Lorsque, au mois d'août 2006, le Conseil national des barreaux, le barreau de Paris, et la Conférence des bâtonniers (de concert avec les avocats aux Conseils et le CCBE) ont saisi ensemble le Conseil d'Etat d'un recours à l'encontre du décret du 26 juin 2006, l'initiative pouvait sembler désespérée ou dérisoire...

Comment un recours contre un texte réglementaire qui ne faisait que parachever la transposition réalisée par la loi du 11 février 2004 était-il susceptible d'enrayer la mise en œuvre du dispositif européen de lutte contre le blanchiment qui menaçait d'emporter le secret professionnel des avocats ?

Et pourtant, l'annulation par le Conseil d'Etat, le 10 avril 2008, de deux dispositions du décret du 26 juin 2006 constitue une étape décisive dans la lutte de la profession pour la défense du secret professionnel, et un extraordinaire encouragement à maintenir le front uni de la résistance à la transposition de la troisième directive.

La décision qui vient d'être rendue s'inscrit dans la suite –et dans les limites- du mouvement entamé par l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 26 juin 2007, et celui de la Cour Constitutionnelle belge du 23 janvier 2008.

Sans qu'il y ait eu de véritable discussion sur ce point ; ces décisions avaient pu, au visa de l'article 6 de la CEDH, assurer la protection de l'activité juridictionnelle de l'avocat. Mais le Conseil d'Etat va plus loin, et pour étendre la sphère de la protection à la consultation juridique, il érige le secret professionnel de l'avocat en attribut nécessaire du droit fondamental au respect de la vie privée protégé par l'article 8 de la CEDH.

C'est donc bien le droit du client à la nécessaire confidence qui se trouve désormais garanti, que ce dernier s'adresse à un avocat dans le cadre de l'accès à la justice, ou dans celui de l'accès au droit. Dans les deux cas, ce n'est que parce que l'avocat lui doit le secret professionnel que le client peut exercer effectivement ses droits fondamentaux.

S'il existe des exceptions à ce principe ; elles se ramènent aux hypothèses dans lesquelles l'avocat prend lui-même part à des activités de blanchiment de capitaux, ou met volontairement au service d'une opération de blanchiment ses compétences professionnelles. Mais personne n'avait jamais songé à exonérer de sa responsabilité l'avocat se rendant coupable de tels agissements...

La prééminence reconnue au secret professionnel sur les impératifs de la lutte contre le blanchiment se traduit d'abord par l'annulation de l'article R. 563-4 du code monétaire et financier.

Car profitant de la distinction établie entre obligation de déclaration et obligation de vigilance, le décret avait introduit une différence de traitement entre l'activité juridictionnelle et l'activité de consultation juridique, qui n'était dispensée que de l'obligation déclarative.

La cellule TRACFIN, qui bénéficie par ailleurs d'un droit de communication sur les documents conservés dans le cadre de l'obligation de vigilance, pouvait donc par ce biais accéder à des éléments couverts par le secret professionnel !

En annulant cette première disposition le Conseil d'Etat a donc justifié le refus de s'incliner de la profession, qui avait rejeté catégoriquement cette interprétation.

Il reste que le client qui ne se contente pas de solliciter le concours d'un avocat dans le cadre d'une procédure ou d'une consultation juridique, et lui demande en outre de réaliser pour lui d'autres prestations, ne bénéficie pas de la protection liée à l'application des articles 6 et 8 de la CEDH, si l'opération fait partie des transactions visées par l'article L. 562-2-1.

Le Conseil d'Etat n'a pu en effet s'écarter du cadre fixé par l'arrêt du 26 juin 2007.

C'est donc seulement à condition qu'il se cantonne à ses "activités traditionnelles" et qu'il évite de se transformer en "agent d'affaires" que l'avocat peut assurer à son client le respect du secret professionnel.

Mais à quel moment quitte-t-on le domaine des activités protégées, pour rentrer dans le champ d'application de la directive ; et comment encore le déterminer avec certitude ?

C'est avec l'aide de son bâtonnier que l'avocat pourra répondre à ces questions.

Le deuxième apport de l'arrêt est en effet de donner au bâtonnier un rôle central, en l'érigeant à la fois en gardien du secret et en interlocuteur unique de l'avocat.

C'est en effet dans le cadre d'un dialogue entre l'avocat et le bâtonnier que pourront être tracées les limites des obligations de l'avocat.

Pour assurer au client la protection effective du secret professionnel qui lui est due, le Conseil d'Etat a bien vu qu'il fallait mettre l'avocat à l'abri des demandes de la cellule TRACFIN.

En aucun cas celle-ci ne pourra (ni ne devra) s'adresser directement à un avocat. Toutes ses demandes devront passer par l'intermédiaire du bâtonnier, qui sera alors à même de s'assurer du respect du secret professionnel.

Cet objectif est atteint du fait de l'annulation de l'article 1er du décret du 26 juin 2006 qui permettait précisément à TRACFIN de contourner le filtre du bâtonnier.

Paradoxalement, le refus d'annulation de l'article R. 563-3 constitue aussi un motif de satisfaction. Il n'avait été visé par le recours que parce qu'il lui était reproché de méconnaître le pouvoir d'autoréglementation de la profession.

Il prévoit en effet pour les professions concernées par le dispositif l'obligation de soumettre les normes professionnelles édictant les procédures internes à mettre en œuvre par leurs membres, à l'homologation du ministre compétent.

Et si le Conseil d'Etat rejette la requête c'est précisément parce qu'il estime que la loi a doté la profession d'avocat d'un pouvoir normatif que le décret n'a pu ni réduire ni limiter : les normes qu'elle édicte ne sont soumises à aucune procédure d'homologation.

Ainsi le refus d'annulation conforte-t-il ce pouvoir normatif.

Que l'arrêt intervienne en plein processus de transposition de la troisième directive, à un moment où l'opposition radicale de la profession a été rappelée avec constance par le bâtonnier de Paris, est plus qu'un heureux hasard.

Car la décision aura une incidence directe sur la loi de transposition, puisque le législateur est tenu par l'interprétation faite de la portée des principes fondamentaux du droit communautaire par le Conseil d'Etat.

L'arrêt a fixé de manière définitive la hiérarchie des valeurs :

"Nous ne minorons pas l'importance de la lutte contre le blanchiment des capitaux qui s'avère indispensable pour la sécurité économique et financière des Etats européens. Mais celle-ci ne peut se faire à tout prix. Il est des îlots à préserver au nom d'intérêts plus impérieux encore..."

Cette prise de position n'est pas celle d'un avocat –même si elle pourrait l'être ! - elle est extraite des conclusions du commissaire du gouvernement (M. Guyomar).

C'est à n'en pas douter l'énergie renouvelée et la persévérance mises à tenter de faire comprendre les enjeux du débat qui ont permis de convaincre le Conseil d'Etat que faire prévaloir le secret professionnel des avocats, c'était conforter "un des piliers les plus fondamentaux de notre société. "

Ce succès est pourtant loin d'être suffisant, puisque plane toujours la menace, à l'occasion de la transposition de la troisième directive, d'une aggravation du dispositif, et d'une remise en cause radicale du rôle des autorités ordinales !

Mais après l'arrêt du Conseil d'Etat, le législateur pourra difficilement continuer d'ignorer les protestations des avocats, pour peu qu'ils continuent de porter, à l'unisson, le même message.