Quel rapport y a-t-il entre la question de la garde à vue, qui a conduit la profession à se mobiliser et à défiler dans Paris, et l'acte d'avocat ?

La réponse se trouve peut-être dans la formule utilisée sur son blog par Patrick Michaud lorsqu'il explique, à propos de la réforme de la garde à vue, que l'avocat est désormais le « garant de la vérité ». Car c'est bien un rôle du même type, un rôle de témoin privilégié, que la loi du 28 mars 2011 confère à l'avocat en estimant que par sa signature il atteste de ce que le consentement des parties signataires de l'acte a été recueilli dans des conditions qui en garantissent la validité.

L'avocat n'est certainement pas le seul qui puisse prétendre jouer ce rôle de « témoin privilégié » que la loi demande également à l'officier d'état civil, ou aux officiers ministériels de jouer dans le domaine qui est le leur. Mais la confiance que l'Etat fait à ce type d'intervenants est liée à leur statut et au fait qu'ils dépendent directement ou indirectement de lui, qu'ils soient ses agents, ou qu'il les contrôle strictement.

Le cas de l'avocat est unique en ce que la confiance du législateur lui est accordée en raison de ses qualités intrinsèques. C'est en raison de sa compétence, liée à une formation professionnelle rigoureuse, en raison aussi de sa déontologie, et en raison enfin de l'existence d'un ordre professionnel, qui est là pour en contrôler le respect ; que, pour la première fois, le législateur confie à un professionnel libéral et indépendant un rôle particulier dans le renforcement de la confiance et de la sécurité juridique.

S'il s'agit d'une véritable révolution, c'est une révolution fédératrice.

La théorie économique, notamment lorsqu'elle s'intéresse au droit, estime que ce dernier a pour objet et/ou pour utilité de permettre aux agents économiques de réaliser des « anticipations raisonnables ». Cet objectif n'est atteint que s'ils peuvent avoir la certitude (raisonnable) que devant une juridiction les conventions signées seront interprétées comme ils l'envisagent. Ces anticipations raisonnables ne sont donc possibles que si les agents économiques confient la rédaction des conventions à un professionnel capable d'effectuer pour eux cette anticipation de l'interprétation future du juge.

Or ce que souligne l'Autorité de la concurrence, dans son avis du 27 mai 2010, c'est que l'avocat, en raison de sa qualité d'auxiliaire de justice et de l'expérience contentieuse qui est la sienne, était certainement particulièrement à même de conseiller utilement les parties.

Voilà comment la loi du 28 mars 2011 vient, à 20 ans de distance, de valider l'option stratégique ayant consisté à unir au sein d'une même profession le conseil et le contentieux. Le choix du législateur du 21ème siècle illustre ainsi la formule de Rose Bertin « il n'y a de nouveau que ce qui est oublié» ; car c'est le rôle de « premier juge » de son client, que les juristes médiévaux avaient déjà mis en lumière, qui justifie la confiance aujourd'hui faite à la profession d'avocat.