garde à vue (3)
Les avancées contenues dans la loi du 14 avril 2011 n'ont pas été voulues par le législateur, elles ont été accordées sous la pression du juge, qu'il s'agisse du juge constitutionnel, ou du juge de Strasbourg. La loi nouvelle est loin d'avoir mis fin à tous les régimes dérogatoires de garde à vue. C'est ainsi que pour toutes les infractions relevant de l'article 706-73, il reste possible de différer l'intervention de l'avocat pendant une durée maximale de quarante-huit heures. Mais désormais, toute dérogation implique une décision individuelle qui ne peut être prise qu'en considération de raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête ou de l'instruction, soit pour permettre le recueil ou la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte aux personnes, ce qui est conforme aux principes de la CEDH.
Parce que ces modifications n'ont été concédées qu'à regret, le législateur a cru pouvoir, en matière de terrorisme -les infractions visées par l'article 706-73 11°- imposer, par voie de disposition générale, une restriction au principe du libre choix de son défenseur par la personne gardée à vue. Celui-ci pouvait en effet dans ce domaine, être choisi par le procureur ou le juge d'instruction (selon le cas) sur « une liste d'avocats habilités, établie par le bureau du Conseil national des barreaux sur proposition des conseils de l'ordre de chaque barreau. »
La disposition est jugé inconstitutionnelle, au résultat d'un raisonnement classique : s'agissant de restreindre une liberté fondamentale ; la restriction ne peut être décrétée a priori, et résulter d'un texte général. Les dispositions critiquées sont donc jugées non conformes à la Constitution parce « qu'elles n'obligent pas à motiver la décision ni ne définissent les circonstances particulières de l'enquête ou de l'instruction et les raisons permettant d'imposer une telle restriction aux droits de la défense ».
Les droits de la défense ne sont mentionnés ni dans la constitution de 1958, ni dans les déclarations des droits figurant au préambule. Leur caractère constitutionnel dérive de la lecture que fait le Conseil Constitutionnel de l'article 16 de la déclaration des droits de l'Homme : Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution.
Mais ces droits ne sont pas « indérogeables » d'où l'affirmation du Conseil Constitutionnel que « la liberté, pour la personne soupçonnée, de choisir son avocat peut, à titre exceptionnel, être différée pendant la durée de sa garde à vue afin de ne pas compromettre la recherche des auteurs de crimes et délits en matière de terrorisme ou de garantir la sécurité des personnes ».
La réponse aurait-elle été la même si la question avait-été abordée sous l'angle conventionnel, et plus spécialement sous celui de l'article 6 de la CEDH, qui affirme, sans aucune restriction, le droit au choix d'un défenseur de son choix ?
Comme il n'est pas certain que le législateur français, nonobstant les protestations qui ont (rituellement) accompagnée la décision du Conseil, prenne le risque de faire revenir le sujet dans l'actualité, aucune juridiction n'aura peut-être l'occasion de le préciser.
D'ailleurs, comme on l'a vu plus haut, le droit d'accéder à un avocat peut lui-même être retardé, en matière de terrorisme, pendant quarante-huit ou soixante-douze heures, et on donc sérieusement se demander quel était le sens de la disposition déclarée contraire à la Constitution.
Il est vrai que son application risquait d'être paralysée pour une autre raison : aucun barreau n'avait l'intention de collaborer à l'établissement de la fameuse liste...
Pour comprendre la situation juridique née des quatre arrêts rendus le 15 avril 20110 par l'Assemblée plénière, il est nécessaire de rappeler que dès le 19 octobre 2010, la chambre criminelle avait relevé la contradiction entre les dispositions de la convention européenne des droits de l'Homme et la loi française, et en avait tiré la conséquence que la présence de l'avocat dès le début de la garde à vue s'imposait.
Elle avait pourtant refusé l'application immédiate des règles protectrices de la CEDH en arguant des conséquences qui pourraient en résulter pour la sécurité juridique, et indiqué qu'il conviendrait d'attendre l'entrée en vigueur de la loi nouvelle !
Une attitude juridiquement infondée puisque la chambre criminelle ne disposait évidemment pas du pouvoir de suspendre l'application en France d'une convention internationale, partie intégrante de notre corpus législatif.
On relèvera au passage que la situation du Conseil Constitutionnel est totalement différente ; puisque, lorsqu'il relève une contrariété entre la Constitution et la loi en vigueur ; l'article 62 de la Constitution lui réserve le droit de donner au législateur un délai pour voter une nouvelle loi. Un pouvoir dont il a usé, à l'occasion de sa décision du 30 juillet 2010, comme on le sait.
Mais, une fois encore, le juge judiciaire ne dispose pas,lui, d'une telle possibilité !
La Chancellerie s'était immédiatement emparée de l'arrêt du 19 octobre 2010 et avait diffusé le 4 novembre 2010 une circulaire incitant les parquets à combattre les tentatives des juges du siège d'appliquer aux procédures en cours la jurisprudence Salduz et Dayanan de la cour de Strasbourg ; justifiant sa position par la nécessité d'assurer « l'égalité des justiciables devant la loi » !
L'assemblée plénière de la Cour de Cassation n'a évidemment pas, dans ces arrêts du 15 avril 2011 jugé que la loi réformant la garde à vue devait s'appliquer immédiatement !
Elle n'a rien fait rien d'autre qu'exercer les pouvoirs dévolus à l'autorité judiciaire, en faisant prévaloir les dispositions impératives de la convention européenne des droits de l'homme sur une norme interne qui aurait du les appliquer et non les contredire.
Le communiqué publié le même jour par la Première présidence est parfaitement clair :
Après avoir rappelé que “les Etats adhérents à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur législation”, la plus haute formation de la Cour de cassation, en censurant la décision ayant admis la régularité de la procédure et en rejetant le pourvoi formé contre les trois autres qui avaient retenu son irrégularité, a décidé une application immédiate. Les droits garantis par la Convention devant être effectifs et concrets, le principe de sécurité juridique et les nécessités d'une bonne administration de la justice ne peuvent être invoqués pour priver un justiciable de son droit à un procès équitable.
La Cour de Cassation démontre ainsi que le contrôle de conventionalité, dont elle conserve l'apanage, conserve toute son importance.
Par hypothèse, l'application des droits reconnus par la Convention ne peut être retardée, comme l'a aussi jugé la Cour suprême britannique le 26 octobre 2010.
La situation juridique actuelle est donc caractérisée par les points suivants :
- La loi française actuelle a été jugée contraire à la convention européenne des droits de l'Homme, et cette contrariété peut donc être invoquée dans toutes les procédures non définitivement jugées ouvertes depuis la date des faits ayant donné lieu aux arrêts Salduz et Dayanan (2001)
- La loi nouvelle sur la garde à vue n'est pas encore entrée en vigueur et ne peut donc être appliquée
- Les droits des personnes gardées à vue, et le rôle que peuvent jouer les avocats ne sont pas clairement délimités, et doivent être appréciés au regard du contenu des arrêts Salduz et Dayanan, qui affirment que la défense doit pouvoir utiliser la « vaste gamme » des moyens à sa disposition pendant la garde à vue
La Chancellerie a réagi en suggérant l'application par anticipation la loi nouvelle. Cette solution (qui n'est pas juridiquement fondée) n'est pas satisfaisante, puisque la loi nouvelle contient des restrictions dont la conformité à la convention européenne n'est pas acquise, et devra être contestée en son temps.
Une circulaire de la direction des affaires criminelles a également rappelé les délais impératifs dans lesquels les nullités pouvaient être soulevées, notamment dans les dossiers d'instruction, espérant ainsi pouvoir réduire au maximum l'incidence des décisions du 15 avril sur les procédures en cours.
L'extraordinaire séquence judiciaire entamée avec l'arrêt du Conseil Constitutionnel du 30 juillet 2010 vient de s'enrichir d'un épisode supplémentaire avec la salve des quatre arrêts rendus le 15 avril 2011 par l'assemblée plénière de la Cour de Cassation.
Le communiqué publié le même jour par la Première présidence permet de mesurer la portée de ces arrêts :
Après avoir rappelé que “les Etats adhérents à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur législation”, la plus haute formation de la Cour de cassation, en censurant la décision ayant admis la régularité de la procédure et en rejetant le pourvoi formé contre les trois autres qui avaient retenu son irrégularité, a décidé une application immédiate. Les droits garantis par la Convention devant être effectifs et concrets, le principe de sécurité juridique et les nécessités d'une bonne administration de la justice ne peuvent être invoqués pour priver un justiciable de son droit à un procès équitable.
La Cour de Cassation rappelle ainsi que le contrôle de conventionalité, dont elle conserve l'apanage, conserve toute son importance.
La démonstration juridique est par ailleurs impeccable puisque l'assemblée plénière n'a rien fait rien d'autre qu'exercer les pouvoirs dévolus à l'autorité judiciaire, en faisant prévaloir les dispositions impératives de la convention européenne des droits de l'homme sur une norme interne qui aurait du les appliquer et non les contredire.
Est ainsi effacé l'attristant arrêt de la chambre criminelle du 19 octobre 2010, qui tout en relevant la contradiction entre les dispositions de la convention et la loi française, en avait pourtant refusé l'application immédiate en arguant des conséquences qui pourraient en résulter.
Une attitude juridiquement infondée (puisque la chambre criminelle prétendait s'arroger des pouvoirs que l'article 62 de la Constitution réserve au conseil constitutionnel) et d'autant plus navrante qu'elle contrastait avec l'attitude de la cour suprême du royaume uni dans sa décision du 26 octobre 2010 ; et une frilosité dont allait s'emparer immédiatement la Chancellerie qui diffusait le 4 novembre 2010 une circulaire justifiant le refus d'appliquer la jurisprudence Salduz et Dayanan par la nécessité d'assurer « l'égalité des justiciables devant la loi » !
L'arrêt du 19 octobre 2010 aura cependant rempli son office, en retardant de quelques mois l'inévitable. Mais les conséquences sont sévères. L'attitude adoptée par la Chancellerie a conduit à augmenter encore le nombre des procédures fragilisées, puisque toutes les procédures engagées depuis le prononcé des arrêts de la CEDH visés par la Cour de Cassation, et non définitivement jugées, peuvent être contestées !
La leçon s'adresse donc d'abord aux magistrats de la chambre criminelle qui avaient cru pouvoir sacrifier le droit au procès équitable ; mais surtout à la Chancellerie. C'est elle en effet qui refusait de prendre en considération les arrêts rendus par la cour de Strasbourg en prétendant qu'ils ne s'appliquaient pas à la situation de la France, et c'est donc à elle qu'il est rappelé, dans une formule sévère que « les Etats adhérents à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur législation »