvement entamé par l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 26 juin 2007, et celui de la Cour Constitutionnelle belge du 23 janvier 2008.

Sans qu'il y ait eu de véritable discussion sur ce point ; ces décisions avaient pu, au visa de l'article 6 de la CEDH, assurer la protection de l'activité juridictionnelle de l'avocat. Mais le Conseil d'Etat va plus loin, et pour étendre la sphère de la protection à la consultation juridique, il érige le secret professionnel de l'avocat en attribut nécessaire du droit fondamental au respect de la vie privée protégé par l'article 8 de la CEDH.

C'est donc bien le droit du client à la nécessaire confidence qui se trouve désormais garanti, que ce dernier s'adresse à un avocat dans le cadre de l'accès à la justice, ou dans celui de l'accès au droit. Dans les deux cas, ce n'est que parce que l'avocat lui doit le secret professionnel que le client peut exercer effectivement ses droits fondamentaux.

S'il existe des exceptions à ce principe ; elles se ramènent aux hypothèses dans lesquelles l'avocat prend lui-même part à des activités de blanchiment de capitaux, ou met volontairement au service d'une opération de blanchiment ses compétences professionnelles. Mais personne n'avait jamais songé à exonérer de sa responsabilité l'avocat se rendant coupable de tels agissements...

La prééminence reconnue au secret professionnel sur les impératifs de la lutte contre le blanchiment se traduit d'abord par l'annulation de l'article R. 563-4 du code monétaire et financier.

Car profitant de la distinction établie entre obligation de déclaration et obligation de vigilance, le décret avait introduit une différence de traitement entre l'activité juridictionnelle et l'activité de consultation juridique, qui n'était dispensée que de l'obligation déclarative.

La cellule TRACFIN, qui bénéficie par ailleurs d'un droit de communication sur les documents conservés dans le cadre de l'obligation de vigilance, pouvait donc par ce biais accéder à des éléments couverts par le secret professionnel !

En annulant cette première disposition le Conseil d'Etat a donc justifié le refus de s'incliner de la profession, qui avait rejeté catégoriquement cette interprétation.

Il reste que le client qui ne se contente pas de solliciter le concours d'un avocat dans le cadre d'une procédure ou d'une consultation juridique, et lui demande en outre de réaliser pour lui d'autres prestations, ne bénéficie pas de la protection liée à l'application des articles 6 et 8 de la CEDH, si l'opération fait partie des transactions visées par l'article L. 562-2-1.

Le Conseil d'Etat n'a pu en effet s'écarter du cadre fixé par l'arrêt du 26 juin 2007.

C'est donc seulement à condition qu'il se cantonne à ses "activités traditionnelles" et qu'il évite de se transformer en "agent d'affaires" que l'avocat peut assurer à son client le respect du secret professionnel.

Mais à quel moment quitte-t-on le domaine des activités protégées, pour rentrer dans le champ d'application de la directive ; et comment encore le déterminer avec certitude ?

C'est avec l'aide de son bâtonnier que l'avocat pourra répondre à ces questions.

Le deuxième apport de l'arrêt est en effet de donner au bâtonnier un rôle central, en l'érigeant à la fois en gardien du secret et en interlocuteur unique de l'avocat.

C'est en effet dans le cadre d'un dialogue entre l'avocat et le bâtonnier que pourront être tracées les limites des obligations de l'avocat.

Pour assurer au client la protection effective du secret professionnel qui lui est due, le Conseil d'Etat a bien vu qu'il fallait mettre l'avocat à l'abri des demandes de la cellule TRACFIN.

En aucun cas celle-ci ne pourra (ni ne devra) s'adresser directement à un avocat. Toutes ses demandes devront passer par l'intermédiaire du bâtonnier, qui sera alors à même de s'assurer du respect du secret professionnel.

Cet objectif est atteint du fait de l'annulation de l'article 1er du décret du 26 juin 2006 qui permettait précisément à TRACFIN de contourner le filtre du bâtonnier.

Paradoxalement, le refus d'annulation de l'article R. 563-3 constitue aussi un motif de satisfaction. Il n'avait été visé par le recours que parce qu'il lui était reproché de méconnaître le pouvoir d'autoréglementation de la profession.

Il prévoit en effet pour les professions concernées par le dispositif l'obligation de soumettre les normes professionnelles édictant les procédures internes à mettre en œuvre par leurs membres, à l'homologation du ministre compétent.

Et si le Conseil d'Etat rejette la requête c'est précisément parce qu'il estime que la loi a doté la profession d'avocat d'un pouvoir normatif que le décret n'a pu ni réduire ni limiter : les normes qu'elle édicte ne sont soumises à aucune procédure d'homologation.

Ainsi le refus d'annulation conforte-t-il ce pouvoir normatif.

Que l'arrêt intervienne en plein processus de transposition de la troisième directive, à un moment où l'opposition radicale de la profession a été rappelée avec constance par le bâtonnier de Paris, est plus qu'un heureux hasard.

Car la décision aura une incidence directe sur la loi de transposition, puisque le législateur est tenu par l'interprétation faite de la portée des principes fondamentaux du droit communautaire par le Conseil d'Etat.

L'arrêt a fixé de manière définitive la hiérarchie des valeurs :

"Nous ne minorons pas l'importance de la lutte contre le blanchiment des capitaux qui s'avère indispensable pour la sécurité économique et financière des Etats européens. Mais celle-ci ne peut se faire à tout prix. Il est des îlots à préserver au nom d'intérêts plus impérieux encore..."

Cette prise de position n'est pas celle d'un avocat –même si elle pourrait l'être ! - elle est extraite des conclusions du commissaire du gouvernement (M. Guyomar).

C'est à n'en pas douter l'énergie renouvelée et la persévérance mises à tenter de faire comprendre les enjeux du débat qui ont permis de convaincre le Conseil d'Etat que faire prévaloir le secret professionnel des avocats, c'était conforter "un des piliers les plus fondamentaux de notre société. "

Ce succès est pourtant loin d'être suffisant, puisque plane toujours la menace, à l'occasion de la transposition de la troisième directive, d'une aggravation du dispositif, et d'une remise en cause radicale du rôle des autorités ordinales !

Mais après l'arrêt du Conseil d'Etat, le législateur pourra difficilement continuer d'ignorer les protestations des avocats, pour peu qu'ils continuent de porter, à l'unisson, le même message.

L'article 66-5 de la loi du 31 juillet 1971, dans sa rédaction issue de la loi du 11 février 2004, édictant que les correspondances échangées entre avocats, à l'exception de celles portant la mention "officielle", sont couvertes par le secret professionnel est applicable aux correspondances échangées avant son entrée en vigueur et n'ayant fait l'objet d'une communication que postérieurement à cette date.

Encourt la censure l'arrêt qui, pour relaxer du chef de violation du secret professionnel un avocat ayant produit une lettre en justice le 24 septembre 2004, retient que cette lettre lui avait été adressée par un confrère le 16 mai 2003 et qu'officialisant un accord entre les parties, elle n'avait pas le caractère confidentiel.

Crim. - 4 décembre 2007. CASSATION

Le Conseil d'Etat a suivi les conclusions du commissaire du gouvernement et a donc annulé partiellement le décret du 26 juin 2006 pris en application de la loi du 11 février 2004 transposant la deuxième directive blanchiment du 4 décembre 2001.

Il a fait prévaloir le respect du secret professionnel que l'avocat doit à son client sur les obligations imposées aux avocats par le dispositif européen de lutte contre le blanchiment de capitaux., non seulement dans le domaine de l'activité juridictionnelle, mais aussi dans celui de la consultation juridique.

S'appuyant non plus seulement sur l'article 6, mais aussi sur l'article 8 de la CEDH, il annule donc les dispositions du décret qui permettait à TRACFIN d'avoir accès aux informations recueillies à l'occasion d'une consultation juridique.

Il consacre ainsi l'interprétation du texte faite par le Conseil National des Barreaux (articles 2 et 4 de la décision normative du 12 juillet 2007)

Cette décision s'inscrit dans le droit fil des décisions précédentes, qu'il s'agisse de l'arrêt de la CJCE, ou de celui de la Cour constitutionnelle de Belgique.

Mais attention, la protection ne s'étend qu'aux "activités traditionnelles" de l'avocat !

C'est néanmoins avec l'aide de son bâtonnier que l'avocat confronté à un problème de blanchiment pourra le résoudre, car l'arrêt renforce également le rôle du bâtonnier en interdisant tout contact direct entre l'avocat et TRACFIN

Le Conseil d'Etat vient d'annoncer qu'il rendra sa décision sur le recours engagé contre le décret du 26 juin 2006, le jeudi avril :

Le Conseil d'Etat se prononcera sur la demande d'annulation partielle (par le Conseil national des barreaux et le Conseil des barreaux européens) du décret du 26 juin 2006 modifiant le code monétaire et financier pris pour l'application de la loi du 11 février 2004 portant transposition de la directive communautaire du 4 décembre 2001. Celui-ci fait obligation aux avocats d'informer les autorités de faits ou de soupçons de blanchiment d'argent. Les requérants contestent cette mesure au motif qu'elle porte une atteinte excessive au secret professionnel.

Cette affaire pose la question de la contradiction entre la lutte contre le blanchiment de capitaux et la règle du secret professionnel des avocats, dans le cadre de leurs consultations juridiques ou à l'occasion de procédures contentieuses.

Par ailleurs, en invoquant l'invalidité de la directive au regard de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, les requêtes amènent le Conseil d'Etat à se prononcer sur l'articulation des normes européennes.

COMMENT TRANSPOSER LA TROISIEME DIRECTIVE ANTI-BLANCHIMENT ?

Une Cour Constitutionnelle à qui pourrait être déférée toute loi paraissant porter atteinte aux libertés ou aux droits fondamentaux, et que toute personne physique ou morale pourrait saisir à condition de justifier d'un intérêt.

Une cour qui, s'agissant d'une loi de transposition, ne se contenterait pas de vérifier l'absence d'atteinte à une disposition expresse contraire de la Constitution, et qui statuerait au résultat d'une procédure contradictoire et écrite, ponctuée d'une audience publique, au cours de laquelle les avocats des parties pourraient développer leurs arguments...

S'agit-il d'un objectif utopique ?

En tout cas, c'est le moment de formuler ces propositions ; puisque la question du contrôle de constitutionnalité vient d'être posée par la commission Balladur. Et d'ailleurs, dans le domaine du contentieux électoral, le Conseil Constitutionnel a déjà accepté l'intervention des avocats à l'audience ?

Cette évolution garantirait en tout cas que le légitime appel du Bâtonnier Charriere-Bournazel au juge constitutionnel, au moment où s'engage le processus de transposition de la 3ème" directive, soit entendu ; tant il est vrai que la quasi-inexistence des moyens juridiques de droit interne à notre disposition pour contester la validité du dispositif de lutte contre le blanchiment justifie les appels à l'insoumission. Depuis le vote de la loi du 12 février 2004, il nous a fallu en effet nous contenter d'un recours contre le décret du 26 juin 2006 !

Ce sont donc nos confrères belges qui, en demandant à leur Cour constitutionnelle de se prononcer sur la loi de transposition de la deuxième directive (loi du 12 janvier 2004), ont joué un rôle déterminant dans le combat contre les directives qui menacent le secret professionnel et l'indépendance que les avocats doivent à leurs clients. Les épisodes de ce bras de fer judiciaire ont été suivis avec une toute particulière attention. Il a été ponctué par un premier arrêt en date du 13 juillet 2005 de la Cour constitutionnelle (posant une question préjudicielle), puis par un arrêt rendu par la Cour de justice des communautés européennes, le 26 juin 2007. Le contenu de cette décision a cependant déçu, la juridiction se refusant à élargir les termes d'un débat malheureusement posé dans des termes trop restrictifs.

« Les obligations d'information et de coopération avec les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux prévues à l'article 6, § 1, de la directive 91/308/CEE du Conseil, du 10 juin 1991, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, telle que modifiée par la directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 décembre 2001, et imposées aux avocats par l'article 2bis, point 5, de cette directive, compte tenu de l'article 6, § 3, second alinéa, de celle-ci, ne violent pas le droit à un procès équitable, tel qu'il est garanti, par les articles 6 de la CEDH et 6, § 2, UE »

Mais il revenait encore à la Cour constitutionnelle de fixer définitivement le sort de la loi de transposition de la deuxième directive. Elle l'a fait le 23 janvier 2008, au moment même où nous est soumis l'avant-projet de loi de transposition d'une troisième directive, encore plus exigeante et attentatoire aux principes fondant la profession d'avocat.

Sa décision est un encouragement à poursuivre nos efforts.

La Cour a su en effet rappeler la place spécifique des avocats parmi les professions juridiques indépendantes (en raison de particularités que peuvent aussi revendiquer les avocats français : participation au fonctionnement de la justice, règles d'admission et d'exercice strictes, valeurs du serment, contrôle disciplinaire ordinal). Elle a également souligné que le secret professionnel, qui garantit au client l'absence de divulgation des informations confiées au professionnel, est nécessaire à l'instauration du lien de confiance entre le client et l'avocat.

Toute atteinte au secret doit donc reposer sur des motifs impérieux, et doit être strictement proportionnée, ce qui exclut que l'on puisse se satisfaire de dispositions de la directive dont la CJCE a relevé l'incontestable ambiguïté.

Pour la Cour cette clarification indispensable ne peut se faire qu'en suivant les principes dégagés par une jurisprudence communautaire qui n'a cessé d'affirmer l'importance du secret professionnel de l'avocat au travers des arrêts AM & S, WOUTERS, ou récemment encore dans l'affaire AKZO NOBEL.

"La relation de confiance qui doit exister entre l'avocat et son client ne peut être établie et maintenue que si le justiciable a la garantie que ce qu'il confiera à son avocat ne sera pas divulgué par celui-ci."

La législation anti-blanchiment est donc un droit d'exception, qui ne peut être que de "stricte interprétation".

Mais pour franchir le seuil de cette "porte entrouverte" (B. VATIER. GAZ. PAL 1-2 février 2008 p.12 et suiv), il faut encore que la loi de transposition prenne en compte les principes d'interprétation rappelés successivement par la CJCE et la Cour constitutionnelle et qu'elle reconnaisse en même temps le rôle de l'autorité ordinale dans la protection du secret.

C'est d'abord le champ d'application de la directive, quant aux activités concernées, qui doit être clairement défini, ce qui implique qu'en soient nettement exclues les "activités essentielles des avocats". L'exclusion doit donc concerner, non seulement l'activité juridictionnelle, au sens le plus large, mais aussi la consultation juridique. Cette solution qui se déduit déjà de l'arrêt du 26 juin 2007 (considérant 23 et 24) est affirmée sans détour par celui du 23 janvier 2007. La consultation ne peut être considérée comme entrant dans "l'assistance et la préparation" des opérations limitativement énumérées par la directive ; et "les informations obtenues ou reçues lors de l'activité de conseil de l'avocat dans les matières énumérées par l'article 2ter, 1°, a) à e), échappent donc à l'obligation de communication aux autorités".

La transposition devient ainsi l'occasion de revenir sur la solution contraire adoptée par la loi du 12 février 2004. La protection du secret professionnel n'est pas assurée si tout en dispensant l'avocat de l'obligation de déclarer, on donne à l'autorité de renseignement financier la possibilité de se faire communiquer des éléments couverts par le secret (Les obligations posées par la directive (à l'intérieur de son champ d'application) sont au nombre de quatre : obligation de vigilance, obligation de conservation, obligation de déclarer et obligation de communiquer. S'agissant de la consultation juridique TRACFIN peut donc avoir accès en vertu de l'obligation de communiquer aux éléments collectés dans le cadre de l'obligation de vigilance, et conservés ensuite !)

Mais le cœur du débat reste la question de l'obligation déclarative ; la Cour l'aborde en prenant le soin de rappeler qu'il ne faut pas confondre les avocats et les autorités chargés de rechercher les auteurs d'infraction, et en insistant sur la nécessité de sauvegarder le lien de confiance entre l'avocat et son client.

La Belgique, dès après la deuxième directive, avait déjà interdit le tipping off, c'est-à-dire la faculté pour l'avocat d'informer son client de la déclaration de soupçon. Cette prohibition est devenue obligatoire avec la troisième directive et le projet de loi de transposition en tire évidemment les conséquences.

Mais peut-on concevoir qu'un avocat, devenu "informateur", poursuive ensuite – et sur quelle base – une quelconque relation avec son client ?

La subtile réponse de la Cour constitutionnelle exploite le droit pour l'avocat de dissuader son client de réaliser une opération illégale, inscrit à l'article 28 6e de la troisième directive. Ce droit s'exerce –nécessairement- avant toute dénonciation, et la rend même inutile, si le client renonce à l'opération projetée (ce qui permet la poursuite normale de la relation). Ce n'est finalement que si l'avocat constate l'impossibilité de convaincre son client de poursuivre l'opération illégale qu'il devra dans le même mouvement mettre fin à une relation qui ne mérite plus d'être qualifiée "de confiance" (Puisque l'avocat était utilisé sans le savoir pour une opération illégale) et procéder à la déclaration entre les mains de son bâtonnier.

Cette solution n'est pas aussi séduisante que celle proposée par le barreau de Paris. Elle consiste pour l'avocat, lorsque l'accomplissement des formalités liées à l'obligation de vigilance n'a pas permis de lever les doutes sur la provenance des fonds, à solliciter, avec l'accord du client, de TRACFIN un certificat de conformité, avant de réaliser l'opération.

Mais s'il devait se révéler impossible d'obtenir que cette dernière soit adoptée lors de la transposition ; il faudrait au moins que le droit de dissuader soit consacré, et qu'il puisse s'exercer sous le contrôle du bâtonnier.

Il faut donc convaincre nos parlementaires de l'intégrer à la loi, puisqu'il a été oublié au stade de l'avant-projet !

Il faut aussi s'assurer que l'ordre, et donc le bâtonnier pourra jouer en toutes circonstances son rôle de défenseur du secret professionnel. C'est vers lui que se tourne l'avocat objet d'une convocation d'un juge d'instruction ou au cours dune enquête préliminaire, ou en cas de perquisition. L'extraordinaire complexité de la règlementation anti-blanchiment rend son rôle encore plus essentiel dans ce domaine. L'avant-projet en prend acte, en laissant la possibilité au bâtonnier de se faire assister par un service spécialisé, interne ou extérieur à l'ordre. Il reviendra au Conseil National des Barreaux de mettre en place un service d'assistance sur lequel les bâtonniers pourront s'appuyer, lorsqu'ils seront confrontés, souvent dans l'urgence, aux difficultés issues de la directive. C'est aussi ce service qui devra être destinataire des informations que TRACFIN doit à la profession, pour assurer la formation des avocats, et l'information des bâtonniers. La loi de transposition ne doit par ailleurs pas se contenter de rappeler que les déclarations des avocats transitent par le bâtonnier, elle doit interdire tout autre mode de transmission, et faire peser sur TRACFIN l'obligation légale de refouler toute déclaration qui ne serait pas passée d'abord entre les mains du bâtonnier.

Il s'agit en effet de lutter contre la tentation, pour la cellule de renseignement financier, d'accepter les déclarations qui seraient adressées spontanément par des avocats, sans passer par le "filtre" du bâtonnier. Elle y a déjà succombé dans le passé, comme ses rapports le confirment, à une époque où la loi n'était même pas encore applicable aux avocats ! Or l'arrêt du 23 janvier 2008 rappelle utilement qu'à aucun moment ne doit être autorisé un dialogue direct entre l'avocat et la cellule de renseignement financier et que l'intervention du bâtonnier constitue une garantie essentielle du secret, pour les avocats et pour leurs clients.

Reste à traiter enfin du rôle très différent que la troisième directive voudrait voir aussi jouer aux ordres : l'article 25 impose en effet aux autorités ordinales, lorsqu'elles ont découvert des faits de blanchiment, d'en informer la cellule de renseignement financier.

Il ne doit pas y avoir d'ambiguïté sur ce point : les ordres ne doivent pas être traités en supplétifs des autorités financières.

La profession d'avocat ne s'est pas dérobée à l'obligation de vigilance (le Conseil National des Barreaux a veillé à l'élaboration de Conseils de vigilance et de procédures internes destinés à prévenir l'utilisation de la profession d'avocat aux fins de blanchiment des capitaux) et elle a toujours affirmé sa volonté de sanctionner les avocats qui se rendraient complices de faits de blanchiment. Dès lors, la découverte de faits de blanchiment entraînera dans tous les cas l'ouverture d'une procédure disciplinaire. Les exigences de la directive seront respectées si le parquet général, à qui est notifiée l'ouverture de la procédure, en fait part à TRACFIN. Chacun sera alors dans son rôle.

Aller au-delà n'est ni nécessaire, ni envisageable.

Paradoxalement, le processus de transposition nous donne une nouvelle occasion de convaincre de ce que le sacrifice du secret professionnel et de l'indépendance des avocats n'est nullement un "impératif" de la lutte contre le blanchiment. L'arrêt du 23 janvier 2008 a en effet montré que le législateur national, dans un environnement juridique contraint, pouvait encore réaliser une conciliation entre des principes sur lesquels les avocats ne peuvent transiger, et les exigences d'une réglementation dont on a depuis longtemps oublié qu'elle reposait à l'origine sur "une conception d'une intention louable" (Bertand Favreau. La prévention du blanchiment et l'atteinte aux droits fondamentaux. LES ANNONCES DE LA SEINE. 7 février 2008 N°10)

Des propositions ont été formulées par la profession en ce sens, elles doivent être relayées par tous ses membres ; car face aux dangers qui nous menacent, il n'y a qu'une profession unie qui puisse parvenir à faire admettre à nos interlocuteurs que les avocats peuvent participer à la lutte contre le blanchiment, sans pour autant accepter de dénoncer leurs clients.