acte d'avocat (5)
Pas un opéra, mais une fable. Il ne faut pas confondre J. STRAUSS et Jean de La Fontaine
Une Chauve-Souris donna tête baissée
Dans un nid de Belette ; et sitôt qu'elle y fut,
L'autre, envers les souris de longtemps courroucée,
Pour la dévorer accourut.
"Quoi ? vous osez, dit-elle, à mes yeux vous produire,
Après que votre race a tâché de me nuire!
N'êtes-vous pas Souris ? Parlez sans fiction.
Oui, vous l'êtes, ou bien je ne suis pas Belette.
- Pardonnez-moi, dit la pauvrette,
Ce n'est pas ma profession.
Moi Souris ! Des méchants vous ont dit ces nouvelles.
Grâce à l'Auteur de l'Univers,
Je suis Oiseau ; voyez mes ailes :
Vive la gent qui fend les airs! "
Sa raison plut, et sembla bonne.
Elle fait si bien qu'on lui donne
Liberté de se retirer.
Deux jours après, notre étourdie
Aveuglément se va fourrer
Chez une autre Belette, aux oiseaux ennemie.
La voilà derechef en danger de sa vie.
La Dame du logis avec son long museau
S'en allait la croquer en qualité d'Oiseau,
Quand elle protesta qu'on lui faisait outrage :
"Moi, pour telle passer! Vous n'y regardez pas.
Qui fait l'Oiseau ? c'est le plumage.
Je suis Souris : vivent les Rats !
Jupiter confonde les Chats ! "
Par cette adroite repartie
Elle sauva deux fois sa vie.
Quel rapport y a-t-il entre la question de la garde à vue, qui a conduit la profession à se mobiliser et à défiler dans Paris, et l'acte d'avocat ?
La réponse se trouve peut-être dans la formule utilisée sur son blog par Patrick Michaud lorsqu'il explique, à propos de la réforme de la garde à vue, que l'avocat est désormais le « garant de la vérité ». Car c'est bien un rôle du même type, un rôle de témoin privilégié, que la loi du 28 mars 2011 confère à l'avocat en estimant que par sa signature il atteste de ce que le consentement des parties signataires de l'acte a été recueilli dans des conditions qui en garantissent la validité.
L'avocat n'est certainement pas le seul qui puisse prétendre jouer ce rôle de « témoin privilégié » que la loi demande également à l'officier d'état civil, ou aux officiers ministériels de jouer dans le domaine qui est le leur. Mais la confiance que l'Etat fait à ce type d'intervenants est liée à leur statut et au fait qu'ils dépendent directement ou indirectement de lui, qu'ils soient ses agents, ou qu'il les contrôle strictement.
Le cas de l'avocat est unique en ce que la confiance du législateur lui est accordée en raison de ses qualités intrinsèques. C'est en raison de sa compétence, liée à une formation professionnelle rigoureuse, en raison aussi de sa déontologie, et en raison enfin de l'existence d'un ordre professionnel, qui est là pour en contrôler le respect ; que, pour la première fois, le législateur confie à un professionnel libéral et indépendant un rôle particulier dans le renforcement de la confiance et de la sécurité juridique.
S'il s'agit d'une véritable révolution, c'est une révolution fédératrice.
La théorie économique, notamment lorsqu'elle s'intéresse au droit, estime que ce dernier a pour objet et/ou pour utilité de permettre aux agents économiques de réaliser des « anticipations raisonnables ». Cet objectif n'est atteint que s'ils peuvent avoir la certitude (raisonnable) que devant une juridiction les conventions signées seront interprétées comme ils l'envisagent. Ces anticipations raisonnables ne sont donc possibles que si les agents économiques confient la rédaction des conventions à un professionnel capable d'effectuer pour eux cette anticipation de l'interprétation future du juge.
Or ce que souligne l'Autorité de la concurrence, dans son avis du 27 mai 2010, c'est que l'avocat, en raison de sa qualité d'auxiliaire de justice et de l'expérience contentieuse qui est la sienne, était certainement particulièrement à même de conseiller utilement les parties.
Voilà comment la loi du 28 mars 2011 vient, à 20 ans de distance, de valider l'option stratégique ayant consisté à unir au sein d'une même profession le conseil et le contentieux. Le choix du législateur du 21ème siècle illustre ainsi la formule de Rose Bertin « il n'y a de nouveau que ce qui est oublié» ; car c'est le rôle de « premier juge » de son client, que les juristes médiévaux avaient déjà mis en lumière, qui justifie la confiance aujourd'hui faite à la profession d'avocat.
Multiplication des avertissements ou des mentions manuscrites, lutte contre les clauses abusives, retardement de la prise d'effet du contrat par le biais d'une faculté de rétractation ou d'un délai de réflexion : le perpétuel développement du droit de la consommation démontre à quel point il est difficile d'assurer l'équilibre des conventions, dès lors que sont mis en présence des contractants de niveau économique ou de connaissance) différents. En dépit de leur caractère toujours plus contraignant, les moyens mis en oeuvre pour protéger les contractants ont failli.
On voit bien aussi que les outils techniques permettent aujourd'hui de rechercher instantanément sur internet des modèles contractuels sans la moindre garantie de qualité, mais aussi de s'engager en un seul clic !
Pendant longtemps, le législateur a protégé les contractants en exigeant dans les cas les plus importants le recours à l'acte authentique, en dépit de sa lourdeur et de son coût. Cependant, l'authenticité ne couvre en droit que les seules vérifications personnelles du notaire et se ramène donc dans la plupart des cas à la seule vérification des identités qui s'impose à tout rédacteur d'acte. Quant à la force exécutoire, elle est loin d'être toujours nécessaire aux parties ; ce n'est pas pour y recourir qu'a récemment été imposé l'acte authentique dans le domaine de la fiducie, pour la constitution des sociétés coopératives européennes ou le recueil de la déclaration d'insaisissabilité des entrepreneurs individuels. Il n'a dans tous ces cas été fait appel à l'acte authentique que pour avoir la certitude que l'acte serait rédigé par un professionnel du droit à la compétence reconnue.
L'acte contresigné par avocat, enfin consacré par la loi du....vient donner au législateur une arme supplémentaire, car il apporte la garantie que le consentement des parties a été éclairé.
Les avocats vivaient en effet un étrange paradoxe. Comme l'a rappelé utilement l'Autorité de la concurrence dans son avis du 27 mai 2010, les avocats, sont les mieux à même d'établir des contrats conformes aux exigences, non seulement de la loi mais aussi du juge. Mais cette même compétence judiciaire avait fini par masquer le rôle qu'ils sont susceptibles de jouer dans la sécurisation des transactions !
L'acte d'avocat jouera donc le rôle d'un marqueur de qualité, attirant l'attention des particuliers et des entreprises sur l'importance qu'il peut y avoir, dans bien des cas, à garantir la sécurité de la relation contractuelle, sans pour autant les contraindre.
L'effet bénéfique est d'ailleurs de nature à se propager. L'acte d'avocat sécurisera non seulement la transaction initiale, mais elle réduira également les coûts d'analyse d'une situation juridique donnée. C'est ainsi par exemple que le recours à un acte d'avocat pour la rédaction d'un bail commercial dispensera l'éventuel cessionnaire du fonds de commerce de s'interroger sur la validité de celui-ci ; ce qui diminuera à son profit les coûts de transaction.
Le droit civil se dote ainsi d'un outil qui sera certainement imité dans d'autres pays de même tradition. Son instauration rétablira au passage l'égalité entre les professionnels du droit sur le marché international, où les avocats sont les seuls à intervenir et à accompagner les entreprises exportatrices. Car si les anglo-saxons n'attachent pas la même importance que nous à la preuve écrite, et ignorent l'acte authentique, il y a en revanche fort longtemps qu'avec pragmatisme ils avaient su doter les « lawyers » ou les « solicitors » d'outils juridiques à la hauteur de leur poids économique et de leurs responsabilités.
Il est heureux que dans le droit fil des préconisations de la commission Darrois, la loi de modernisation témoigne enfin d'un intérêt identique de la part du législateur !
A PROPOS DU RAPPORT DARROIS
Quelle appréciation générale portez-vous sur le rapport de la commission Darrois ?
A première lecture, on peut évidemment reprocher à la commission d'avoir été trop frileuse, et de ne pas avoir réalisé le dessein d'une grande profession du droit, en tenant compte trop facilement de l'opposition manifestée par les notaires à l'égard de toute fusion.
Mais si l'on veut bien admettre que le rapport est le fruit d'une négociation pied à pied (que l'on devine très difficile) entre les partisans et les opposants de cette grande profession du droit ; on doit admettre qu'il s'agit probablement de l'effort de réflexion le plus étendu et le plus complet sur la profession d'avocat depuis de nombreuses années.
Le rapport aborde des sujets fondamentaux comme le périmètre d'intervention de la profession, les structures d'exercice, ou la gouvernance.
Le refus de s'engager dans la voie d'une marchandisation du droit à l'anglaise, ou l'invitation à réaliser une vraie communauté des juristes sont des éléments dont on ne doit pas négliger l'importance.
La commission Darrois estime opportune la création d'un statut d'avocat en entreprise. En quoi cela consisterait-il et quelles seraient les conséquences pour votre profession ?
C'est une question très controversée. L'opposition à cette création s'articule autour d'une double crainte :
- celle de l'émergence d'une déontologie « à géométrie variable » qui ruinerait l'unité de la profession
- celle d'une concurrence entre avocats libéraux et avocats en entreprise
Le rapport apporte des réponses en affirmant que l'avocat exerçant en entreprise doit rester soumis à sa déontologie, et en rappelant que l'avocat en entreprise ne saurait plaider pour le compte de son employeur.
La commission propose aussi l'instauration d'une voie unique d'entrée à la profession d'avocat, par obtention du CAPA.
Cette réforme aurait nécessairement pour effet de renforcer la place du droit et de l'éthique au sein des entreprises. C'est là un objectif d'intérêt général. Sa réalisation se traduirait mécaniquement par une augmentation des débouchés pour les avocats, et un développement de leur influence.
Comment concilier pour les avocats en entreprise l'autorité du Bâtonnier et du conseil de discipline d'un côté et le lien de subordination à l'égard de l'employeur de l'autre côté ?
Le rapport l'admet de manière explicite, le respect de l'indépendance de l'avocat est évidemment une condition non négociable de cette réforme. Mais on sait qu'il existe déjà des avocats salariés, et aussi des statuts « protégés » au sein des entreprises. La conciliation implique que l'on donne au bâtonnier ce qui lui appartient (le contrôle déontologique), et que l'on laisse à l'employeur ce qui relève du pouvoir hiérarchique. On pourrait parfaitement imaginer un mécanisme apparenté à la question préjudicielle, qui tout en laissant compétence au conseil de prud'hommes pour statuer sur le sort du contrat de travail garantirait que la solution aux questions d'ordre déontologique seront tranchés par l'autorité ordinale.
Outre la création de ce statut d'avocat en entreprise, la commission propose d'autoriser aux avocats l'exercice de nouvelles professions en révisant la liste des incompatibilités. Quelles sont ces nouvelles professions envisagées et qu'en pensez-vous ?
Le rapport propose de mettre un terme à la prohibition de toute activité commerciale, il suggère aussi de rendre possible le cumul des professions d'avocat et d'expert-comptable. Il est clair que la liste des incompatibilités a perdu toute cohérence, et que certaines d'entre elles reposent sur des conceptions ou des distinctions dépassées, ou méritant d'être évaluées. Le Conseil National des Barreaux a œuvré pour que la loi reconnaisse à l'avocat le droit d'exercer l'activité de fiduciaire. Il vient également de se prononcer sur l'activité de CIL (correspondant informatique et libertés). Des activités comme agent sportif ou agent artistique sont également concernées par cette réflexion qui est d'ores et déjà engagée et qui va se poursuivre.
La commission Darrois a par ailleurs écarté la possibilité pour les avocats de dresser des actes authentiques. Elle est en revanche favorable à l'acte contresigné par avocat. Quelle serait la force d'un tel acte et pensez-vous qu'en pratique, s'il était institué, vos clients y recourraient fréquemment ?
Les avocats n'avaient pas demandé à dresser des actes authentiques (sauf comme conséquence d'une fusion avec les notaires) ; ils avaient suggéré la création d'un nouveau type d'acte, l'acte sous signature juridique (ASSJ) qui aurait pris place entre l'acte sous seing privé et l'acte authentique. Finalement, la commission propose que les actes contresignés par les avocats soient « légalement reconnus » au sens de l'article 1319. Ils auraient donc, en application de ce texte, la même force entre les parties et leurs ayants droits que les actes authentiques. Ceci s'entend de la force probante, liée à la participation de l'avocat, témoin privilégié de l'accord des parties, mais pas de la force exécutoire, qui n'appartient qu'à l'Etat et à ses délégataires. Je crois que les clients des avocats seront intéressés par ce nouveau type d'acte, qui profitera de la reconnaissance liée à l'intervention (rendue visible par tous) d'un professionnel du droit. Je suis également persuadé que la qualité des actes, ainsi que celle du conseil juridique donné aux parties en seront améliorés, ce qui renforcera la sécurité juridique des transactions. L'avocat ne contresignera pas un acte à la légère !
La commission estime que « les nouvelles opportunités proposées pour le développement de la profession [d'avocat] doivent être conditionnées par des exigences professionnelles plus strictes et plus appropriées » notamment en matière de transparence des tarifs, de rationalisation des organes de représentation et en matière disciplinaire. Que vous inspirent ces réflexions ?
Un des « mythes » fondateurs de la profession d'avocat est celui de l'alliance de cette dernière avec le public. Les avocats estiment à juste titre qu'ils jouent un rôle particulier dans le fonctionnement de la société, parce que les « prestations juridiques » ne sont pas des « marchandises ». C'est cette spécificité qui justifie et que la profession soit réglementée, et que la loi lui reconnaisse des pouvoirs particuliers en matière d'auto-régulation et d'auto-réglementation. Mais les exigences du public ont évolué, précisément en raison des avancées obtenues par la profession. Il est à mon sens légitime que les clients des avocats bénéficient, en cas de litige avec un avocat des garanties du « procès équitable » que les avocats ont exigé pour eux devant toutes les juridictions !
Que pensez-vous des propositions faites par la commission Darrois en matière de formation initiale ?
L'idée de la formation commune aux avocats, notaires et magistrats s'impose d'elle-même à partir du moment où l'on souhaite l'émergence d'une véritable communauté de juristes. Elle rejoint une vieille revendication de la profession d'avocat qui a depuis longtemps mis en lumière les effets pervers induits par la formation séparée des avocats et des magistrats. Quant au réseau des écoles de professionnels du droit, il est déjà prêt : il suffira de s'appuyer sur les EDA existant !
Et en matière d'aide juridictionnelle ?
La commission s'est manifestement fortement inspirée des travaux du Conseil National des Barreaux, et plus spécialement de sa commission « accès au droit ». Elle valide ainsi le constat que nous avons fait depuis longtemps : l'Etat ne doit pas s'imaginer qu'il peut se désengager, et doit consentir des efforts compatibles avec les tâches qu'il prétend faire peser sur les avocats. Nous avions également suggéré le recours à des sources de financement complémentaires.
Mais si le principe de l'abattement de solidarité a toujours été admis, le maintien d'un régime de simple indemnisation n'est pas acceptable. En outre il n'est pas logique de proposer de mettre à contribution les professionnels eux-mêmes. Dans tous les cas de figure, il ne serait pas concevable que les avocats qui participent déjà au service public de l'aide juridictionnelle soient taxés une deuxième fois. Le critère retenu du chiffre d'affaires me paraît totalement inadéquat !
Quid de la création d'un Haut conseil des professions du droit ?
Ce n'est pas un « machin » supplémentaire ; d'ailleurs il a vocation à remplacer le Conseil National du Droit, dont les insuffisances sont fort justement relevées. A partir du moment où le rapport propose une formation commune, qu'il préconise l'interprofessionnalité, qu'il organise la collaboration ponctuelle entre avocats et notaires (en réglant enfin les conditions de la participation de l'avocat à la rédaction d'un acte notarié), et qu'il implique les professionnels du droit dans le financement de l'aide juridictionnelle ; la création du Haut conseil des professions du droit devient indispensable.
Finalement, êtes-vous satisfait des propositions de la commission Darrois ou pensez-vous qu'elle aurait pu ou dû aller plus loin ?
L'exercice était difficile, et nous prendrons le temps de nous prononcer après concertation sur toutes les propositions. Mais il faut prendre ce rapport pour ce qu'il est : l'occasion de faire évoluer la profession d'avocat. Et puis, le rapport s'intitule « vers une grande profession du droit », alors sachons tourner nos regards vers la lune, et pas seulement vers le doigt qui nous la désigne !
LES ENJEUX DU RAPPORT DARROIS
Alors que la lettre de mission du Président de la République lui donnait « comme objectif, la création d'une grande profession du droit » la commission Darrois a délibérément choisi de s'en tenir à des propositions qui «ne tendent pas à créer en France une profession du droit unique ».
Puisqu'elle a écarté toute idée de rapprochement entre avocats et notaires et se contente d'approuver la fusion déjà décidée et largement engagée des avocats avec les avoués et les conseils en propriété industrielle, les justiciables sont-ils donc condamnés à rester confrontés à l'«incompréhensible éparpillement des compétences » à laquelle elle devait mettre fin ?
En prenant acte de l'irréductible opposition du notariat à l'idée de la grande profession du droit, ne s'est-elle pas elle-même condamnée à l'échec ?
On ne peut répondre à ces questions qu'en dépassant, comme a su le faire la commission, les conditions conflictuelles de sa mise en place, et en rappelant les véritables enjeux.
Ce n'est pas seulement dans l'ordre interne que la place du droit ne cesse de grandir. La construction européenne, la mondialisation des échanges, la nécessité de protéger les biens publics de l'humanité que sont l'eau, la mer ou l'atmosphère, tout concourt à lui donner un rôle essentiel. Mais d'outil au service de l'exportation d'une culture ou d'une économie, il s'est en même temps transformé en objet de cette exportation. Les chiffres sont éloquents : en Angleterre, la modernisation des professions juridiques a permis de multiplier par six le chiffre de l'exportation des prestations juridiques.
Ce phénomène s'est cependant accompagné d'un abandon quasi-total de toute idée de spécificité du droit. C'est une voie dans laquelle les auteurs du rapport ont refusé de s'engager, rappelant au contraire que « le droit n'est pas un simple produit commercial, banal et interchangeable » et que les missions du droit « ne sont pas forcément celles du marché ».
La commission s'est donc finalement attachée, au nom de l'intérêt général, à formuler des propositions qui doivent conduire à renforcer les professions juridiques et à leur permettre de rendre aux individus et aux entreprises des services plus performants, dans le respect de notre conception du rôle du droit.
Si elles ne feront pas nécessairement l'unanimité, c'est néanmoins à la lumière de cet objectif qu'il convient d'apprécier leur pertinence.
Sans attendre le dépôt du rapport, certains ont déjà manifesté le peu d'enthousiasme que leur inspirait l'apparition de l'acte d'avocat, à côté de l'acte authentique.
Mais il est incontestable que les effets juridiques particuliers qui lui sont attribués apporteront une sécurité et une garantie supplémentaire à ceux qui l'utiliseront.
Quant aux dispositions organisant le partage des émoluments, en cas d'intervention conjointe du notaire et de l'avocat, particuliers et entreprises en retireront aussi un bénéfice immédiat, sous forme d'une limitation des coûts à supporter.
De la même façon, les avocats qui considèrent que permettre l'exercice en entreprise est contraire à leur intérêt, et même à celui de la profession, sont encore nombreux. Il s'agit pourtant là du meilleur moyen pour renforcer au sein de l'entreprise la place de l'éthique et du droit.
Les auteurs du rapport invitent aussi sans complaisance les avocats à se pencher sur les faiblesses de leur organisation collective ; sans oublier toutefois de rappeler comment les notaires ont su, après le dépôt du rapport Armand-Rueff qui préconisait leur disparition pure et simple, réaliser la modernisation de leur profession.
Ils suggèrent également que les litiges pouvant survenir entre l'avocat et son client (discipline et taxation des honoraires) soient instruits dans des conditions en assurant plus efficacement le traitement impartial par les autorités ordinales.
Pour autant, il est des problèmes que la commission ne pouvait résoudre. Il en est ainsi de l'aide juridictionnelle, dont elle n'a pu que reconnaître qu'elle exigeait un engagement de l'Etat à la hauteur des enjeux. La contribution des professionnels ne pouvant être une solution que si elle tient compte des efforts que réalise déjà la profession. Car les chiffres le confirment, il est assurément plus rémunérateur d'être en charge du « service public » de l'authentification, que de celui de l'accès au droit des plus démunis !
Il sera enfin difficile de discuter le bien-fondé des propositions qui tendent à la constitution d'une véritable communauté de juristes.
En suggérant une formation commune, non seulement aux avocats et aux notaires, mais aussi aux magistrats, en proposant de faciliter la coopération multi-professionnelle, et en prônant l'établissement d'un Haut conseil des professions du droit, le rapport de la commission Darrois, pour peu que ses recommandations soient suivies, devrait finalement permettre d'atteindre les buts ambitieux que lui avait fixés l'auteur de la lettre de mission.