Elle a la même légitimité pour intervenir chaque fois que sont en jeu les libertés publiques.

Le Président de la République a dressé, au mois de janvier, le constat des carences de notre procédure pénale.

« La justice pénale est avant tout une affaire de principes » observe François SAINT-PIERRE dans son récent essai (Avocat de la défense)

Les principes sur lesquels repose notre justice pénale sont directement issus du code d'instruction criminelle de 1808. Ils ont été conçus à l'apogée de l'Empire, peut-être le régime politique le plus autoritaire qu'ait connu notre pays ; en un temps et des conditions qui n'ont plus rien à voir avec les exigences d'une société démocratique moderne.

Avec le temps, l'attachement au modèle napoléonien a fait passer notre pays du rang de modèle à celui de repoussoir ; les pays qui nous avaient copiés abandonnant tous progressivement cet exemple dépassé.

Ratifier la convention européenne des droits de l'homme impliquait de rompre avec cette tradition.

Faute de l'avoir fait, les réformes qui se sont succédées à un rythme de plus en plus rapide n'ont permis, ni d'éviter les condamnations de la Cour de Strasbourg, ni des crises de plus en plus aigües.

Il n'existe pas aujourd'hui d'autre solution que de construire une nouvelle justice pénale, qui repose sur les principes énoncés par la CEDH.

Mais la commission LEGER s'est contentée de formuler une série de propositions, sans rompre clairement avec les principes anciens, ni en formuler de nouveaux.

Il n'y a rien de choquant à ce que l'organe de poursuite soit hiérarchiquement subordonné au pouvoir exécutif, en charge de la mise en œuvre de la politique pénale décidée par la représentation nationale.

Mais il n'est pas possible de conférer à l'autorité de poursuite l'intégralité et l'exclusivité des pouvoirs d'enquête sans l'assurance que celle-ci sera menée en toute indépendance, et sans que la défense ne soit dotée de moyens suffisants pour assurer l'équilibre de la procédure.

Rien ne saurait remplacer la présence de telles dispositions, car il n'existe aucune autorité qui puisse valablement garantir qu'en tout temps et en tout lieu, le pouvoir politique s'abstiendra de toute intervention sur le cours des enquêtes.

On ne peut pas non plus, après avoir constaté l'incapacité du juge d'instruction d'enquêter à charge et à décharge, présumer que l'autorité de poursuite sera mieux placée pour y parvenir.

Au demeurant, cette discussion a été clôturée par Locke et Montesquieu.

« C'est une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites. »

C'est donc une nécessité absolue, dans le système pénal, comme dans le système politique de répartir et d'équilibrer les pouvoirs.

Il faut attendre la p. 31 d'un rapport qui n'en compte pas 50 pour trouver sous la plume des auteurs du rapport LEGER les termes de « procès équitable ».

Ils y figurent deux fois, en tout et pour tout.

Et pourtant « Rien ne peut ni ne doit être entrepris dans cette matière, sans que soient prises en considération les exigences d'une société démocratique, d'un véritable Etat de droit » écrit le recteur GUINCHARD.

La procédure pénale doit se donner pour but de garantir la sûreté des personnes, leur liberté et leurs droits, en leur assurant un procès équitable.

Les droits de la défense doivent enfin être vus, et protégés comme relevant de la sphère des libertés publiques, et tous les acteurs du procès doivent s'attacher à en assurer le respect.

Cet effort doit se poursuivre à l'audience, au cours de laquelle le juge doit être placé en position d'arbitre.

L'exigence d'impartialité n'est pas conciliable avec la nécessité de mener l'instruction à l'audience.

Le rapport LEGER ne peut donc constituer ni l'aboutissement, ni même le point de départ de la réflexion.

Il faut désormais repartir des droits de la défense et vaincre cette vieille idée qu'il n'y a de procédure pénale efficace qu'en l'absence des avocats…

Elle vient de loin. Thomas MORE, au début du XVIème siècle avait ainsi envisagé une procédure sans avocats :

« On s'épargne …des détours et la vérité se laisse plus facilement dégager, car lorsqu'un homme parle sans qu'un avocat lui ait soufflé des artifices, la sagacité du juge saura peser le pour et le contre, et protéger les cœurs un peu trop simples contre les sophismes des fourbes. »

De tels propos prêteraient à sourire si ce n'était pas sur des arguments presque identiques qu'a été décidée la limitation de l'intervention des avocats à l'occasion du vote de la loi HADOPI 2.

Il est vrai qu'un autre argument a aussi été avancé : on craignait de devoir indemniser les avocats intervenant pour des internautes éligibles à l'aide juridictionnelle !

Intolérable perspective !

Ne vaudrait-il pas mieux mettre un frein à un processus qui conduit à compter aujourd'hui en France plus de 10 000 incriminations, dont la très grande majorité n'est jamais utilisée ?

Le contentieux pénal représente aujourd'hui 43% des admissions à l'aide juridictionnelle, et les réformes pénales amèneront probablement un accroissement sans précédent de ce chiffre.

C'est probablement la raison pour laquelle le Président de la République, le 26 août, a fait figurer le financement de l'aide juridictionnelle parmi les priorités immédiates.

L'engagement de l'Etat doit rester la pierre angulaire du système, et le rapport Darrois n'a pu que prendre acte de cette nécessité.

Nous ne pouvons en revanche adhérer à l'idée qu'il appartiendrait aux professionnels eux-mêmes de financer l'aide juridictionnelle, au-delà de ce qu'ils font déjà.

Car aujourd'hui, c'est bien sur la profession d'avocat que repose le poids d'un système ayant atteint depuis 2006 son point de rupture, d'après le rapport du LUART.

Si des financements complémentaires doivent donc être recherchés, c'est en taxant certaines activités juridiques qu'ils pourront être rassemblés, et non pas en demandant aux avocats de payer pour leurs clients, afin de percevoir une rémunération.

Le service public de l'aide juridictionnelle dispose d'un budget de l'ordre de 300 millions d'euros pour financer près d'un million d'admissions, l'indemnisation moyenne de l'avocat s'établissant à environ 300 euros.

Sans assurer aux avocats des rémunérations sensiblement supérieures, le service privé de la protection juridique couvre 40% des ménages français et collecte annuellement 700 millions d'euros.

Mais il ne prend en charge que 250 000 sinistres, qui ne donnent lieu qu'à 60 000 contentieux, la plupart des assurés ignorant jusqu'à l'existence de la couverture souscrite.

La participation de la protection juridique à l'accès au droit doit donc être portée à la hauteur des prélèvements opérés sur les assurés.

Les retouches apportées par l'Assemblée Nationale à la loi pénitentiaire sont également critiquables.

L'abandon du principe de l'encellulement individuel ne peut être vécu que comme un grave recul.

Certes, son inscription dans les textes depuis 1875 n'a pas suffit à le faire rentrer dans la réalité.

Mais à qui la faute ?

Sur les 13 200 places nouvelles dont la construction a été lancée par Dominique PERBEN, 31% étaient des cellules collectives, alors que le principe de l'encellulement individuel venait d'être réaffirmé.

Et c'est remplacer un dogme par un autre, que d'affirmer le principe du libre choix sans se donner davantage les moyens de le garantir.

Lors de la consultation de 2006, 84% des détenus ont en effet demandé à bénéficier de l'encellulement individuel.

C'est avec faveur en revanche qu'il faut accueillir l'élargissement du contrôle de la constitutionnalité des lois. Il renforce la cohérence de notre système juridique, dont la Constitution est la clef de voûte.

La réforme constitutionnelle met fin à une anomalie, et marque un tournant dans la défense des libertés publiques.

La Cour de Cassation et le Conseil d'Etat ont reçu la mission de « filtrer » les questions devant être soumises au Conseil Constitutionnel. L'expérience a toutefois montré, dans les pays qui ont choisi cette solution, que le filtre avait tendance à se transformer en barrage, la cour suprême étant en pratique privée de son pouvoir de contrôle de la constitution.

Les avocats joueront un rôle essentiel, puisque c'est devant les juridictions de droit commun que sera d'abord posée la question de constitutionnalité.

Ils pourront également assister leurs clients devant le Conseil Constitutionnel, au cours d'audiences publiques.

Il n'y a en revanche aucune raison pour que, lors de l'examen préalable de la question posée par la Cour de Cassation ou le Conseil d'Etat, les justiciables soient mis dans l'obligation de recourir à un avocat aux conseils.

Cette obligation, qui renchérirait la procédure, ne se justifie pas dès lors qu'il ne s'agira pas, comme dans les procédures ordinaires, de développer un moyen de cassation, mais seulement de soutenir la question déjà soulevée !

Il serait assurément paradoxal de conforter un monopole au moment où l'on débat de son existence même.