directive (4)
Lorsque, au mois d'août 2006, le Conseil national des barreaux, le barreau de Paris, et la Conférence des bâtonniers (de concert avec les avocats aux Conseils et le CCBE) ont saisi ensemble le Conseil d'Etat d'un recours à l'encontre du décret du 26 juin 2006, l'initiative pouvait sembler désespérée ou dérisoire...
Comment un recours contre un texte réglementaire qui ne faisait que parachever la transposition réalisée par la loi du 11 février 2004 était-il susceptible d'enrayer la mise en œuvre du dispositif européen de lutte contre le blanchiment qui menaçait d'emporter le secret professionnel des avocats ?
Et pourtant, l'annulation par le Conseil d'Etat, le 10 avril 2008, de deux dispositions du décret du 26 juin 2006 constitue une étape décisive dans la lutte de la profession pour la défense du secret professionnel, et un extraordinaire encouragement à maintenir le front uni de la résistance à la transposition de la troisième directive.
La décision qui vient d'être rendue s'inscrit dans la suite –et dans les limites- du mouvement entamé par l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 26 juin 2007, et celui de la Cour Constitutionnelle belge du 23 janvier 2008.
Sans qu'il y ait eu de véritable discussion sur ce point ; ces décisions avaient pu, au visa de l'article 6 de la CEDH, assurer la protection de l'activité juridictionnelle de l'avocat. Mais le Conseil d'Etat va plus loin, et pour étendre la sphère de la protection à la consultation juridique, il érige le secret professionnel de l'avocat en attribut nécessaire du droit fondamental au respect de la vie privée protégé par l'article 8 de la CEDH.
C'est donc bien le droit du client à la nécessaire confidence qui se trouve désormais garanti, que ce dernier s'adresse à un avocat dans le cadre de l'accès à la justice, ou dans celui de l'accès au droit. Dans les deux cas, ce n'est que parce que l'avocat lui doit le secret professionnel que le client peut exercer effectivement ses droits fondamentaux.
S'il existe des exceptions à ce principe ; elles se ramènent aux hypothèses dans lesquelles l'avocat prend lui-même part à des activités de blanchiment de capitaux, ou met volontairement au service d'une opération de blanchiment ses compétences professionnelles. Mais personne n'avait jamais songé à exonérer de sa responsabilité l'avocat se rendant coupable de tels agissements...
La prééminence reconnue au secret professionnel sur les impératifs de la lutte contre le blanchiment se traduit d'abord par l'annulation de l'article R. 563-4 du code monétaire et financier.
Car profitant de la distinction établie entre obligation de déclaration et obligation de vigilance, le décret avait introduit une différence de traitement entre l'activité juridictionnelle et l'activité de consultation juridique, qui n'était dispensée que de l'obligation déclarative.
La cellule TRACFIN, qui bénéficie par ailleurs d'un droit de communication sur les documents conservés dans le cadre de l'obligation de vigilance, pouvait donc par ce biais accéder à des éléments couverts par le secret professionnel !
En annulant cette première disposition le Conseil d'Etat a donc justifié le refus de s'incliner de la profession, qui avait rejeté catégoriquement cette interprétation.
Il reste que le client qui ne se contente pas de solliciter le concours d'un avocat dans le cadre d'une procédure ou d'une consultation juridique, et lui demande en outre de réaliser pour lui d'autres prestations, ne bénéficie pas de la protection liée à l'application des articles 6 et 8 de la CEDH, si l'opération fait partie des transactions visées par l'article L. 562-2-1.
Le Conseil d'Etat n'a pu en effet s'écarter du cadre fixé par l'arrêt du 26 juin 2007.
C'est donc seulement à condition qu'il se cantonne à ses "activités traditionnelles" et qu'il évite de se transformer en "agent d'affaires" que l'avocat peut assurer à son client le respect du secret professionnel.
Mais à quel moment quitte-t-on le domaine des activités protégées, pour rentrer dans le champ d'application de la directive ; et comment encore le déterminer avec certitude ?
C'est avec l'aide de son bâtonnier que l'avocat pourra répondre à ces questions.
Le deuxième apport de l'arrêt est en effet de donner au bâtonnier un rôle central, en l'érigeant à la fois en gardien du secret et en interlocuteur unique de l'avocat.
C'est en effet dans le cadre d'un dialogue entre l'avocat et le bâtonnier que pourront être tracées les limites des obligations de l'avocat.
Pour assurer au client la protection effective du secret professionnel qui lui est due, le Conseil d'Etat a bien vu qu'il fallait mettre l'avocat à l'abri des demandes de la cellule TRACFIN.
En aucun cas celle-ci ne pourra (ni ne devra) s'adresser directement à un avocat. Toutes ses demandes devront passer par l'intermédiaire du bâtonnier, qui sera alors à même de s'assurer du respect du secret professionnel.
Cet objectif est atteint du fait de l'annulation de l'article 1er du décret du 26 juin 2006 qui permettait précisément à TRACFIN de contourner le filtre du bâtonnier.
Paradoxalement, le refus d'annulation de l'article R. 563-3 constitue aussi un motif de satisfaction. Il n'avait été visé par le recours que parce qu'il lui était reproché de méconnaître le pouvoir d'autoréglementation de la profession.
Il prévoit en effet pour les professions concernées par le dispositif l'obligation de soumettre les normes professionnelles édictant les procédures internes à mettre en œuvre par leurs membres, à l'homologation du ministre compétent.
Et si le Conseil d'Etat rejette la requête c'est précisément parce qu'il estime que la loi a doté la profession d'avocat d'un pouvoir normatif que le décret n'a pu ni réduire ni limiter : les normes qu'elle édicte ne sont soumises à aucune procédure d'homologation.
Ainsi le refus d'annulation conforte-t-il ce pouvoir normatif.
Que l'arrêt intervienne en plein processus de transposition de la troisième directive, à un moment où l'opposition radicale de la profession a été rappelée avec constance par le bâtonnier de Paris, est plus qu'un heureux hasard.
Car la décision aura une incidence directe sur la loi de transposition, puisque le législateur est tenu par l'interprétation faite de la portée des principes fondamentaux du droit communautaire par le Conseil d'Etat.
L'arrêt a fixé de manière définitive la hiérarchie des valeurs :
"Nous ne minorons pas l'importance de la lutte contre le blanchiment des capitaux qui s'avère indispensable pour la sécurité économique et financière des Etats européens. Mais celle-ci ne peut se faire à tout prix. Il est des îlots à préserver au nom d'intérêts plus impérieux encore..."
Cette prise de position n'est pas celle d'un avocat –même si elle pourrait l'être ! - elle est extraite des conclusions du commissaire du gouvernement (M. Guyomar).
C'est à n'en pas douter l'énergie renouvelée et la persévérance mises à tenter de faire comprendre les enjeux du débat qui ont permis de convaincre le Conseil d'Etat que faire prévaloir le secret professionnel des avocats, c'était conforter "un des piliers les plus fondamentaux de notre société. "
Ce succès est pourtant loin d'être suffisant, puisque plane toujours la menace, à l'occasion de la transposition de la troisième directive, d'une aggravation du dispositif, et d'une remise en cause radicale du rôle des autorités ordinales !
Mais après l'arrêt du Conseil d'Etat, le législateur pourra difficilement continuer d'ignorer les protestations des avocats, pour peu qu'ils continuent de porter, à l'unisson, le même message.
Le Conseil d'Etat a suivi les conclusions du commissaire du gouvernement et a donc annulé partiellement le décret du 26 juin 2006 pris en application de la loi du 11 février 2004 transposant la deuxième directive blanchiment du 4 décembre 2001.
Il a fait prévaloir le respect du secret professionnel que l'avocat doit à son client sur les obligations imposées aux avocats par le dispositif européen de lutte contre le blanchiment de capitaux., non seulement dans le domaine de l'activité juridictionnelle, mais aussi dans celui de la consultation juridique.
S'appuyant non plus seulement sur l'article 6, mais aussi sur l'article 8 de la CEDH, il annule donc les dispositions du décret qui permettait à TRACFIN d'avoir accès aux informations recueillies à l'occasion d'une consultation juridique.
Il consacre ainsi l'interprétation du texte faite par le Conseil National des Barreaux (articles 2 et 4 de la décision normative du 12 juillet 2007)
Cette décision s'inscrit dans le droit fil des décisions précédentes, qu'il s'agisse de l'arrêt de la CJCE, ou de celui de la Cour constitutionnelle de Belgique.
Mais attention, la protection ne s'étend qu'aux "activités traditionnelles" de l'avocat !
C'est néanmoins avec l'aide de son bâtonnier que l'avocat confronté à un problème de blanchiment pourra le résoudre, car l'arrêt renforce également le rôle du bâtonnier en interdisant tout contact direct entre l'avocat et TRACFIN
Le Conseil d'Etat avait à examiner le recours formé par la profession d'avocat contre le décret du 26 juin 2006 pris en application de la loi de transposition de la deuxième directive.
L'audience s'est déroulée le vendredi 28 mars 2008, et il a donc été possible, en attendant le prononcé de l'arrêt, de prendre connaissance de la position du commissaire du gouvernement.
Ce dernier a recommandé l'annulation du décret pris dans certaines de ses dispositions ; estimant que cette annulation s'imposait sans qu'il y ait lieu de poser de question préjudicielle à la Cour de Luxembourg.
Sa position s'inscrit dans le droit fil des arrêts déjà rendus par la CJCE (26/6/2007) ou la cour constitutionnelle belge (23/1/2008).
Le commissaire du gouvernement s'est malheureusement refusé à considérer que la réglementation anti-blanchiment, en ce qu'elle s'imposait aux avocats, était contraire a priori aux principes fondamentaux, et notamment à ceux résultant de la Convention Européenne des Droits de l'Homme. Il n'a pas non plus retenu l'argument tiré de l'indépendance de l'avocat.
En revanche, il s'est rallié à l'interprétation donnée de la directive et de son considérant 17 par la cour constitutionnelle belge : la deuxième directive impose que le secret professionnel et la protection de l'intervention du bâtonnier s'étendent non seulement à l'activité juridictionnelle mais aussi à la consultation, en matière d'obligation de déclaration comme en matière d'obligation de vigilance (en d'autres termes, le considérant 17 de la deuxième directive prime sur la liberté apparente que laisse l'article 6.3 aux États).
Dans la mesure où la directive est lue ainsi, elle respecte les principes de la Déclaration de l'homme, et notamment ceux posés par son article 8.
L'article 8 de la CEDH garantit en effet le respect de la vie privée, et le secret professionnel de l'avocat relève de cet article 8, puisqu'il s'agit d'un privilège du client, et non de l'avocat.
On doit souligner qu'en recentrant ainsi le secret professionnel sur le client, le commissaire du gouvernement fixe également les limites de cette protection. Le secret professionnel ne couvre pas l'avocat pris en tant que tel et ne s'étend donc pas nécessairement à toutes ses activités.
La cour constitutionnelle belge s'était déjà référée à la notion "d'activités traditionnelles" de l'avocat, pour protéger activité juridictionnelle et activité de consultation.
COMMENT TRANSPOSER LA TROISIEME DIRECTIVE ANTI-BLANCHIMENT ?
Une Cour Constitutionnelle à qui pourrait être déférée toute loi paraissant porter atteinte aux libertés ou aux droits fondamentaux, et que toute personne physique ou morale pourrait saisir à condition de justifier d'un intérêt.
Une cour qui, s'agissant d'une loi de transposition, ne se contenterait pas de vérifier l'absence d'atteinte à une disposition expresse contraire de la Constitution, et qui statuerait au résultat d'une procédure contradictoire et écrite, ponctuée d'une audience publique, au cours de laquelle les avocats des parties pourraient développer leurs arguments...
S'agit-il d'un objectif utopique ?
En tout cas, c'est le moment de formuler ces propositions ; puisque la question du contrôle de constitutionnalité vient d'être posée par la commission Balladur. Et d'ailleurs, dans le domaine du contentieux électoral, le Conseil Constitutionnel a déjà accepté l'intervention des avocats à l'audience ?
Cette évolution garantirait en tout cas que le légitime appel du Bâtonnier Charriere-Bournazel au juge constitutionnel, au moment où s'engage le processus de transposition de la 3ème" directive, soit entendu ; tant il est vrai que la quasi-inexistence des moyens juridiques de droit interne à notre disposition pour contester la validité du dispositif de lutte contre le blanchiment justifie les appels à l'insoumission. Depuis le vote de la loi du 12 février 2004, il nous a fallu en effet nous contenter d'un recours contre le décret du 26 juin 2006 !
Ce sont donc nos confrères belges qui, en demandant à leur Cour constitutionnelle de se prononcer sur la loi de transposition de la deuxième directive (loi du 12 janvier 2004), ont joué un rôle déterminant dans le combat contre les directives qui menacent le secret professionnel et l'indépendance que les avocats doivent à leurs clients. Les épisodes de ce bras de fer judiciaire ont été suivis avec une toute particulière attention. Il a été ponctué par un premier arrêt en date du 13 juillet 2005 de la Cour constitutionnelle (posant une question préjudicielle), puis par un arrêt rendu par la Cour de justice des communautés européennes, le 26 juin 2007. Le contenu de cette décision a cependant déçu, la juridiction se refusant à élargir les termes d'un débat malheureusement posé dans des termes trop restrictifs.
« Les obligations d'information et de coopération avec les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux prévues à l'article 6, § 1, de la directive 91/308/CEE du Conseil, du 10 juin 1991, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, telle que modifiée par la directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 décembre 2001, et imposées aux avocats par l'article 2bis, point 5, de cette directive, compte tenu de l'article 6, § 3, second alinéa, de celle-ci, ne violent pas le droit à un procès équitable, tel qu'il est garanti, par les articles 6 de la CEDH et 6, § 2, UE »
Mais il revenait encore à la Cour constitutionnelle de fixer définitivement le sort de la loi de transposition de la deuxième directive. Elle l'a fait le 23 janvier 2008, au moment même où nous est soumis l'avant-projet de loi de transposition d'une troisième directive, encore plus exigeante et attentatoire aux principes fondant la profession d'avocat.
Sa décision est un encouragement à poursuivre nos efforts.
La Cour a su en effet rappeler la place spécifique des avocats parmi les professions juridiques indépendantes (en raison de particularités que peuvent aussi revendiquer les avocats français : participation au fonctionnement de la justice, règles d'admission et d'exercice strictes, valeurs du serment, contrôle disciplinaire ordinal). Elle a également souligné que le secret professionnel, qui garantit au client l'absence de divulgation des informations confiées au professionnel, est nécessaire à l'instauration du lien de confiance entre le client et l'avocat.
Toute atteinte au secret doit donc reposer sur des motifs impérieux, et doit être strictement proportionnée, ce qui exclut que l'on puisse se satisfaire de dispositions de la directive dont la CJCE a relevé l'incontestable ambiguïté.
Pour la Cour cette clarification indispensable ne peut se faire qu'en suivant les principes dégagés par une jurisprudence communautaire qui n'a cessé d'affirmer l'importance du secret professionnel de l'avocat au travers des arrêts AM & S, WOUTERS, ou récemment encore dans l'affaire AKZO NOBEL.
"La relation de confiance qui doit exister entre l'avocat et son client ne peut être établie et maintenue que si le justiciable a la garantie que ce qu'il confiera à son avocat ne sera pas divulgué par celui-ci."
La législation anti-blanchiment est donc un droit d'exception, qui ne peut être que de "stricte interprétation".
Mais pour franchir le seuil de cette "porte entrouverte" (B. VATIER. GAZ. PAL 1-2 février 2008 p.12 et suiv), il faut encore que la loi de transposition prenne en compte les principes d'interprétation rappelés successivement par la CJCE et la Cour constitutionnelle et qu'elle reconnaisse en même temps le rôle de l'autorité ordinale dans la protection du secret.
C'est d'abord le champ d'application de la directive, quant aux activités concernées, qui doit être clairement défini, ce qui implique qu'en soient nettement exclues les "activités essentielles des avocats". L'exclusion doit donc concerner, non seulement l'activité juridictionnelle, au sens le plus large, mais aussi la consultation juridique. Cette solution qui se déduit déjà de l'arrêt du 26 juin 2007 (considérant 23 et 24) est affirmée sans détour par celui du 23 janvier 2007. La consultation ne peut être considérée comme entrant dans "l'assistance et la préparation" des opérations limitativement énumérées par la directive ; et "les informations obtenues ou reçues lors de l'activité de conseil de l'avocat dans les matières énumérées par l'article 2ter, 1°, a) à e), échappent donc à l'obligation de communication aux autorités".
La transposition devient ainsi l'occasion de revenir sur la solution contraire adoptée par la loi du 12 février 2004. La protection du secret professionnel n'est pas assurée si tout en dispensant l'avocat de l'obligation de déclarer, on donne à l'autorité de renseignement financier la possibilité de se faire communiquer des éléments couverts par le secret (Les obligations posées par la directive (à l'intérieur de son champ d'application) sont au nombre de quatre : obligation de vigilance, obligation de conservation, obligation de déclarer et obligation de communiquer. S'agissant de la consultation juridique TRACFIN peut donc avoir accès en vertu de l'obligation de communiquer aux éléments collectés dans le cadre de l'obligation de vigilance, et conservés ensuite !)
Mais le cœur du débat reste la question de l'obligation déclarative ; la Cour l'aborde en prenant le soin de rappeler qu'il ne faut pas confondre les avocats et les autorités chargés de rechercher les auteurs d'infraction, et en insistant sur la nécessité de sauvegarder le lien de confiance entre l'avocat et son client.
La Belgique, dès après la deuxième directive, avait déjà interdit le tipping off, c'est-à-dire la faculté pour l'avocat d'informer son client de la déclaration de soupçon. Cette prohibition est devenue obligatoire avec la troisième directive et le projet de loi de transposition en tire évidemment les conséquences.
Mais peut-on concevoir qu'un avocat, devenu "informateur", poursuive ensuite – et sur quelle base – une quelconque relation avec son client ?
La subtile réponse de la Cour constitutionnelle exploite le droit pour l'avocat de dissuader son client de réaliser une opération illégale, inscrit à l'article 28 6e de la troisième directive. Ce droit s'exerce –nécessairement- avant toute dénonciation, et la rend même inutile, si le client renonce à l'opération projetée (ce qui permet la poursuite normale de la relation). Ce n'est finalement que si l'avocat constate l'impossibilité de convaincre son client de poursuivre l'opération illégale qu'il devra dans le même mouvement mettre fin à une relation qui ne mérite plus d'être qualifiée "de confiance" (Puisque l'avocat était utilisé sans le savoir pour une opération illégale) et procéder à la déclaration entre les mains de son bâtonnier.
Cette solution n'est pas aussi séduisante que celle proposée par le barreau de Paris. Elle consiste pour l'avocat, lorsque l'accomplissement des formalités liées à l'obligation de vigilance n'a pas permis de lever les doutes sur la provenance des fonds, à solliciter, avec l'accord du client, de TRACFIN un certificat de conformité, avant de réaliser l'opération.
Mais s'il devait se révéler impossible d'obtenir que cette dernière soit adoptée lors de la transposition ; il faudrait au moins que le droit de dissuader soit consacré, et qu'il puisse s'exercer sous le contrôle du bâtonnier.
Il faut donc convaincre nos parlementaires de l'intégrer à la loi, puisqu'il a été oublié au stade de l'avant-projet !
Il faut aussi s'assurer que l'ordre, et donc le bâtonnier pourra jouer en toutes circonstances son rôle de défenseur du secret professionnel. C'est vers lui que se tourne l'avocat objet d'une convocation d'un juge d'instruction ou au cours dune enquête préliminaire, ou en cas de perquisition. L'extraordinaire complexité de la règlementation anti-blanchiment rend son rôle encore plus essentiel dans ce domaine. L'avant-projet en prend acte, en laissant la possibilité au bâtonnier de se faire assister par un service spécialisé, interne ou extérieur à l'ordre. Il reviendra au Conseil National des Barreaux de mettre en place un service d'assistance sur lequel les bâtonniers pourront s'appuyer, lorsqu'ils seront confrontés, souvent dans l'urgence, aux difficultés issues de la directive. C'est aussi ce service qui devra être destinataire des informations que TRACFIN doit à la profession, pour assurer la formation des avocats, et l'information des bâtonniers. La loi de transposition ne doit par ailleurs pas se contenter de rappeler que les déclarations des avocats transitent par le bâtonnier, elle doit interdire tout autre mode de transmission, et faire peser sur TRACFIN l'obligation légale de refouler toute déclaration qui ne serait pas passée d'abord entre les mains du bâtonnier.
Il s'agit en effet de lutter contre la tentation, pour la cellule de renseignement financier, d'accepter les déclarations qui seraient adressées spontanément par des avocats, sans passer par le "filtre" du bâtonnier. Elle y a déjà succombé dans le passé, comme ses rapports le confirment, à une époque où la loi n'était même pas encore applicable aux avocats ! Or l'arrêt du 23 janvier 2008 rappelle utilement qu'à aucun moment ne doit être autorisé un dialogue direct entre l'avocat et la cellule de renseignement financier et que l'intervention du bâtonnier constitue une garantie essentielle du secret, pour les avocats et pour leurs clients.
Reste à traiter enfin du rôle très différent que la troisième directive voudrait voir aussi jouer aux ordres : l'article 25 impose en effet aux autorités ordinales, lorsqu'elles ont découvert des faits de blanchiment, d'en informer la cellule de renseignement financier.
Il ne doit pas y avoir d'ambiguïté sur ce point : les ordres ne doivent pas être traités en supplétifs des autorités financières.
La profession d'avocat ne s'est pas dérobée à l'obligation de vigilance (le Conseil National des Barreaux a veillé à l'élaboration de Conseils de vigilance et de procédures internes destinés à prévenir l'utilisation de la profession d'avocat aux fins de blanchiment des capitaux) et elle a toujours affirmé sa volonté de sanctionner les avocats qui se rendraient complices de faits de blanchiment. Dès lors, la découverte de faits de blanchiment entraînera dans tous les cas l'ouverture d'une procédure disciplinaire. Les exigences de la directive seront respectées si le parquet général, à qui est notifiée l'ouverture de la procédure, en fait part à TRACFIN. Chacun sera alors dans son rôle.
Aller au-delà n'est ni nécessaire, ni envisageable.
Paradoxalement, le processus de transposition nous donne une nouvelle occasion de convaincre de ce que le sacrifice du secret professionnel et de l'indépendance des avocats n'est nullement un "impératif" de la lutte contre le blanchiment. L'arrêt du 23 janvier 2008 a en effet montré que le législateur national, dans un environnement juridique contraint, pouvait encore réaliser une conciliation entre des principes sur lesquels les avocats ne peuvent transiger, et les exigences d'une réglementation dont on a depuis longtemps oublié qu'elle reposait à l'origine sur "une conception d'une intention louable" (Bertand Favreau. La prévention du blanchiment et l'atteinte aux droits fondamentaux. LES ANNONCES DE LA SEINE. 7 février 2008 N°10)
Des propositions ont été formulées par la profession en ce sens, elles doivent être relayées par tous ses membres ; car face aux dangers qui nous menacent, il n'y a qu'une profession unie qui puisse parvenir à faire admettre à nos interlocuteurs que les avocats peuvent participer à la lutte contre le blanchiment, sans pour autant accepter de dénoncer leurs clients.