Le blog de Maitre WICKERS

La CJUE avait été saisie par la commission d'une procédure d'infraction contre la France, à laquelle il était reproché de violer les principes de l'Union, en maintenant une condition de nationalité pour l'accés au notariat. Son arrêt était très attendu, il vient d'être rendu le 24 mai 2011.

Voulant échapper de toute force à l'application de l'article 43 CE et continuer de réserver l'accès à la profession de notaire aux ressortissants français, ce qui consacrait une différence de traitement en raison de la nationalité prohibée, en principe, par l'article 43 CE ; le gouvernement prétendait que les notaires participaient de l'exercice de l'autorité publique, au sens de l'article 45 CE.

Une thèse que les ministres de la justice successifs ont défendu avec énergie, notamment lors de l'adoption de la directive services, pour faire échapper les notaires aux règles normales de la concurrence, mais que la cour écarte pour juger que :

En imposant une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 43 CE.

Mais l'essentiel est peut-être que pour parvenir à cette conclusion la Cour détricote littéralement, point par point (79 et suivants), l'essentiel du "discours mythologique" construit par la profession de notaire, pour justifier le statut et les avantages dont elle bénéficie...

On saluera au passage la référence faite à l'article 1322 : en outre, aux termes de l'article 1322 du code civil, «[l]'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique» (92). Dans le cadre de la discussion sur l'acte d'avocat, les notaires s'étaient opposés à ce qu'il puisse y être fait référence par le législateur !

Pour la CJUE :

Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que les activités notariales, telles qu'elles sont définies en l'état actuel de l'ordre juridique français, ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45, premier alinéa, CE.

On a souvent comparé le notaire à la chauve-souris de la fable, capable de jouer des ambiguités de son statut, pour échapper aux règles de la concurrence, tout en jouant un rôle important sur le marché des prestations juridiques.

Il semble que l'heure du choix se rapproche désormais. Peut-on rêver à nouveau d'une profession du droit réunissant avocats et notaires ?

Quel rapport y a-t-il entre la question de la garde à vue, qui a conduit la profession à se mobiliser et à défiler dans Paris, et l'acte d'avocat ?

La réponse se trouve peut-être dans la formule utilisée sur son blog par Patrick Michaud lorsqu'il explique, à propos de la réforme de la garde à vue, que l'avocat est désormais le « garant de la vérité ». Car c'est bien un rôle du même type, un rôle de témoin privilégié, que la loi du 28 mars 2011 confère à l'avocat en estimant que par sa signature il atteste de ce que le consentement des parties signataires de l'acte a été recueilli dans des conditions qui en garantissent la validité.

L'avocat n'est certainement pas le seul qui puisse prétendre jouer ce rôle de « témoin privilégié » que la loi demande également à l'officier d'état civil, ou aux officiers ministériels de jouer dans le domaine qui est le leur. Mais la confiance que l'Etat fait à ce type d'intervenants est liée à leur statut et au fait qu'ils dépendent directement ou indirectement de lui, qu'ils soient ses agents, ou qu'il les contrôle strictement.

Le cas de l'avocat est unique en ce que la confiance du législateur lui est accordée en raison de ses qualités intrinsèques. C'est en raison de sa compétence, liée à une formation professionnelle rigoureuse, en raison aussi de sa déontologie, et en raison enfin de l'existence d'un ordre professionnel, qui est là pour en contrôler le respect ; que, pour la première fois, le législateur confie à un professionnel libéral et indépendant un rôle particulier dans le renforcement de la confiance et de la sécurité juridique.

S'il s'agit d'une véritable révolution, c'est une révolution fédératrice.

La théorie économique, notamment lorsqu'elle s'intéresse au droit, estime que ce dernier a pour objet et/ou pour utilité de permettre aux agents économiques de réaliser des « anticipations raisonnables ». Cet objectif n'est atteint que s'ils peuvent avoir la certitude (raisonnable) que devant une juridiction les conventions signées seront interprétées comme ils l'envisagent. Ces anticipations raisonnables ne sont donc possibles que si les agents économiques confient la rédaction des conventions à un professionnel capable d'effectuer pour eux cette anticipation de l'interprétation future du juge.

Or ce que souligne l'Autorité de la concurrence, dans son avis du 27 mai 2010, c'est que l'avocat, en raison de sa qualité d'auxiliaire de justice et de l'expérience contentieuse qui est la sienne, était certainement particulièrement à même de conseiller utilement les parties.

Voilà comment la loi du 28 mars 2011 vient, à 20 ans de distance, de valider l'option stratégique ayant consisté à unir au sein d'une même profession le conseil et le contentieux. Le choix du législateur du 21ème siècle illustre ainsi la formule de Rose Bertin « il n'y a de nouveau que ce qui est oublié» ; car c'est le rôle de « premier juge » de son client, que les juristes médiévaux avaient déjà mis en lumière, qui justifie la confiance aujourd'hui faite à la profession d'avocat.

Multiplication des avertissements ou des mentions manuscrites, lutte contre les clauses abusives, retardement de la prise d'effet du contrat par le biais d'une faculté de rétractation ou d'un délai de réflexion : le perpétuel développement du droit de la consommation démontre à quel point il est difficile d'assurer l'équilibre des conventions, dès lors que sont mis en présence des contractants de niveau économique ou de connaissance) différents. En dépit de leur caractère toujours plus contraignant, les moyens mis en oeuvre pour protéger les contractants ont failli.

On voit bien aussi que les outils techniques permettent aujourd'hui de rechercher instantanément sur internet des modèles contractuels sans la moindre garantie de qualité, mais aussi de s'engager en un seul clic !

Pendant longtemps, le législateur a protégé les contractants en exigeant dans les cas les plus importants le recours à l'acte authentique, en dépit de sa lourdeur et de son coût. Cependant, l'authenticité ne couvre en droit que les seules vérifications personnelles du notaire et se ramène donc dans la plupart des cas à la seule vérification des identités qui s'impose à tout rédacteur d'acte. Quant à la force exécutoire, elle est loin d'être toujours nécessaire aux parties ; ce n'est pas pour y recourir qu'a récemment été imposé l'acte authentique dans le domaine de la fiducie, pour la constitution des sociétés coopératives européennes ou le recueil de la déclaration d'insaisissabilité des entrepreneurs individuels. Il n'a dans tous ces cas été fait appel à l'acte authentique que pour avoir la certitude que l'acte serait rédigé par un professionnel du droit à la compétence reconnue.

L'acte contresigné par avocat, enfin consacré par la loi du....vient donner au législateur une arme supplémentaire, car il apporte la garantie que le consentement des parties a été éclairé.

Les avocats vivaient en effet un étrange paradoxe. Comme l'a rappelé utilement l'Autorité de la concurrence dans son avis du 27 mai 2010, les avocats, sont les mieux à même d'établir des contrats conformes aux exigences, non seulement de la loi mais aussi du juge. Mais cette même compétence judiciaire avait fini par masquer le rôle qu'ils sont susceptibles de jouer dans la sécurisation des transactions !

L'acte d'avocat jouera donc le rôle d'un marqueur de qualité, attirant l'attention des particuliers et des entreprises sur l'importance qu'il peut y avoir, dans bien des cas, à garantir la sécurité de la relation contractuelle, sans pour autant les contraindre.

L'effet bénéfique est d'ailleurs de nature à se propager. L'acte d'avocat sécurisera non seulement la transaction initiale, mais elle réduira également les coûts d'analyse d'une situation juridique donnée. C'est ainsi par exemple que le recours à un acte d'avocat pour la rédaction d'un bail commercial dispensera l'éventuel cessionnaire du fonds de commerce de s'interroger sur la validité de celui-ci ; ce qui diminuera à son profit les coûts de transaction.

Le droit civil se dote ainsi d'un outil qui sera certainement imité dans d'autres pays de même tradition. Son instauration rétablira au passage l'égalité entre les professionnels du droit sur le marché international, où les avocats sont les seuls à intervenir et à accompagner les entreprises exportatrices. Car si les anglo-saxons n'attachent pas la même importance que nous à la preuve écrite, et ignorent l'acte authentique, il y a en revanche fort longtemps qu'avec pragmatisme ils avaient su doter les « lawyers » ou les « solicitors » d'outils juridiques à la hauteur de leur poids économique et de leurs responsabilités.

Il est heureux que dans le droit fil des préconisations de la commission Darrois, la loi de modernisation témoigne enfin d'un intérêt identique de la part du législateur !

Alors que la lettre de mission du Président de la République lui donnait « comme objectif, la création d'une grande profession du droit » la commission Darrois a délibérément choisi de s'en tenir à des propositions qui «ne tendent pas à créer en France une profession du droit unique ».

Puisqu'elle a écarté toute idée de rapprochement entre avocats et notaires et se contente d'approuver la fusion déjà décidée et largement engagée des avocats avec les avoués et les conseils en propriété industrielle, les justiciables sont-ils donc condamnés à rester confrontés à l'«incompréhensible éparpillement des compétences » à laquelle elle devait mettre fin ?

En prenant acte de l'irréductible opposition du notariat à l'idée de la grande profession du droit, ne s'est-elle pas elle-même condamnée à l'échec ?

On ne peut répondre à ces questions qu'en dépassant, comme a su le faire la commission, les conditions conflictuelles de sa mise en place, et en rappelant les véritables enjeux.

Ce n'est pas seulement dans l'ordre interne que la place du droit ne cesse de grandir. La construction européenne, la mondialisation des échanges, la nécessité de protéger les biens publics de l'humanité que sont l'eau, la mer ou l'atmosphère, tout concourt à lui donner un rôle essentiel. Mais d'outil au service de l'exportation d'une culture ou d'une économie, il s'est en même temps transformé en objet de cette exportation. Les chiffres sont éloquents : en Angleterre, la modernisation des professions juridiques a permis de multiplier par six le chiffre de l'exportation des prestations juridiques.

Ce phénomène s'est cependant accompagné d'un abandon quasi-total de toute idée de spécificité du droit. C'est une voie dans laquelle les auteurs du rapport ont refusé de s'engager, rappelant au contraire que « le droit n'est pas un simple produit commercial, banal et interchangeable » et que les missions du droit « ne sont pas forcément celles du marché ».

La commission s'est donc finalement attachée, au nom de l'intérêt général, à formuler des propositions qui doivent conduire à renforcer les professions juridiques et à leur permettre de rendre aux individus et aux entreprises des services plus performants, dans le respect de notre conception du rôle du droit.

Si elles ne feront pas nécessairement l'unanimité, c'est néanmoins à la lumière de cet objectif qu'il convient d'apprécier leur pertinence.

Sans attendre le dépôt du rapport, certains ont déjà manifesté le peu d'enthousiasme que leur inspirait l'apparition de l'acte d'avocat, à côté de l'acte authentique.

Mais il est incontestable que les effets juridiques particuliers qui lui sont attribués apporteront une sécurité et une garantie supplémentaire à ceux qui l'utiliseront.

Quant aux dispositions organisant le partage des émoluments, en cas d'intervention conjointe du notaire et de l'avocat, particuliers et entreprises en retireront aussi un bénéfice immédiat, sous forme d'une limitation des coûts à supporter.

De la même façon, les avocats qui considèrent que permettre l'exercice en entreprise est contraire à leur intérêt, et même à celui de la profession, sont encore nombreux. Il s'agit pourtant là du meilleur moyen pour renforcer au sein de l'entreprise la place de l'éthique et du droit.

Les auteurs du rapport invitent aussi sans complaisance les avocats à se pencher sur les faiblesses de leur organisation collective ; sans oublier toutefois de rappeler comment les notaires ont su, après le dépôt du rapport Armand-Rueff qui préconisait leur disparition pure et simple, réaliser la modernisation de leur profession.

Ils suggèrent également que les litiges pouvant survenir entre l'avocat et son client (discipline et taxation des honoraires) soient instruits dans des conditions en assurant plus efficacement le traitement impartial par les autorités ordinales.

Pour autant, il est des problèmes que la commission ne pouvait résoudre. Il en est ainsi de l'aide juridictionnelle, dont elle n'a pu que reconnaître qu'elle exigeait un engagement de l'Etat à la hauteur des enjeux. La contribution des professionnels ne pouvant être une solution que si elle tient compte des efforts que réalise déjà la profession. Car les chiffres le confirment, il est assurément plus rémunérateur d'être en charge du « service public » de l'authentification, que de celui de l'accès au droit des plus démunis !

Il sera enfin difficile de discuter le bien-fondé des propositions qui tendent à la constitution d'une véritable communauté de juristes.

En suggérant une formation commune, non seulement aux avocats et aux notaires, mais aussi aux magistrats, en proposant de faciliter la coopération multi-professionnelle, et en prônant l'établissement d'un Haut conseil des professions du droit, le rapport de la commission Darrois, pour peu que ses recommandations soient suivies, devrait finalement permettre d'atteindre les buts ambitieux que lui avait fixés l'auteur de la lettre de mission.

Dans un arrêt du 27 novembre 2008, la cour de cassation (1ère chambre) approuve une cour d'appel qui avait retenu la responsabilité d'un avocat, rédacteur unique d'un acte juridique, envers une partie signataire qui n'était pas son client, et qu'il n'avait même pas rencontré, après avoir seulement constaté que l'avocat dont la responsabilité était recherchée :

avait rédigé non un simple modèle, mais un projet finalisé entièrement rédigé par ses soins, de sorte que la cour d'appel avait pu en déduire

qu'en qualité d'unique rédacteur d'un acte sous seing privé, l'avocat était tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants

Pour un commentaire de cet arrêt C. JAMIN RECUEIL DALLOZ (10/7371 12 mars 2009 p.706)

LE NOTAIRE

La Coutume y résiste. Si vous étiez en pays de droit écrit, cela se pourrait faire: mais, à Paris et dans les pays coutumiers, au moins dans la plupart, c'est ce qui ne se peut, et la disposition serait nulle. Tout l'avantage qu'homme et femme conjoints par mariage se peuvent faire l'un à l'autre, c'est un don mutuel entre vifs; encore faut-il qu'il n'y ait enfants, soit des deux conjoints, ou de l'un d'eux, lors du décès du premier mourant.

ARGAN

Voilà une coutume bien impertinente, qu'un mari ne puisse rien laisser à une femme dont il est aimé tendrement, et qui prend de lui tant de soin! J'aurais envie de consulter mon avocat, pour voir comment je pourrais faire.

LE NOTAIRE

Ce n'est point à des avocats qu'il faut aller, car ils sont d'ordinaire sévères là-dessus, et s'imaginent que c'est un grand crime que de disposer en fraude de la loi: ce sont gens de difficultés, et qui sont ignorants des détours de la conscience. Il y a d'autres personnes à consulter, qui sont bien plus accommodantes, qui ont des expédients pour passer doucement par-dessus la loi, et rendre juste ce qui n'est pas permis; qui savent aplanir les difficultés d'une affaire et trouver des moyens d'éluder la coutume par quelque avantage indirect. Sans cela, où en serions-nous tous les jours? Il faut de la facilité dans les choses; autrement nous ne ferions rien, et je ne donnerais pas un sol de notre métier.

ARGAN

Ma femme m'avait bien dit, monsieur, que vous étiez fort habile et fort honnête homme. Comment puis-je faire, s'il vous plaît, pour lui donner mon bien et en frustrer mes enfants?

(Le malade imaginaire)

La méfiance du pouvoir exécutif (et aussi du pouvoir législatif) à l'égard de "l'autorité judiciaire" a une origine ancienne, et la crainte du "gouvernement des juges" remonte à l'époque de la lutte entre les Parlements, et le pouvoir royal.

Ce sentiment a certainement été renforcé par la multiplication, au cours des dernières années des grandes affaires politico-judiciaires...

S'y ajoute aujourd'hui la volonté de réaliser des économies, quitte à réduire l'accès au juge.

Tous ces facteurs se conjuguent pour conduire à un recul de l'autorité judiciaire qui s'est notamment traduit, au fil du temps, par la mise en place de "hautes autorités" habituellement qualifiées d'indépendantes ; sans qu'elles assurent jamais des garanties équivalentes à celles que donne le Juge.

Et c'est finalement ainsi qu'on peut en venir, presque naturellement à l'idée de confier à un notaire, plutôt qu'à un juge la tâche de contrôler le consentement des époux voulant divorcer !

Ce qui est plus surprenant, et beaucoup plus inquiétant, c'est de constater que l'opinion publique ne s'oppose pas à ce mouvement, et semble même l'approuver.

Or l'autorité judiciaire est par nature "désintéressée" et n'a pas d'autre fonction que de protéger les libertés individuelles !

Voir son rôle se réduire devrait être pour l'opinion une source de préoccupation, et pas de satisfaction !

Ce divorce entre opinion et justice à de multiples causes, dont on peut citer les plus évidentes :

- la justice est par nature "donneuse de leçons"...or il n'est jamais agréable de recevoir des leçons, surtout lorsque le juge intervient dans un domaine aussi intime que celui du droit de la famille...

- la faillite judiciaire d'Outreau, et son exploitation politique ont décrédibilisé durablement l'institution judiciaire.

- la qualité même de la justice, liée aussi à la médiocrité de ses moyens, qui est effectivement loin d'être toujours remarquable

Et pourtant, mieux vaut une justice imparfaite qu'une justice absente !

Car il existe une forte tendance de fond, dans les sociétés démocratiques modernes à facilement sacrifier les droits des individus à ceux de la société.

Elle explique que dans le contentieux routier aient progressivement disparu les libertés individuelles, au nom de la sécurité routière ; ou que l'on puisse limiter le droit d'accès à un conseil indépendant, au nom de la lutte contre le blanchiment...

Le pouvoir judiciaire, qui constitue l'antidote naturel à ces tentations, ne peut plus jouer son rôle, s'il n'est plus ressenti comme la plus grande garantie qui se puisse offrir à l'indépendance individuelle, mais comme un obstacle à écarter.

C'est ainsi que l'opinion a majoritairement désapprouvé la décision, bien timide, du Conseil Constitutionnel sur la loi instaurant la rétention de sûreté. Pourtant cet arrêt tentait de préserver des principes aussi essentiels pour les libertés individuelles que la non-rétroactivité, ou la légalité des délits et des peines !

TOCQUEVILLE avait, avec sa clairvoyance habituelle, anticipé le danger qui se concrétise aujourd'hui.

Il avait aussi suggéré la conduite à adopter pour y faire face "les vrais amis de la liberté et de la grandeur humaine doivent, sans cesse, se tenir debout, et prêts à empêcher que le pouvoir social ne sacrifie légèrement les droits particuliers de quelques individus à l'exécution générale de ses desseins"

A lire le point de vue de Xavier Labbée, professeur à l'université de Lille 2 (Recueil Dalloz 2008 n° 2 p. 144) sur l'intervention du notaire dans le divorce par consentement mutuel.

On retrouve bien sur des arguments déjà avancés, comme le risque inhérent qu'il y a à permettre de choisir son juge : "on choisit toujours "son" notaire, mais on ne choisit jamais son juge...c'est l'une des raisons pour lesquelles le juge demeure irréductiblement impartial"

Il est donc difficile de voir, de ce point de vue, la substitution du notaire au juge comme un progrès !

Il faudra aussi clarifier les rôles car comment imaginer un système "où la seule présence du notaire aurait pour effet de purger la convention qu'il a lui-même préparé de tout vice du consentement". C'est à coup sur ouvrir la porte à la contestation de la validité de la convention homologuée par le notaire. Une situation qui n'existe évidemment pas quand le consentement est vérifié dans le cadre d'un jugement et qui pourrait déboucher sur des actions en responsabilité et "au divorce pour faute...du notaire".

Enfin l'auteur souligne que la réforme ne rendra évidemment pas le divorce par consentement mutuel plus simple et plus rapide, puisque dans les cas où il ne l'est pas, c'est précisément en raison des lenteurs de la liquidation...dans laquelle intervient le notaire.

Pour lui, la solution serait plutôt de faire du régime de la séparation de biens le régime légal, de sorte qu'en l'absence de toute communauté à liquider le divorce gagnerait en rapidité, sans qu'il soit besoin de conférer au notaire une "fonction de juge qui n'est pas la sienne".

Pourquoi refusons-nous cette réforme ? Par corporatisme, par intérêt financier ou par conservatisme ? NON !

Nous croyons simplement que cette réforme, telle qu'annoncée par le gouvernement, est néfaste aux intérêts des justiciables.

Quatre raisons à cela:

1. Sans juge, pas de protection juste, ni de décision libre et indépendante.

Un divorce reste dans tous les cas un traumatisme, et il est bien rare qu'il soit voulu au même degré par les deux conjoints.

Le juge est là pour contrôler le consentement. Même en consentement mutuel, il reçoit les époux séparément pour entendre leurs propos et vérifier qu'il n'existe aucune pression d'un époux sur l'autre.

2. On ne doit pas privatiser la justice

Remplacer le juge par un notaire, c'est privatiser la justice, et ce n'est certainement pas un progrès.

Le juge n'est ni choisi, ni payé par les parties ; il n'a aucun intérêt financier dans le divorce.

Le notaire, lui, en aura un puisque payé pour ce travail. Où sera donc son libre arbitre ?

Le juge apporte une garantie d'impartialité que ne donnera pas un notaire payé par les époux, ou même par un seul des époux.

Et puis pourquoi s'arrêter en si bon chemin, et ne pas remplacer le juge par le notaire en cas de licenciement, ou de mise sous tutelle ?

Ce n'est pas de la fiction, ce sont les prochains projets pour privatiser la justice !

3. Retirer au juge le contrôle du divorce consenti reviendrait à traiter le mariage comme le PACS ou le concubinage...

Le mariage n'est pas un simple contrat. C'est une institution, un des fondements de la famille, et même de la société.

Les couples peuvent choisir d'autres solutions pour organiser leur union, plus simples à défaire.

Mais le mariage, en raison de son importance mérite que sa rupture n'intervienne pas sans contrôle de celui qui est le gardien des libres consentements.

4. Le passage devant le notaire augmentera le coût financier du divorce.

Dans un divorce, même par consentement mutuel, il y a toujours un travail préalable nécessaire que seul l'avocat est capable d'assurer. C'est sa plus-value à votre service.

Le divorce par consentement mutuel nécessite en amont une grande compétence technique, une capacité d'analyse de la situation familiale en tenant compte des aspects humains, de longues discussions pour faire admettre l'application de certaines règles inhérentes à l'autorité parentale, etc. Ensuite seulement arrive le contrat qui est la finalité de l'ensemble de tous ces paramètres.

Les coûts liés à cette intervention ne disparaîtront donc pas (sauf peut-être dans de très rares cas). En revanche, pour passer devant un notaire, les couples à bas revenus ne bénéficieront pas nécessairement, comme c'est le cas aujourd'hui, de l'aide juridictionnelle.

Et pour peu qu'il y ait des questions patrimoniales à régler, il faudra à nouveau recourir à un notaire (pas le même !) dont il faudra aussi régler les honoraires.

Remplacer le juge (gratuit) par un notaire payé par les conjoints renchérira donc le coût du divorce et ne fera faire des économies qu'à l'Etat !