Le blog de Maitre WICKERS

Quel rapport y a-t-il entre la question de la garde à vue, qui a conduit la profession à se mobiliser et à défiler dans Paris, et l'acte d'avocat ?

La réponse se trouve peut-être dans la formule utilisée sur son blog par Patrick Michaud lorsqu'il explique, à propos de la réforme de la garde à vue, que l'avocat est désormais le « garant de la vérité ». Car c'est bien un rôle du même type, un rôle de témoin privilégié, que la loi du 28 mars 2011 confère à l'avocat en estimant que par sa signature il atteste de ce que le consentement des parties signataires de l'acte a été recueilli dans des conditions qui en garantissent la validité.

L'avocat n'est certainement pas le seul qui puisse prétendre jouer ce rôle de « témoin privilégié » que la loi demande également à l'officier d'état civil, ou aux officiers ministériels de jouer dans le domaine qui est le leur. Mais la confiance que l'Etat fait à ce type d'intervenants est liée à leur statut et au fait qu'ils dépendent directement ou indirectement de lui, qu'ils soient ses agents, ou qu'il les contrôle strictement.

Le cas de l'avocat est unique en ce que la confiance du législateur lui est accordée en raison de ses qualités intrinsèques. C'est en raison de sa compétence, liée à une formation professionnelle rigoureuse, en raison aussi de sa déontologie, et en raison enfin de l'existence d'un ordre professionnel, qui est là pour en contrôler le respect ; que, pour la première fois, le législateur confie à un professionnel libéral et indépendant un rôle particulier dans le renforcement de la confiance et de la sécurité juridique.

S'il s'agit d'une véritable révolution, c'est une révolution fédératrice.

La théorie économique, notamment lorsqu'elle s'intéresse au droit, estime que ce dernier a pour objet et/ou pour utilité de permettre aux agents économiques de réaliser des « anticipations raisonnables ». Cet objectif n'est atteint que s'ils peuvent avoir la certitude (raisonnable) que devant une juridiction les conventions signées seront interprétées comme ils l'envisagent. Ces anticipations raisonnables ne sont donc possibles que si les agents économiques confient la rédaction des conventions à un professionnel capable d'effectuer pour eux cette anticipation de l'interprétation future du juge.

Or ce que souligne l'Autorité de la concurrence, dans son avis du 27 mai 2010, c'est que l'avocat, en raison de sa qualité d'auxiliaire de justice et de l'expérience contentieuse qui est la sienne, était certainement particulièrement à même de conseiller utilement les parties.

Voilà comment la loi du 28 mars 2011 vient, à 20 ans de distance, de valider l'option stratégique ayant consisté à unir au sein d'une même profession le conseil et le contentieux. Le choix du législateur du 21ème siècle illustre ainsi la formule de Rose Bertin « il n'y a de nouveau que ce qui est oublié» ; car c'est le rôle de « premier juge » de son client, que les juristes médiévaux avaient déjà mis en lumière, qui justifie la confiance aujourd'hui faite à la profession d'avocat.

Pour comprendre la situation juridique née des quatre arrêts rendus le 15 avril 20110 par l'Assemblée plénière, il est nécessaire de rappeler que dès le 19 octobre 2010, la chambre criminelle avait relevé la contradiction entre les dispositions de la convention européenne des droits de l'Homme et la loi française, et en avait tiré la conséquence que la présence de l'avocat dès le début de la garde à vue s'imposait.

Elle avait pourtant refusé l'application immédiate des règles protectrices de la CEDH en arguant des conséquences qui pourraient en résulter pour la sécurité juridique, et indiqué qu'il conviendrait d'attendre l'entrée en vigueur de la loi nouvelle !

Une attitude juridiquement infondée puisque la chambre criminelle ne disposait évidemment pas du pouvoir de suspendre l'application en France d'une convention internationale, partie intégrante de notre corpus législatif.

On relèvera au passage que la situation du Conseil Constitutionnel est totalement différente ; puisque, lorsqu'il relève une contrariété entre la Constitution et la loi en vigueur ; l'article 62 de la Constitution lui réserve le droit de donner au législateur un délai pour voter une nouvelle loi. Un pouvoir dont il a usé, à l'occasion de sa décision du 30 juillet 2010, comme on le sait.

Mais, une fois encore, le juge judiciaire ne dispose pas,lui, d'une telle possibilité !

La Chancellerie s'était immédiatement emparée de l'arrêt du 19 octobre 2010 et avait diffusé le 4 novembre 2010 une circulaire incitant les parquets à combattre les tentatives des juges du siège d'appliquer aux procédures en cours la jurisprudence Salduz et Dayanan de la cour de Strasbourg ; justifiant sa position par la nécessité d'assurer « l'égalité des justiciables devant la loi » !

L'assemblée plénière de la Cour de Cassation n'a évidemment pas, dans ces arrêts du 15 avril 2011 jugé que la loi réformant la garde à vue devait s'appliquer immédiatement !

Elle n'a rien fait rien d'autre qu'exercer les pouvoirs dévolus à l'autorité judiciaire, en faisant prévaloir les dispositions impératives de la convention européenne des droits de l'homme sur une norme interne qui aurait du les appliquer et non les contredire.

Le communiqué publié le même jour par la Première présidence est parfaitement clair :

Après avoir rappelé que “les Etats adhérents à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur législation”, la plus haute formation de la Cour de cassation, en censurant la décision ayant admis la régularité de la procédure et en rejetant le pourvoi formé contre les trois autres qui avaient retenu son irrégularité, a décidé une application immédiate. Les droits garantis par la Convention devant être effectifs et concrets, le principe de sécurité juridique et les nécessités d'une bonne administration de la justice ne peuvent être invoqués pour priver un justiciable de son droit à un procès équitable.

La Cour de Cassation démontre ainsi que le contrôle de conventionalité, dont elle conserve l'apanage, conserve toute son importance.

Par hypothèse, l'application des droits reconnus par la Convention ne peut être retardée, comme l'a aussi jugé la Cour suprême britannique le 26 octobre 2010.

La situation juridique actuelle est donc caractérisée par les points suivants :

- La loi française actuelle a été jugée contraire à la convention européenne des droits de l'Homme, et cette contrariété peut donc être invoquée dans toutes les procédures non définitivement jugées ouvertes depuis la date des faits ayant donné lieu aux arrêts Salduz et Dayanan (2001)

- La loi nouvelle sur la garde à vue n'est pas encore entrée en vigueur et ne peut donc être appliquée

- Les droits des personnes gardées à vue, et le rôle que peuvent jouer les avocats ne sont pas clairement délimités, et doivent être appréciés au regard du contenu des arrêts Salduz et Dayanan, qui affirment que la défense doit pouvoir utiliser la « vaste gamme » des moyens à sa disposition pendant la garde à vue

La Chancellerie a réagi en suggérant l'application par anticipation la loi nouvelle. Cette solution (qui n'est pas juridiquement fondée) n'est pas satisfaisante, puisque la loi nouvelle contient des restrictions dont la conformité à la convention européenne n'est pas acquise, et devra être contestée en son temps.

Une circulaire de la direction des affaires criminelles a également rappelé les délais impératifs dans lesquels les nullités pouvaient être soulevées, notamment dans les dossiers d'instruction, espérant ainsi pouvoir réduire au maximum l'incidence des décisions du 15 avril sur les procédures en cours.

L'extraordinaire séquence judiciaire entamée avec l'arrêt du Conseil Constitutionnel du 30 juillet 2010 vient de s'enrichir d'un épisode supplémentaire avec la salve des quatre arrêts rendus le 15 avril 2011 par l'assemblée plénière de la Cour de Cassation.

Le communiqué publié le même jour par la Première présidence permet de mesurer la portée de ces arrêts :

Après avoir rappelé que “les Etats adhérents à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur législation”, la plus haute formation de la Cour de cassation, en censurant la décision ayant admis la régularité de la procédure et en rejetant le pourvoi formé contre les trois autres qui avaient retenu son irrégularité, a décidé une application immédiate. Les droits garantis par la Convention devant être effectifs et concrets, le principe de sécurité juridique et les nécessités d'une bonne administration de la justice ne peuvent être invoqués pour priver un justiciable de son droit à un procès équitable.

La Cour de Cassation rappelle ainsi que le contrôle de conventionalité, dont elle conserve l'apanage, conserve toute son importance.

La démonstration juridique est par ailleurs impeccable puisque l'assemblée plénière n'a rien fait rien d'autre qu'exercer les pouvoirs dévolus à l'autorité judiciaire, en faisant prévaloir les dispositions impératives de la convention européenne des droits de l'homme sur une norme interne qui aurait du les appliquer et non les contredire.

Est ainsi effacé l'attristant arrêt de la chambre criminelle du 19 octobre 2010, qui tout en relevant la contradiction entre les dispositions de la convention et la loi française, en avait pourtant refusé l'application immédiate en arguant des conséquences qui pourraient en résulter.

Une attitude juridiquement infondée (puisque la chambre criminelle prétendait s'arroger des pouvoirs que l'article 62 de la Constitution réserve au conseil constitutionnel) et d'autant plus navrante qu'elle contrastait avec l'attitude de la cour suprême du royaume uni dans sa décision du 26 octobre 2010 ; et une frilosité dont allait s'emparer immédiatement la Chancellerie qui diffusait le 4 novembre 2010 une circulaire justifiant le refus d'appliquer la jurisprudence Salduz et Dayanan par la nécessité d'assurer « l'égalité des justiciables devant la loi » !

L'arrêt du 19 octobre 2010 aura cependant rempli son office, en retardant de quelques mois l'inévitable. Mais les conséquences sont sévères. L'attitude adoptée par la Chancellerie a conduit à augmenter encore le nombre des procédures fragilisées, puisque toutes les procédures engagées depuis le prononcé des arrêts de la CEDH visés par la Cour de Cassation, et non définitivement jugées, peuvent être contestées !

La leçon s'adresse donc d'abord aux magistrats de la chambre criminelle qui avaient cru pouvoir sacrifier le droit au procès équitable ; mais surtout à la Chancellerie. C'est elle en effet qui refusait de prendre en considération les arrêts rendus par la cour de Strasbourg en prétendant qu'ils ne s'appliquaient pas à la situation de la France, et c'est donc à elle qu'il est rappelé, dans une formule sévère que « les Etats adhérents à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur législation »

Multiplication des avertissements ou des mentions manuscrites, lutte contre les clauses abusives, retardement de la prise d'effet du contrat par le biais d'une faculté de rétractation ou d'un délai de réflexion : le perpétuel développement du droit de la consommation démontre à quel point il est difficile d'assurer l'équilibre des conventions, dès lors que sont mis en présence des contractants de niveau économique ou de connaissance) différents. En dépit de leur caractère toujours plus contraignant, les moyens mis en oeuvre pour protéger les contractants ont failli.

On voit bien aussi que les outils techniques permettent aujourd'hui de rechercher instantanément sur internet des modèles contractuels sans la moindre garantie de qualité, mais aussi de s'engager en un seul clic !

Pendant longtemps, le législateur a protégé les contractants en exigeant dans les cas les plus importants le recours à l'acte authentique, en dépit de sa lourdeur et de son coût. Cependant, l'authenticité ne couvre en droit que les seules vérifications personnelles du notaire et se ramène donc dans la plupart des cas à la seule vérification des identités qui s'impose à tout rédacteur d'acte. Quant à la force exécutoire, elle est loin d'être toujours nécessaire aux parties ; ce n'est pas pour y recourir qu'a récemment été imposé l'acte authentique dans le domaine de la fiducie, pour la constitution des sociétés coopératives européennes ou le recueil de la déclaration d'insaisissabilité des entrepreneurs individuels. Il n'a dans tous ces cas été fait appel à l'acte authentique que pour avoir la certitude que l'acte serait rédigé par un professionnel du droit à la compétence reconnue.

L'acte contresigné par avocat, enfin consacré par la loi du....vient donner au législateur une arme supplémentaire, car il apporte la garantie que le consentement des parties a été éclairé.

Les avocats vivaient en effet un étrange paradoxe. Comme l'a rappelé utilement l'Autorité de la concurrence dans son avis du 27 mai 2010, les avocats, sont les mieux à même d'établir des contrats conformes aux exigences, non seulement de la loi mais aussi du juge. Mais cette même compétence judiciaire avait fini par masquer le rôle qu'ils sont susceptibles de jouer dans la sécurisation des transactions !

L'acte d'avocat jouera donc le rôle d'un marqueur de qualité, attirant l'attention des particuliers et des entreprises sur l'importance qu'il peut y avoir, dans bien des cas, à garantir la sécurité de la relation contractuelle, sans pour autant les contraindre.

L'effet bénéfique est d'ailleurs de nature à se propager. L'acte d'avocat sécurisera non seulement la transaction initiale, mais elle réduira également les coûts d'analyse d'une situation juridique donnée. C'est ainsi par exemple que le recours à un acte d'avocat pour la rédaction d'un bail commercial dispensera l'éventuel cessionnaire du fonds de commerce de s'interroger sur la validité de celui-ci ; ce qui diminuera à son profit les coûts de transaction.

Le droit civil se dote ainsi d'un outil qui sera certainement imité dans d'autres pays de même tradition. Son instauration rétablira au passage l'égalité entre les professionnels du droit sur le marché international, où les avocats sont les seuls à intervenir et à accompagner les entreprises exportatrices. Car si les anglo-saxons n'attachent pas la même importance que nous à la preuve écrite, et ignorent l'acte authentique, il y a en revanche fort longtemps qu'avec pragmatisme ils avaient su doter les « lawyers » ou les « solicitors » d'outils juridiques à la hauteur de leur poids économique et de leurs responsabilités.

Il est heureux que dans le droit fil des préconisations de la commission Darrois, la loi de modernisation témoigne enfin d'un intérêt identique de la part du législateur !

Depuis que la suggestion, formulée par la commission Darrois, de reconnaître une valeur juridique particulière aux actes contresignés par les avocats a été intégrée au projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées, de très fortes tensions se sont manifestées avec la profession des experts-comptables.

C'est ainsi que le Conseil Supérieur de l'Ordre des Experts-Comptables avait demandé à l'Autorité de la concurrence de dire que l'instauration du contreseing d'avocat était de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché des prestations de consultation et de rédaction des actes juridiques rendues aux entreprises.

Le 4 mai avait par ailleurs été votée en première lecture, dans le cadre de la loi relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services, une disposition modifiant l'article 22 de l'ordonnance du 19 septembre 1945, qui fixe les limites de l'intervention des experts-comptables dans le domaine juridique par référence à la notion d'accessoire, ce qui avait conduit le Conseil National des Barreaux à manifester sa très vive opposition.

C'est dans ce contexte particulier que des discussions ont été menées, qui ont abouti à la publication, le 26 mai, d'un communiqué commun du Conseil National des Barreaux et du Conseil Supérieur de l'Ordre des Experts-Comptables.

Il a été inspiré par la volonté conjointe de trouver une solution aux difficultés du moment, mais aussi de rechercher les conditions d'une collaboration durable entre avocats et experts-comptables, dans le respect de leurs compétences respectives, au service des particuliers et des entreprises qui font appel à eux.

Les experts-comptables ont en conséquence renoncé à contester plus avant à l'introduction dans notre droit de l'acte contresigné par avocat, dont ils ont admis l'utilité.

Dans le même temps l'Autorité de la concurrence a rendu son avis le 27 mai (Avis n° 10-A-10 du 27 mai 2010).

Elle a estimé que le choix de réserver le contreseing aux avocats était légitime, car il pouvait se réclamer de justifications objectives d'intérêt général, proportionnées à l'objectif à atteindre. Ce nouvel acte professionnel confère ainsi à l'avocat un rôle de « témoin privilégié ».

Le dispositif introduit par l'article 1er du projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées sera examiné en première lecture par l'Assemblée nationale le 23 juin prochain.

Ne s'y opposent plus désormais, ni les notaires, ni les experts-comptables, mais seulement les huissiers (qui semblent oublier que s'ils ont certes compétence pour rédiger des actes sous seing privé, leur statut leur interdit notamment de s'immiscer dans la phase de négociation préparatoire d'un acte!).

La capacité de la profession d'avocat à prendre en charge effectivement, au-delà de la défense des intérêts particuliers, l'intérêt général justifie la stratégie, poursuivie depuis près de trente cinq ans par les avocats, d'établir une profession dont le champ d'intervention engloberait tout l'espace du droit.

Mais cette stratégie semble s'épuiser aujourd'hui.

Au cours des travaux de la commission Darrois a été fait le constat que les différences de statut entre les avocats et les notaires empéchaient un rapprochement des deux grandes professions du droit.

La fusion entre avocats et CPI, pourtant votée par le Conseil National des Barreaux a été abandonnée par les pouvoirs publics, même si doivent être examinées les solutions alternatives dont la liste a pu être dressée avec la Chancellerie.

Reste à réaliser la modeste fusion entre avocats et avoués.

Dans la perspective d'une entrée en vigueur au 1er janvier 2011, il a été demandé à notre profession de développer les outils informatiques permettant d'assurer la communication entre avocats et cours d'appel. Le nécessaire a été fait et au 30 juin toutes les cours d'appel seront en mesure de dialoguer avec les avocats.

L'initiative appartient désormais au Parlement, car la deuxième lecture de la loi n'est toujours pas programmée.

« Pour l'étude rationnelle du droit...l'homme du futur est le statisticien et l'économiste. Tout juriste doit chercher à comprendre la science économique »

Peut-être les avocats sont-ils prêts à reconnaître la pertinence de l'affirmation d'Oliver HOLMES.

Mais il faut aussi que la science économique prenne en compte les singularités du marché du droit.

Sur ce marché, les exigences de la demande ne peuvent être tenues pour satisfaites seulement par référence au prix de la prestation.

Sauf dans les cas finalement marginaux où le service juridique est simple, prévisible ou standardisé, c'est la qualité de la prestation qui est le critère essentiel du choix.

L'autre particularité du marché des prestations juridiques tient aux externalités négatives qu'une qualité insuffisante est susceptible de générer, au préjudice des tiers.

Assurer un bon niveau de qualité des prestations juridiques ne répond donc pas aux seules exigences des intérêts particuliers, mais aussi à celles de l'intérêt général.

Cet objectif ne peut être atteint que s'il existe une profession dont les membres sont soumis à de strictes obligations de formation (initiale et continue) ; et à qui a été déléguée la charge d'assurer la discipline et le contrôle des professionnels.

C'est seulement s'il existe une profession du droit, capable de maîtriser conseil juridique et activité judiciaire, que « les prestataires de services juridiques sont à l'origine d'importantes externalités positives, qui ont beaucoup de valeur pour la société en général » rappelle le rapport de l'OCDE sur les restrictions à la concurrence dans les professions juridiques et judiciaires

Ils peuvent dès lors jouer un rôle crucial dans la bonne administration de la justice ; les droits exclusifs consentis aux juristes étant justifiés par le fait qu'ils « abaissent le coût de la justice ».

Personne ne discute l'urgence d'une réforme de l'aide juridictionnelle, et la nécessité de garantir enfin une rémunération normale des services rendus par les avocats.

Il est désormais temps d'agir.

Si certaines voies de financement nouvelles méritent d'être explorées, la participation des avocats à l'offre de biens publics doit être prise en compte, lorsqu'il s'agit d'apprécier les efforts budgétaires à réaliser.

Les avocats ont en effet reçu de la société un mandat qui porte sur « la défense des individus, dans leur liberté, leur honneur ou leurs biens ».

Cette défense requiert l'indépendance par rapport au marché, par rapport à l'Etat, et même par rapport aux clients.

En pesant de tout notre poids pour obtenir une réforme équilibrée de la procédure pénale, nous générons les externalités positives prédites par les modèles économiques !

La capacité de la profession d'avocat à prendre en charge effectivement, au-delà de la défense des intérêts particuliers, l'intérêt général, et à intervenir dans le débat public est donc conforme aux canons de l'analyse économique.

. En ce qui concerne la contribution économique territoriale :

- Quant au régime particulier applicable à certaines catégories de contribuables employant moins de cinq salariés et non soumis à l'impôt sur les sociétés :

13. Considérant que le 1.2 de l'article 2 de la loi déférée est relatif aux « règles générales de la cotisation foncière des entreprises » ; qu'il donne une nouvelle rédaction de l'article 1467 du code général des impôts ; que le 2° de cet article institue un régime particulier pour les titulaires de bénéfices non commerciaux, les agents d'affaires, les fiduciaires pour l'accomplissement de leur mission et les intermédiaires de commerce, employant moins de cinq salariés et non soumis à l'impôt sur les sociétés ; que, pour ces catégories de contribuables, la cotisation foncière n'est pas assise sur la seule valeur locative des biens passibles d'une taxe foncière mais prend également en compte 5,5 % de leurs recettes ;

14. Considérant que le 2.1 de l'article 2 de la loi déférée instaure la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises ; qu'il insère, dans le code général des impôts, un article 1586 ter qui assujettit à cette imposition les entreprises dont le chiffre d'affaires excède 152 500 euros ; qu'il insère, dans le même code, un article 1586 quater qui dispense de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises celles dont le chiffre d'affaires est inférieur à 500 000 euros ;

15. Considérant qu'aux termes de l'article 13 de la Déclaration de 1789 : « Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés » ; qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles selon lesquelles doivent être appréciées les facultés contributives ; qu'en particulier, pour assurer le respect du principe d'égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose ; que cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;

16. Considérant que les contribuables visés au 2° de l'article 1467 du code général des impôts qui emploient plus de quatre salariés mais dont le chiffre d'affaires est inférieur à 500 000 euros seront soumis au droit commun en matière de cotisation foncière des entreprises, alors que les mêmes contribuables, s'ils emploient moins de cinq salariés, seront imposés sur une base comprenant, outre la valeur locative de leurs biens, 5,5 % de leurs recettes ; que ces contribuables seront, dans ces deux hypothèses, dispensés du paiement de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises ; que le dispositif prévu conduit ainsi à traiter de façon différente des contribuables se trouvant dans des situations identiques au regard de l'objet de la loi ; que le fait d'imposer davantage, parmi les contribuables visés ci-dessus réalisant moins de 500 000 euros de chiffre d'affaires, ceux qui emploient moins de cinq salariés constitue une rupture caractérisée du principe d'égalité devant l'impôt ;

17. Considérant qu'il s'ensuit que doivent être déclarés contraires à la Constitution, au 1° de l'article 1467 du code général des impôts, les mots : « Dans le cas des contribuables autres que ceux visés au 2°, », le premier alinéa de son 2° et, par voie de conséquence, le second alinéa du paragraphe I de l'article 1586 ter du même code ;

Dans son ouvrage, paru en 2006 Hervé LEUWERS rappelle que pour «s'inventer », les avocats ont dû se livrer à une véritable réécriture de l'Histoire.

Le mouvement commence au cours des 17ème et 18ème siècles, lorsque les avocats vont réclamer le bénéfice « d'anciens privilèges » énumérés notamment dans le célèbre dialogue des avocats du Parlement de Paris de Loysel (1602)

Il s'agit déjà de se confronter aux détenteurs des offices, en affirmant l'existence d'un âge d'or, antérieur à leur création (et remontant même à l'antiquité) au cours duquel les avocats auraient accédé aux plus hautes fonctions de l'Etat…

Dupes de la légende qu'ils ont construite, les avocats du 17ème et du 18ème siècle vivent dès lors l'histoire de leur profession comme celle d'un long déclin ...

R. BRAZIER qui écrit pourtant en 1910 (LA TRADITION DU BARREAU DE BORDEAUX) continue d'affirmer que « les avocats n'ont plus les anciens privilèges » dont ils disposaient, et n'hésite pas, encore à cet époque, à continuer de citer Loysel et à se faire l'écho de cette « noblesse réelle et transmissible » dont auraient joui dans le passé les avocats.

Cette fiction n'a pas été sans incidence sur la déontologie et les usages de la profession. C'est ainsi par exemple que si le mot « honoraires » va remplacer celui de salaire pour désigner la rémunération de l'avocat, c'est pour mieux souligner l'honorabilité de la profession.

La mise en avant du désintéressement (et ses conséquences en termes de recouvrement des honoraires) se justifie essentiellement par le souci de ne pas « déroger » à cette noblesse revendiquée.

Les concepts de profession, de liberté, de désintéressement, d'honneur et même de noblesse, issus de l'ancien régime, ont été transmis au barreau moderne, celui qui renaît au début du XIXème siècle.

Le décret du 14/12/1810, qui rétablit la profession et les ordres, fait d'ailleurs état de la « noblesse de la profession » ou de « l'honneur de l'ordre ».

Il faudra bien entendu s'adapter à un nouvel état sociologique, et ces notions vont s'effacer progressivement derrière celle de dignité de la profession.

C'est à partir de 1820, que celle-ci va désormais être qualifiée de « libérale » : une profession libre et indépendante de l'Etat, par opposition avec celle d'officier ministériel.

Cette haute vision de la profession, qui reste vivace chez les avocats explique certainement l'accueil « mitigé » réservé systématiquement au fil du temps à toutes les professions qui nous ont rejoints, toutes considérées comme inférieures :

- avoués au tribunal –les anciens procureurs (!)- ou agréés

- conseils juridiques

- avoués à la cour

Celui qui néglige les leçons de l'Histoire, s'expose à reproduire sans fin les mêmes erreurs…

Elle a la même légitimité pour intervenir chaque fois que sont en jeu les libertés publiques.

Le Président de la République a dressé, au mois de janvier, le constat des carences de notre procédure pénale.

« La justice pénale est avant tout une affaire de principes » observe François SAINT-PIERRE dans son récent essai (Avocat de la défense)

Les principes sur lesquels repose notre justice pénale sont directement issus du code d'instruction criminelle de 1808. Ils ont été conçus à l'apogée de l'Empire, peut-être le régime politique le plus autoritaire qu'ait connu notre pays ; en un temps et des conditions qui n'ont plus rien à voir avec les exigences d'une société démocratique moderne.

Avec le temps, l'attachement au modèle napoléonien a fait passer notre pays du rang de modèle à celui de repoussoir ; les pays qui nous avaient copiés abandonnant tous progressivement cet exemple dépassé.

Ratifier la convention européenne des droits de l'homme impliquait de rompre avec cette tradition.

Faute de l'avoir fait, les réformes qui se sont succédées à un rythme de plus en plus rapide n'ont permis, ni d'éviter les condamnations de la Cour de Strasbourg, ni des crises de plus en plus aigües.

Il n'existe pas aujourd'hui d'autre solution que de construire une nouvelle justice pénale, qui repose sur les principes énoncés par la CEDH.

Mais la commission LEGER s'est contentée de formuler une série de propositions, sans rompre clairement avec les principes anciens, ni en formuler de nouveaux.

Il n'y a rien de choquant à ce que l'organe de poursuite soit hiérarchiquement subordonné au pouvoir exécutif, en charge de la mise en œuvre de la politique pénale décidée par la représentation nationale.

Mais il n'est pas possible de conférer à l'autorité de poursuite l'intégralité et l'exclusivité des pouvoirs d'enquête sans l'assurance que celle-ci sera menée en toute indépendance, et sans que la défense ne soit dotée de moyens suffisants pour assurer l'équilibre de la procédure.

Rien ne saurait remplacer la présence de telles dispositions, car il n'existe aucune autorité qui puisse valablement garantir qu'en tout temps et en tout lieu, le pouvoir politique s'abstiendra de toute intervention sur le cours des enquêtes.

On ne peut pas non plus, après avoir constaté l'incapacité du juge d'instruction d'enquêter à charge et à décharge, présumer que l'autorité de poursuite sera mieux placée pour y parvenir.

Au demeurant, cette discussion a été clôturée par Locke et Montesquieu.

« C'est une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites. »

C'est donc une nécessité absolue, dans le système pénal, comme dans le système politique de répartir et d'équilibrer les pouvoirs.

Il faut attendre la p. 31 d'un rapport qui n'en compte pas 50 pour trouver sous la plume des auteurs du rapport LEGER les termes de « procès équitable ».

Ils y figurent deux fois, en tout et pour tout.

Et pourtant « Rien ne peut ni ne doit être entrepris dans cette matière, sans que soient prises en considération les exigences d'une société démocratique, d'un véritable Etat de droit » écrit le recteur GUINCHARD.

La procédure pénale doit se donner pour but de garantir la sûreté des personnes, leur liberté et leurs droits, en leur assurant un procès équitable.

Les droits de la défense doivent enfin être vus, et protégés comme relevant de la sphère des libertés publiques, et tous les acteurs du procès doivent s'attacher à en assurer le respect.

Cet effort doit se poursuivre à l'audience, au cours de laquelle le juge doit être placé en position d'arbitre.

L'exigence d'impartialité n'est pas conciliable avec la nécessité de mener l'instruction à l'audience.

Le rapport LEGER ne peut donc constituer ni l'aboutissement, ni même le point de départ de la réflexion.

Il faut désormais repartir des droits de la défense et vaincre cette vieille idée qu'il n'y a de procédure pénale efficace qu'en l'absence des avocats…

Elle vient de loin. Thomas MORE, au début du XVIème siècle avait ainsi envisagé une procédure sans avocats :

« On s'épargne …des détours et la vérité se laisse plus facilement dégager, car lorsqu'un homme parle sans qu'un avocat lui ait soufflé des artifices, la sagacité du juge saura peser le pour et le contre, et protéger les cœurs un peu trop simples contre les sophismes des fourbes. »

De tels propos prêteraient à sourire si ce n'était pas sur des arguments presque identiques qu'a été décidée la limitation de l'intervention des avocats à l'occasion du vote de la loi HADOPI 2.

Il est vrai qu'un autre argument a aussi été avancé : on craignait de devoir indemniser les avocats intervenant pour des internautes éligibles à l'aide juridictionnelle !

Intolérable perspective !

Ne vaudrait-il pas mieux mettre un frein à un processus qui conduit à compter aujourd'hui en France plus de 10 000 incriminations, dont la très grande majorité n'est jamais utilisée ?

Le contentieux pénal représente aujourd'hui 43% des admissions à l'aide juridictionnelle, et les réformes pénales amèneront probablement un accroissement sans précédent de ce chiffre.

C'est probablement la raison pour laquelle le Président de la République, le 26 août, a fait figurer le financement de l'aide juridictionnelle parmi les priorités immédiates.

L'engagement de l'Etat doit rester la pierre angulaire du système, et le rapport Darrois n'a pu que prendre acte de cette nécessité.

Nous ne pouvons en revanche adhérer à l'idée qu'il appartiendrait aux professionnels eux-mêmes de financer l'aide juridictionnelle, au-delà de ce qu'ils font déjà.

Car aujourd'hui, c'est bien sur la profession d'avocat que repose le poids d'un système ayant atteint depuis 2006 son point de rupture, d'après le rapport du LUART.

Si des financements complémentaires doivent donc être recherchés, c'est en taxant certaines activités juridiques qu'ils pourront être rassemblés, et non pas en demandant aux avocats de payer pour leurs clients, afin de percevoir une rémunération.

Le service public de l'aide juridictionnelle dispose d'un budget de l'ordre de 300 millions d'euros pour financer près d'un million d'admissions, l'indemnisation moyenne de l'avocat s'établissant à environ 300 euros.

Sans assurer aux avocats des rémunérations sensiblement supérieures, le service privé de la protection juridique couvre 40% des ménages français et collecte annuellement 700 millions d'euros.

Mais il ne prend en charge que 250 000 sinistres, qui ne donnent lieu qu'à 60 000 contentieux, la plupart des assurés ignorant jusqu'à l'existence de la couverture souscrite.

La participation de la protection juridique à l'accès au droit doit donc être portée à la hauteur des prélèvements opérés sur les assurés.

Les retouches apportées par l'Assemblée Nationale à la loi pénitentiaire sont également critiquables.

L'abandon du principe de l'encellulement individuel ne peut être vécu que comme un grave recul.

Certes, son inscription dans les textes depuis 1875 n'a pas suffit à le faire rentrer dans la réalité.

Mais à qui la faute ?

Sur les 13 200 places nouvelles dont la construction a été lancée par Dominique PERBEN, 31% étaient des cellules collectives, alors que le principe de l'encellulement individuel venait d'être réaffirmé.

Et c'est remplacer un dogme par un autre, que d'affirmer le principe du libre choix sans se donner davantage les moyens de le garantir.

Lors de la consultation de 2006, 84% des détenus ont en effet demandé à bénéficier de l'encellulement individuel.

C'est avec faveur en revanche qu'il faut accueillir l'élargissement du contrôle de la constitutionnalité des lois. Il renforce la cohérence de notre système juridique, dont la Constitution est la clef de voûte.

La réforme constitutionnelle met fin à une anomalie, et marque un tournant dans la défense des libertés publiques.

La Cour de Cassation et le Conseil d'Etat ont reçu la mission de « filtrer » les questions devant être soumises au Conseil Constitutionnel. L'expérience a toutefois montré, dans les pays qui ont choisi cette solution, que le filtre avait tendance à se transformer en barrage, la cour suprême étant en pratique privée de son pouvoir de contrôle de la constitution.

Les avocats joueront un rôle essentiel, puisque c'est devant les juridictions de droit commun que sera d'abord posée la question de constitutionnalité.

Ils pourront également assister leurs clients devant le Conseil Constitutionnel, au cours d'audiences publiques.

Il n'y a en revanche aucune raison pour que, lors de l'examen préalable de la question posée par la Cour de Cassation ou le Conseil d'Etat, les justiciables soient mis dans l'obligation de recourir à un avocat aux conseils.

Cette obligation, qui renchérirait la procédure, ne se justifie pas dès lors qu'il ne s'agira pas, comme dans les procédures ordinaires, de développer un moyen de cassation, mais seulement de soutenir la question déjà soulevée !

Il serait assurément paradoxal de conforter un monopole au moment où l'on débat de son existence même.

Alors que la lettre de mission du Président de la République lui donnait « comme objectif, la création d'une grande profession du droit » la commission Darrois a délibérément choisi de s'en tenir à des propositions qui «ne tendent pas à créer en France une profession du droit unique ».

Puisqu'elle a écarté toute idée de rapprochement entre avocats et notaires et se contente d'approuver la fusion déjà décidée et largement engagée des avocats avec les avoués et les conseils en propriété industrielle, les justiciables sont-ils donc condamnés à rester confrontés à l'«incompréhensible éparpillement des compétences » à laquelle elle devait mettre fin ?

En prenant acte de l'irréductible opposition du notariat à l'idée de la grande profession du droit, ne s'est-elle pas elle-même condamnée à l'échec ?

On ne peut répondre à ces questions qu'en dépassant, comme a su le faire la commission, les conditions conflictuelles de sa mise en place, et en rappelant les véritables enjeux.

Ce n'est pas seulement dans l'ordre interne que la place du droit ne cesse de grandir. La construction européenne, la mondialisation des échanges, la nécessité de protéger les biens publics de l'humanité que sont l'eau, la mer ou l'atmosphère, tout concourt à lui donner un rôle essentiel. Mais d'outil au service de l'exportation d'une culture ou d'une économie, il s'est en même temps transformé en objet de cette exportation. Les chiffres sont éloquents : en Angleterre, la modernisation des professions juridiques a permis de multiplier par six le chiffre de l'exportation des prestations juridiques.

Ce phénomène s'est cependant accompagné d'un abandon quasi-total de toute idée de spécificité du droit. C'est une voie dans laquelle les auteurs du rapport ont refusé de s'engager, rappelant au contraire que « le droit n'est pas un simple produit commercial, banal et interchangeable » et que les missions du droit « ne sont pas forcément celles du marché ».

La commission s'est donc finalement attachée, au nom de l'intérêt général, à formuler des propositions qui doivent conduire à renforcer les professions juridiques et à leur permettre de rendre aux individus et aux entreprises des services plus performants, dans le respect de notre conception du rôle du droit.

Si elles ne feront pas nécessairement l'unanimité, c'est néanmoins à la lumière de cet objectif qu'il convient d'apprécier leur pertinence.

Sans attendre le dépôt du rapport, certains ont déjà manifesté le peu d'enthousiasme que leur inspirait l'apparition de l'acte d'avocat, à côté de l'acte authentique.

Mais il est incontestable que les effets juridiques particuliers qui lui sont attribués apporteront une sécurité et une garantie supplémentaire à ceux qui l'utiliseront.

Quant aux dispositions organisant le partage des émoluments, en cas d'intervention conjointe du notaire et de l'avocat, particuliers et entreprises en retireront aussi un bénéfice immédiat, sous forme d'une limitation des coûts à supporter.

De la même façon, les avocats qui considèrent que permettre l'exercice en entreprise est contraire à leur intérêt, et même à celui de la profession, sont encore nombreux. Il s'agit pourtant là du meilleur moyen pour renforcer au sein de l'entreprise la place de l'éthique et du droit.

Les auteurs du rapport invitent aussi sans complaisance les avocats à se pencher sur les faiblesses de leur organisation collective ; sans oublier toutefois de rappeler comment les notaires ont su, après le dépôt du rapport Armand-Rueff qui préconisait leur disparition pure et simple, réaliser la modernisation de leur profession.

Ils suggèrent également que les litiges pouvant survenir entre l'avocat et son client (discipline et taxation des honoraires) soient instruits dans des conditions en assurant plus efficacement le traitement impartial par les autorités ordinales.

Pour autant, il est des problèmes que la commission ne pouvait résoudre. Il en est ainsi de l'aide juridictionnelle, dont elle n'a pu que reconnaître qu'elle exigeait un engagement de l'Etat à la hauteur des enjeux. La contribution des professionnels ne pouvant être une solution que si elle tient compte des efforts que réalise déjà la profession. Car les chiffres le confirment, il est assurément plus rémunérateur d'être en charge du « service public » de l'authentification, que de celui de l'accès au droit des plus démunis !

Il sera enfin difficile de discuter le bien-fondé des propositions qui tendent à la constitution d'une véritable communauté de juristes.

En suggérant une formation commune, non seulement aux avocats et aux notaires, mais aussi aux magistrats, en proposant de faciliter la coopération multi-professionnelle, et en prônant l'établissement d'un Haut conseil des professions du droit, le rapport de la commission Darrois, pour peu que ses recommandations soient suivies, devrait finalement permettre d'atteindre les buts ambitieux que lui avait fixés l'auteur de la lettre de mission.

Dans un arrêt du 27 novembre 2008, la cour de cassation (1ère chambre) approuve une cour d'appel qui avait retenu la responsabilité d'un avocat, rédacteur unique d'un acte juridique, envers une partie signataire qui n'était pas son client, et qu'il n'avait même pas rencontré, après avoir seulement constaté que l'avocat dont la responsabilité était recherchée :

avait rédigé non un simple modèle, mais un projet finalisé entièrement rédigé par ses soins, de sorte que la cour d'appel avait pu en déduire

qu'en qualité d'unique rédacteur d'un acte sous seing privé, l'avocat était tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants

Pour un commentaire de cet arrêt C. JAMIN RECUEIL DALLOZ (10/7371 12 mars 2009 p.706)

Je voudrais, plutôt que de discuter du caractère bien fondé ou non de cette formule (qui dans tous les cas exprime un sentiment répandu dans notre profession) tenter de dégager les conditions que doit réunir une assemblée d'avocats pour "régler des problèmes".

Toute décision collective n'est pas en elle-même susceptible de "régler des problèmes". Les motions, vœux ou délibérations constituent des décisions collectives dont la finalité est seulement d'exprimer des positions.

Pour prendre des décisions susceptibles de "régler des problèmes" deux conditions me paraissent devoir être réunies.

Il faut en premier lieu que l'assemblée soit dotée de mécanismes permettant d'assurer la prise de décisions. Il faut ensuite qu'elle dispose de pouvoirs lui permettant de les faire appliquer.

Fondamentalement on peut distinguer deux types d'assemblées délibératives, en fonction de la règle appliquée pour prendre des décisions :

- La règle de l'unanimité

- La règle de la majorité

Adopter la règle de l'unanimité, c'est assurer qu'aucune décision ne peut être imposée à l'un quelconque des membres du groupe. Ce modèle est évidemment caractérisé par une extrême lenteur dans la prise des décisions, lesquelles ne sont acquises qu'après de longues "palabres".

Il est clair que le modèle majoritaire est largement préférable, lorsqu'il s'agit de parvenir à "régler des problèmes".

A partir de ces quelques remarques liminaires, il est intéressant, de dresser une typologie des assemblées délibératives de la profession d'avocat.

Les conseils de l'ordre sont indiscutablement des assemblées délibératives obéissant à la règle majoritaire. Mais s'ils sont capables de prendre des décisions contraignantes pour ceux qui sont placés sous leur autorité ; celle-ci est territorialement bornée, et peut parfois ne s'exercer que sur un nombre très réduit d'avocats...Ils sont donc par nature inaptes à régler les problèmes de la profession.

Les conférences régionales suivent, elles, la règle de l'unanimité. Elles ne peuvent donc prendre aucune décision obligatoire pour leurs membres. Leur capacité à "régler des problèmes" est donc particulièrement réduite.

De prime abord, on pourrait penser que la Conférence des bâtonniers échappe à cette critique, et qu'elle relève des assemblées à règle majoritaire. Il n'en est rien en réalité, car la règle majoritaire n'a vocation à s'appliquer que lorsque le sujet de la délibération est la Conférence elle-même (ses statuts, la composition de son bureau, le choix de son Président). Dans tous les autres domaines, la Conférence est dépourvue de tout pouvoir contraignant, et les décisions qu'elle prend n'ont aucune force obligatoire.

Enfin, le Conseil National des Barreaux est assurément une assemblée délibérative appliquant la règle majoritaire, compétente au surplus pour prendre des décisions engageant la profession. Toutefois, dans la pratique, la mise en œuvre de ses décisions est conditionnée à l'approbation de la Conférence des Bâtonniers et du Barreau de Paris. Par ailleurs le Conseil National est dépourvu, sauf dans des domaines limités, de tout pouvoir sur les Ordres eux-mêmes.

De ce bref inventaire on peut donc déduire que si les avocats français se réunissent plutôt pour parler des problèmes de leur profession, que pour les résoudre effectivement, c'est tout simplement parce qu'ils ne sont pas dotés d'organisations permettant de le faire...

On comprend aussi pourquoi ils produisent beaucoup plus facilement des motions que des décisions.

Le constat n'a en réalité rien de désespérant, puisqu'il permet d'évacuer l'idée que les avocats français seraient par nature, en raison de caractéristiques qui leur seraient propres –l'esprit gaulois-, condamnés à ne pas pouvoir régler collectivement les problèmes de leur profession.

Rien n'est plus faux. Il leur suffit de forger les instruments qui le permettent.

Ce moment n'est-il pas arrivé ?

Dans L'ancien régime et la Révolution TOCQUEVILLE fait état de l'omniprésence de la maréchaussée qui caractérise le royaume de France : "aussi chacun veut-il en avoir à sa porte une escouade. Les archives d'une intendance sont remplies de demandes de cette nature ; personne ne semble soupçonner que sous le protecteur pourrait bien se cacher le maître."

Il compare ensuite la situation en France et en Angleterre, avant de rapporter les propos prêtés aux anglais à ce sujet :

"Ce qui frappe le plus les émigrés qui arrivent d'Angleterre, c'est l'absence de cette milice... L'un deux, homme de mérite, mais que son éducation n'avait pas préparé à ce qu'il allait voir, écrit : « Il est exactement vrai que tel Anglais se félicite d'avoir été volé, en se disant qu'au moins son pays n'a pas de maréchaussée..."

C'est un peu radical, mais cela me rappelle une autre histoire.

Un avocat, intervenant devant le tribunal correctionnel, avait jugé bon de se faire l'écho, au cours de sa plaidoirie, de bruits qui courraient sur le ministre de la Justice.

Un parquetier zélé en fit immédiatement rapport...

Le ministre lui fit alors savoir que la liberté de parole des avocats devait être totale, car elle était indispensable à l'exercice des droits de la défense, et que son devoir était de s'en faire le protecteur, en toutes circonstances.

Il ajouta qu'il préférait être victime des excès de cette liberté, plutôt que de la voir réduite ou menacée.

Le parquetier à qui il fit cette réponse, loin d'en être mortifié, sans émerveilla, et la porta à la connaissance des avocats de ce barreau qui en furent ravis.

On salua partout comme elle le méritait l'attitude du ministre.

Un lecteur de TOCQUEVILLE, probablement.

L'administration fiscale avait obtenu l'autorisation de réaliser une perquisition dans un cabinet d'avocat, dans le cadre d'un contrôle fiscal. La saisie avait porté sur des éléments manifestement couverts par le secret professionnel, comme par exemple des notes manuscrites.

La CEDH condamne :

Par ailleurs, la Cour relève que l'autorisation de la visite domiciliaire était rédigée en termes larges, la décision se contentant d'ordonner de procéder aux visites et aux saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements dans certains lieux où des documents et supports d'information relatifs à la fraude présumée étaient susceptibles de se trouver, et ce en particulier au domicile professionnel des requérants. Dès lors, les fonctionnaires et officiers de police judiciaire se voyaient reconnaître des pouvoirs étendus.

Ensuite, et surtout, la Cour constate que la visite domiciliaire litigieuse avait pour but la découverte chez les requérants, en leur seule qualité d'avocats de la société soupçonnée de fraude, de documents susceptibles d'établir la fraude présumée de celle-ci et de les utiliser à charge contre elle. A aucun moment les requérants n'ont été accusés ou soupçonnés d'avoir commis une infraction ou participé à une fraude commise par leur cliente.

La Cour note donc qu'en l'espèce, dans le cadre d'un contrôle fiscal d'une société cliente des requérants, l'administration visait ces derniers pour la seule raison qu'elle avait des difficultés, d'une part, à effectuer ledit contrôle fiscal et, d'autre part, à trouver des « documents comptables, juridiques et sociaux » de nature à confirmer les soupçons de fraude qui pesaient sur la société cliente.

Compte tenu de ce qui précède, la Cour juge que la visite domiciliaire et les saisies effectuées au domicile des requérants étaient, dans les circonstances de l'espèce, disproportionnées par rapport au but visé.

Partant, il y a eu violation de l'article 8 de la Convention.

(ANDRE ET AUTRE/FRANCE 24 JUILLET 2008)

Vu les articles 32 et 33 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, ensemble l'article 103 du décret du 19 décembre 1991 pris pour son application ;

Attendu qu'il ne résulte ni de la loi du 10 juillet 1991 ni du décret du 19 décembre 1991, pris pour son application, que l'exercice, en cours de procédure, de la liberté de choix de son avocat par le bénéficiaire de l'aide juridictionnelle emporte renonciation rétroactive à cette aide ;

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, que M. X..., avocat au barreau de Paris, a été désigné, au titre de l'aide juridictionnelle, pour assister M. Y... ; que l'affaire ayant été renvoyée devant le tribunal d'Orléans, M. Z..., avocat au barreau de ce tribunal, a été désigné à son tour pour défendre M. Y... ; que M. X..., qui a ensuite assuré la défense des intérêts de M. Y..., a saisi le bâtonnier de l'ordre des avocats de Paris qui a fixé à la somme de 3 811,23 euros le montant de ses honoraires ;

Attendu que, pour confirmer la décision en fixant les honoraires de M. X... sur le fondement de l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971, le premier président énonce que M. Z... avait été désigné au titre de l'aide juridictionnelle mais que M. Y... a ultérieurement fait choix de M. X... pour assurer la défense de ses intérêts ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans constater qu'en choisissant M. X..., M. Y... avait renoncé au bénéfice de l'aide juridictionnelle, le premier président a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 17 novembre 2003, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le premier président de la cour d'appel de Versailles ;

Cour de cassation chambre civile 2? 3 juillet 2008

Les conclusions de la commission GUINCHARD sont connues depuis ce matin (30 juin)

Avant de lire le rapport dans son intégralité, on peut déjà consulter les 65 propositions de la commission...

A l'occasion du vote de la loi de modernisation de l'économie (LME) le gouvernement s'est fait autoriser à transposer par ordonnance la directive 2005/60/CE du 26 octobre 2005, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme (la troisième directive).

Du fait de cette décision -prise malgré l'opposition de la profession - la transposition de la troisième directive ne s'accompagnera donc d'aucun débat. Il ne sera donc pas discuté par les parlementaires, en dépit des efforts déployés notamment par le bâtonnier de Paris, de l'incompatibilité entre les exigences de la directive, et les règles fondamentales de la profession d'avocat.

Dans ces conditions, que peut-on attendre de cette transposition ?

Il ne s'agit pas d'exposer ici le contenu de la directive puisqu'elle est ancienne de près de trois ans et donc connue de tous.

L'objectif est plutôt de déterminer l'incidence sur le dispositif du combat judiciaire mené par les avocats (spécialement en France et en Belgique) depuis le vote de la deuxième directive.

Or cette incidence n'est pas négligeable, car le champ d'application de la directive est désormais considérablement limité, en dépit de l'extension perpétuelle du domaine couvert par la réglementation (I). Les décisions rendues ont en outre permis de transférer aux avocats le contrôle de sa mise en œuvre (II).

I. LE DOMAINE D'APPLICATION DE LA DIRECTIVE

La directive accroît considérablement le champ des infractions visées par le dispositif (infractions sous-jacentes), puisque désormais les "activités criminelles" concernées sont définies par rapport à un seuil de peine dérisoire : un an de prison !

En revanche, la troisième directive n'a en rien modifié le champ des activités concernées, et les obligations imposées ne pèsent plus sur les avocats, lorsqu'ils accomplissent leurs "activités traditionnelles".

I. 1. LES OBLIGATIONS IMPOSEES

I. 1. 1. Les activités concernées

Les professions juridiques (dont les avocats) sont soumises à la directive lorsque :

- elles participent au nom et pour le compte de leur client à toute transaction financière ou immobilière ;

- elles assistent leur client dans la préparation ou la réalisation des transactions concernant :

- l'achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce ;

- la gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client ;

- l'ouverture de comptes bancaires, d'épargne ou de titres ou de contrats d'assurance ;

- l'organisation des apports nécessaires à la création des sociétés ;

- la constitution, la gestion ou la direction des sociétés ;

- la constitution, la gestion ou la direction de fiducies régies par les articles 2011 à 2031 du code civil ou de droit étranger ou de toute autre structure similaire.

Aucune évolution n'est à prévoir sur ce point.

I. 1. 2. La nature des obligations

Dans le domaine d'application de la directive, les obligations qui pèsent sur les avocats sont :

- l'obligation de vigilance, devenue particulièrement complexe, qui impose le contrôle de l'identité, l'identification du bénéficiaire effectif, la surveillance des opérations visées par la directive

- l'obligation de conservation des éléments collectés

- l'obligation de communication des éléments collectés

- l'obligation déclarative (déclaration de soupçon)

- l'obligation de mettre en place un contrôle interne

I. 2. L'EXCLUSION DES ACTIVITES TRADITIONNELLES

I. 2. 1. Les conséquences de l'arrêt du 10 avril 2008

L'activité juridictionnelle, lorsqu'elle se rapporte aux opérations concernées par la directive a toujours été exclue du champ d'application de la directive, au nom de la défense du secret professionnel.

Les choses étaient beaucoup moins claires, s'agissant de la consultation juridique, la loi du 11 février 2004 étant très ambigüe sur ce point.

Cette ambigüité avait été exploitée par le décret du 26 juin 2006 qui instaurait une différence de traitement entre l'activité juridictionnelle, et l'activité de consultation.

Seule l'activité juridictionnelle était placée hors du champ de la directive ; l'activité de consultation n'étant dispensée que de l'obligation déclarative.

Ainsi, dans le domaine de la consultation juridique, dans les limites des activités visées par la directive, l'avocat était-il soumis :

- à l'obligation de vigilance (identification du client, etc.)

- à l'obligation de conservation

- à l'obligation de communication à TRACFIN

Par le biais des deux premières obligations, l'avocat était tenu de "collecter" des informations sur le client bénéficiant d'une consultation juridique. Par le biais de la troisième, TRACFIN pouvait en obtenir la communication.

Le secret professionnel, en matière de conseil juridique, disparaissait.

L'arrêt du 10 avril 2008 a mis fin à cette anomalie. Le droit de communication de TRACFIN est analysé pour ce qu'il est : une atteinte illicite au secret professionnel.

L'arrêt du Conseil d'Etat doit être interprété comme excluant la consultation du champ de la réglementation, et non pas seulement comme une dispense de l'une ou l'autre des obligations en découlant.

Il est essentiel que le texte de la transposition respecte scrupuleusement ce principe.

I. 2. 2. Consultation juridique et conseil juridique

Si le considérant 17 de la deuxième directive faisait état de la "consultation juridique" ou de "l'évaluation de la situation juridique" du client, le considérant 20 de la troisième directive affirme que "le conseil juridique reste soumis à l'obligation de secret professionnel".

Une première question est donc de savoir quelle formule reprendra la transposition. En l'état actuel des textes, le COMEFI vise la consultation, et non le conseil juridique.

Mais il s'agit d'un texte issu de la deuxième, et non de la troisième directive.

On ignore aussi si le texte comportera une définition précise de la consultation, ou du conseil juridique.

Ce n'est pas nécessairement souhaitable, car le cadre de la réflexion est ici nécessairement restrictif !

En outre, l'absence de définition formelle conduira à retenir celle qui sera donnée par l'autorité ordinale.

On trouve ainsi dans le vade mecum une défintion de la consultation juridique.

II. LA MISE EN ŒUVRE DU DISPOSITIF

La réglementation contre le blanchiment implique en premier lieu les avocats, personnes physiques répondant directement des obligations imposées par le texte.

Mais à rebours du durcissement voulu du dispositif, les décisions de justice rendues depuis l'arrêt de la CJCE du 26 juin 2007 offrent aux avocats des opportunités pour en limiter la portée.

En réaffirmant le rôle des ordres dans la défense du secret professionnel, ces mêmes décisions permettent également de conserver à la profession une certaine maîtrise de la réglementation.

II. 1. EVOLUTION DU ROLE DES AVOCATS

II. 1. 1. La relation avec le client

La loi du 11 février 2004 autorisait l'avocat ayant effectué une déclaration de soupçon à en faire part à son client. Cette possibilité, dont la France avait pratiquement été la seule à profiter a disparu avec la troisième directive.

Celle-ci prohibe au contraire le "tipping off" désormais présenté comme de nature à fragiliser tout le dispositif !

Il est donc acquis que l'ordonnance reprendra l'interdiction pour l'avocat de révéler à son client (et à quiconque) l'existence d'une éventuelle déclaration de soupçon (art. 28 de la directive).

Mais la directive rappelle que le fait de chercher à dissuader un client de participer à une activité illégale ne constitue pas un manquement à l'interdiction de divulguer.

C'est l'arrêt du 23 janvier 2008 de la Cour constitutionnelle belge qui a mis en lumière l'importance du droit de dissuader.

A sa lecture, on voit bien que l'exercice du droit de dissuader peut se transformer en alternative à la déclaration de soupçon, au point de la rendre inutile !

Il est donc essentiel que la faculté de dissuader, figure explicitement dans la réglementation issue de la transposition.

II. 1. 2. La relation avec TRACFIN

En annulant l'article R 562-2 du COMOFI qui permettait à TRACFIN de s'adresser directement aux avocats, soit à l'occasion d'une déclaration de soupçon, soit dans le cadre de son droit de communication ; l'arrêt du 10 avril 2008 a rendu impossible tout dialogue direct entre la cellule TRACFIN et les avocats.

Cette annulation s'appuie sur la nécessité de respecter le rôle de "filtre" du bâtonnier, défini par la loi. Dans la mesure (voir infra) où ce rôle subsiste avec la troisième directive, cette interdiction devra être maintenue.

Mais il faudra aussi que la réglementation nouvelle intègre le fait que l'interdiction des contacts directs concerne tout autant TRACFIN que les avocats, et que soit organisé le refoulement de toute déclaration ou de toute communication directe.

On sait en effet, par la lecture des rapports annuels de TRACFIN, qu'entre la loi du 11 février 2004 et le décret du 26 juin 2006, la cellule de renseignement financier a été destinataire de déclarations de soupçon, effectuées directement par des avocats...alors que la réglementation n'était pas encore en vigueur.

II. 2. LE ROLE DES AUTORITES ORDINALES

II. 2. 1. Le filtre du bâtonnier

Le terme de "filtre" peut prêter à confusion.

L'article L. 562-2-1 du COMEFI donne aujourd'hui au bâtonnier le droit de "filtrer" les déclarations qu'il reçoit, lorsqu'il estime que les soupçons de blanchiment sont insuffisamment fondés.

Ces déclarations "filtrées" doivent toutefois être transmises (une fois rendues anonymes) au Conseil National des Barreaux, dont le Président doit les intégrer à un rapport semestriel.

Entendu dans ce sens, le "filtre" du bâtonnier disparaît avec la troisième directive : le bâtonnier ne pourra se dispenser de transmettre à TRACFIN une déclaration dont il estimerait qu'elle manque de crédibilité ou de sérieux.

Mais le mot "filtre" se comprend également d'une autre façon.

Le rôle du bâtonnier est en effet de vérifier que les règles (complexes) relatives au secret professionnel sont respectées par les avocats.

Il lui appartient donc de contrôler que les déclarations de soupçon dont il est destinataire entrent bien dans le champ d'application de la directive ; et donc, s'il constate que ce n'est pas le cas, et que la transmission des informations constituerait une violation du secret professionnel, de refouler les déclarations intempestives.

L'avocat quant à lui doit pouvoir s'appuyer sur l'expérience et la compétence de son bâtonnier, sans jamais être confronté directement à l'autorité financière.

En ce sens le bâtonnier intervient comme un "filtre" entre l'avocat et l'autorité financière.

C'est cette acception du terme "filtre" qui a conduit le Conseil d'Etat à annuler les dispositions du décret du 26 juin 2006 qui autorisait un dialogue direct entre TRACFIN et les avocats.

Cette interprétation devra être reprise lors de la transposition, sans changement.

En outre, la très grande complexité des textes, ou des situations à traiter rend nécessaire que le bâtonnier lui-même puisse recourir à une cellule d'assistance, qui pourrait être mise en place au niveau national.

La transposition devra ouvrir cette possibilité.

II. 2. 2. Le bâtonnier comme autorité de contrôle

La directive fait peser sur les autorités de contrôle l'obligation de veiller au respect par leurs membres des obligations découlant de la directive.

Les ordres disposent déjà, a priori, des pouvoirs suffisants pour accomplir cette mission de contrôle, et il ne semble pas que la question des moyens effectifs abordée dans la directive, donnera lieu à une réglementation précise.

Par contre, l'article 25 de la directive impose aux autorités de contrôle, si elles découvrent des faits liés au blanchiment, une obligation de dénonciation.

Cette obligation est incompatible avec le rôle des ordres, tel qu'il a pu être défini notamment par la Cour constitutionnelle belge, qui a rappelé que les avocats ne pouvaient être transformés en supplétifs des autorités chargées de la lutte contre le blanchiment.

Il est bien évident que la découverte de faits de blanchiment conduira à l'ouverture d'une procédure disciplinaire, portée en tant que telle à la connaissance du Procureur Général.

Toute disposition qui imposerait des obligations d'une autre nature serait tout simplement inacceptable.