divorce (6)
Afin d'organiser l'insolvabilité du mari, deux époux avaient demandé au juge, dans le cadre de leur divorce, d'entériner leur accord sur le versement de la part du mari dans le prix de vente d'un immeuble, sous forme d'une prestation compensatoire.
Pour s'opposer à la tierce opposition formée par la banque, les deux époux invoquaient l'irrecevabilité de la tierce opposition formée à l'encontre d'un jugement de divorce, y compris dans sa partie relative à la fixation d'une prestation compensatoire.
La haute juridiction a néanmoins rappelé que : "Si un créancier est irrecevable, faute de qualité, à former tierce opposition à un jugement, en ce qu'il prononce le divorce, aucune disposition légale ne lui interdit, sauf les restrictions apportées par l'article 1104 du code de procédure civile relatives au divorce sur demande conjointe, d'exercer cette voie de recours à l'encontre des dispositions du jugement de divorce portant sur ses conséquences patrimoniales dans les rapports entre époux".
Cass. Civ. 1ère 5 novembre 2008 06-21256 (Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux du 26 septembre 2006 - confirmation)
Les conclusions de la commission GUINCHARD sont connues depuis ce matin (30 juin)
Avant de lire le rapport dans son intégralité, on peut déjà consulter les 65 propositions de la commission...
Nom : Les 65 propositions de la Commission Guinchar.pdf
Taille : 97 Ko
Les modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) et notamment la médiation, n'ont pas connu en France le succès escompté, en dépit des efforts considérables consentis par les avocats (formation des médiateurs, création de centres de médiation).
Les raisons de cet échec relatif sont multiples ; mais, paradoxalement, la grande accessibilité de la justice en France a certainement joué un rôle. Cette accessibilité s'est en effet maintenue, en dépit de la médiocrité du budget de fonctionnement de l'institution, ou de la faiblesse de l'enveloppe consacrée à l'aide juridictionnelle (calculé par habitant par le CEPEJ www.coe.int/t/dg1/legalcooperation/cepej/default_fr.asp, le budget consacré par la France à l'AJ dépasse d'une courte tête celui de...Monaco!)
Finalement, l'absence d'avantages significatifs en termes de coût ou de rapidité a donc considérablement limité l'attrait des solutions alternatives...
La volonté clairement affichée de restreindre cet accès va peut-être changer la donne.
Probablement pas en redirigeant une partie des "flux" vers la médiation, qui conserve ces inconvénients, mais peut-être en faisant apparaître chez nous le modèle de justice consensuelle qui s'est développé, notamment aux Etats-Unis et au Canada, depuis le début des années 1990.
Le droit collaboratif se caractérise par le travail en commun des clients et de leurs avocats à la recherche d'une solution efficace, juste et globale, qui tienne compte de tous les points en litige.
Ce processus n'est donc pas placé sous le contrôle d'un tiers (médiateur ou juge) et il consacre au contraire le rôle des avocats.
Il s'agit d'un processus contractuel, qui suppose donc la signature d'une convention définissant les règles à suivre.
Dans le droit de la famille, la convention prévoit systématiquement, qu'en cas d'échec du processus et de saisine d'une juridiction, les avocats ayant participé à la phase collaborative cesseront leur intervention.
Mais d'autres solutions sont imaginables, surtout si l'on étend le champ d'application de cette phase de conciliation à d'autres domaines.
Pour en savoir plus : http://www.institut-dfp.com/index.htm
DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL
A lire le point de vue de Xavier Labbée, professeur à l'université de Lille 2 (Recueil Dalloz 2008 n° 2 p. 144) sur l'intervention du notaire dans le divorce par consentement mutuel.
On retrouve bien sur des arguments déjà avancés, comme le risque inhérent qu'il y a à permettre de choisir son juge : "on choisit toujours "son" notaire, mais on ne choisit jamais son juge...c'est l'une des raisons pour lesquelles le juge demeure irréductiblement impartial"
Il est donc difficile de voir, de ce point de vue, la substitution du notaire au juge comme un progrès !
Il faudra aussi clarifier les rôles car comment imaginer un système "où la seule présence du notaire aurait pour effet de purger la convention qu'il a lui-même préparé de tout vice du consentement". C'est à coup sur ouvrir la porte à la contestation de la validité de la convention homologuée par le notaire. Une situation qui n'existe évidemment pas quand le consentement est vérifié dans le cadre d'un jugement et qui pourrait déboucher sur des actions en responsabilité et "au divorce pour faute...du notaire".
Enfin l'auteur souligne que la réforme ne rendra évidemment pas le divorce par consentement mutuel plus simple et plus rapide, puisque dans les cas où il ne l'est pas, c'est précisément en raison des lenteurs de la liquidation...dans laquelle intervient le notaire.
Pour lui, la solution serait plutôt de faire du régime de la séparation de biens le régime légal, de sorte qu'en l'absence de toute communauté à liquider le divorce gagnerait en rapidité, sans qu'il soit besoin de conférer au notaire une "fonction de juge qui n'est pas la sienne".
Pourquoi refusons-nous cette réforme ? Par corporatisme, par intérêt financier ou par conservatisme ? NON !
Nous croyons simplement que cette réforme, telle qu'annoncée par le gouvernement, est néfaste aux intérêts des justiciables.
Quatre raisons à cela:
1. Sans juge, pas de protection juste, ni de décision libre et indépendante.
Un divorce reste dans tous les cas un traumatisme, et il est bien rare qu'il soit voulu au même degré par les deux conjoints.
Le juge est là pour contrôler le consentement. Même en consentement mutuel, il reçoit les époux séparément pour entendre leurs propos et vérifier qu'il n'existe aucune pression d'un époux sur l'autre.
2. On ne doit pas privatiser la justice
Remplacer le juge par un notaire, c'est privatiser la justice, et ce n'est certainement pas un progrès.
Le juge n'est ni choisi, ni payé par les parties ; il n'a aucun intérêt financier dans le divorce.
Le notaire, lui, en aura un puisque payé pour ce travail. Où sera donc son libre arbitre ?
Le juge apporte une garantie d'impartialité que ne donnera pas un notaire payé par les époux, ou même par un seul des époux.
Et puis pourquoi s'arrêter en si bon chemin, et ne pas remplacer le juge par le notaire en cas de licenciement, ou de mise sous tutelle ?
Ce n'est pas de la fiction, ce sont les prochains projets pour privatiser la justice !
3. Retirer au juge le contrôle du divorce consenti reviendrait à traiter le mariage comme le PACS ou le concubinage...
Le mariage n'est pas un simple contrat. C'est une institution, un des fondements de la famille, et même de la société.
Les couples peuvent choisir d'autres solutions pour organiser leur union, plus simples à défaire.
Mais le mariage, en raison de son importance mérite que sa rupture n'intervienne pas sans contrôle de celui qui est le gardien des libres consentements.
4. Le passage devant le notaire augmentera le coût financier du divorce.
Dans un divorce, même par consentement mutuel, il y a toujours un travail préalable nécessaire que seul l'avocat est capable d'assurer. C'est sa plus-value à votre service.
Le divorce par consentement mutuel nécessite en amont une grande compétence technique, une capacité d'analyse de la situation familiale en tenant compte des aspects humains, de longues discussions pour faire admettre l'application de certaines règles inhérentes à l'autorité parentale, etc. Ensuite seulement arrive le contrat qui est la finalité de l'ensemble de tous ces paramètres.
Les coûts liés à cette intervention ne disparaîtront donc pas (sauf peut-être dans de très rares cas). En revanche, pour passer devant un notaire, les couples à bas revenus ne bénéficieront pas nécessairement, comme c'est le cas aujourd'hui, de l'aide juridictionnelle.
Et pour peu qu'il y ait des questions patrimoniales à régler, il faudra à nouveau recourir à un notaire (pas le même !) dont il faudra aussi régler les honoraires.
Remplacer le juge (gratuit) par un notaire payé par les conjoints renchérira donc le coût du divorce et ne fera faire des économies qu'à l'Etat !
Le Conseil National des Barreaux confirme sa radicale opposition à la réforme du divorce telle qu'annoncée par le gouvernement.
Il confirme que la déjudiciarisation du divorce proposée :
serait néfaste à l'intérêt des justiciables qui y perdraient le nécessaire contrôle indépendant d'un juge quant au consentement des époux et à l'équilibre des conventions,
provoquerait un surcoût à leur charge sans aucune garantie de rapidité,
constituerait une véritable agression contre la profession d'avocat, à qui l'on demande d'assurer toujours plus le service public de la justice en contrepartie d'une indemnisation en deçà de son coût de revient, au bénéfice d'une profession de notaire qui, elle, ne participe pas à ce service public.
Le Conseil National rappelle en revanche son accord avec les propos tenus par le Président de la République le 30 août 2007 à l'occasion de l'installation de la Commission sur la libération de la croissance dénonçant les « rentes de situation » de certaines professions, dont les notaires.
Il rappelle également les conclusions d'un rapport européen déposé le 13 décembre 2006 mettant en lumière le coût excessif des frais et honoraires perçus en France à l'occasion des ventes immobilières.
La profession d'avocat se déclare prête à assurer ces ventes, comme elle le fait dans plusieurs pays européens, dans le cadre d'une libre concurrence qui ne pourra que profiter au pouvoir d'achat des français.
En conséquence, le Conseil National des Barreaux exige le retrait de ce projet.
D'ores et déjà le Conseil National, en concertation avec la Conférence des Bâtonniers et le Barreau de Paris, et à titre d'avertissement, appelle les avocats à une journée de grève de toutes les activités judiciaires le mercredi 19 décembre prochain.