Le blog de Maitre WICKERS

A l'occasion du vote de la loi de modernisation de l'économie (LME) le gouvernement s'est fait autoriser à transposer par ordonnance la directive 2005/60/CE du 26 octobre 2005, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme (la troisième directive).

Du fait de cette décision -prise malgré l'opposition de la profession - la transposition de la troisième directive ne s'accompagnera donc d'aucun débat. Il ne sera donc pas discuté par les parlementaires, en dépit des efforts déployés notamment par le bâtonnier de Paris, de l'incompatibilité entre les exigences de la directive, et les règles fondamentales de la profession d'avocat.

Dans ces conditions, que peut-on attendre de cette transposition ?

Il ne s'agit pas d'exposer ici le contenu de la directive puisqu'elle est ancienne de près de trois ans et donc connue de tous.

L'objectif est plutôt de déterminer l'incidence sur le dispositif du combat judiciaire mené par les avocats (spécialement en France et en Belgique) depuis le vote de la deuxième directive.

Or cette incidence n'est pas négligeable, car le champ d'application de la directive est désormais considérablement limité, en dépit de l'extension perpétuelle du domaine couvert par la réglementation (I). Les décisions rendues ont en outre permis de transférer aux avocats le contrôle de sa mise en œuvre (II).

I. LE DOMAINE D'APPLICATION DE LA DIRECTIVE

La directive accroît considérablement le champ des infractions visées par le dispositif (infractions sous-jacentes), puisque désormais les "activités criminelles" concernées sont définies par rapport à un seuil de peine dérisoire : un an de prison !

En revanche, la troisième directive n'a en rien modifié le champ des activités concernées, et les obligations imposées ne pèsent plus sur les avocats, lorsqu'ils accomplissent leurs "activités traditionnelles".

I. 1. LES OBLIGATIONS IMPOSEES

I. 1. 1. Les activités concernées

Les professions juridiques (dont les avocats) sont soumises à la directive lorsque :

- elles participent au nom et pour le compte de leur client à toute transaction financière ou immobilière ;

- elles assistent leur client dans la préparation ou la réalisation des transactions concernant :

- l'achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce ;

- la gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client ;

- l'ouverture de comptes bancaires, d'épargne ou de titres ou de contrats d'assurance ;

- l'organisation des apports nécessaires à la création des sociétés ;

- la constitution, la gestion ou la direction des sociétés ;

- la constitution, la gestion ou la direction de fiducies régies par les articles 2011 à 2031 du code civil ou de droit étranger ou de toute autre structure similaire.

Aucune évolution n'est à prévoir sur ce point.

I. 1. 2. La nature des obligations

Dans le domaine d'application de la directive, les obligations qui pèsent sur les avocats sont :

- l'obligation de vigilance, devenue particulièrement complexe, qui impose le contrôle de l'identité, l'identification du bénéficiaire effectif, la surveillance des opérations visées par la directive

- l'obligation de conservation des éléments collectés

- l'obligation de communication des éléments collectés

- l'obligation déclarative (déclaration de soupçon)

- l'obligation de mettre en place un contrôle interne

I. 2. L'EXCLUSION DES ACTIVITES TRADITIONNELLES

I. 2. 1. Les conséquences de l'arrêt du 10 avril 2008

L'activité juridictionnelle, lorsqu'elle se rapporte aux opérations concernées par la directive a toujours été exclue du champ d'application de la directive, au nom de la défense du secret professionnel.

Les choses étaient beaucoup moins claires, s'agissant de la consultation juridique, la loi du 11 février 2004 étant très ambigüe sur ce point.

Cette ambigüité avait été exploitée par le décret du 26 juin 2006 qui instaurait une différence de traitement entre l'activité juridictionnelle, et l'activité de consultation.

Seule l'activité juridictionnelle était placée hors du champ de la directive ; l'activité de consultation n'étant dispensée que de l'obligation déclarative.

Ainsi, dans le domaine de la consultation juridique, dans les limites des activités visées par la directive, l'avocat était-il soumis :

- à l'obligation de vigilance (identification du client, etc.)

- à l'obligation de conservation

- à l'obligation de communication à TRACFIN

Par le biais des deux premières obligations, l'avocat était tenu de "collecter" des informations sur le client bénéficiant d'une consultation juridique. Par le biais de la troisième, TRACFIN pouvait en obtenir la communication.

Le secret professionnel, en matière de conseil juridique, disparaissait.

L'arrêt du 10 avril 2008 a mis fin à cette anomalie. Le droit de communication de TRACFIN est analysé pour ce qu'il est : une atteinte illicite au secret professionnel.

L'arrêt du Conseil d'Etat doit être interprété comme excluant la consultation du champ de la réglementation, et non pas seulement comme une dispense de l'une ou l'autre des obligations en découlant.

Il est essentiel que le texte de la transposition respecte scrupuleusement ce principe.

I. 2. 2. Consultation juridique et conseil juridique

Si le considérant 17 de la deuxième directive faisait état de la "consultation juridique" ou de "l'évaluation de la situation juridique" du client, le considérant 20 de la troisième directive affirme que "le conseil juridique reste soumis à l'obligation de secret professionnel".

Une première question est donc de savoir quelle formule reprendra la transposition. En l'état actuel des textes, le COMEFI vise la consultation, et non le conseil juridique.

Mais il s'agit d'un texte issu de la deuxième, et non de la troisième directive.

On ignore aussi si le texte comportera une définition précise de la consultation, ou du conseil juridique.

Ce n'est pas nécessairement souhaitable, car le cadre de la réflexion est ici nécessairement restrictif !

En outre, l'absence de définition formelle conduira à retenir celle qui sera donnée par l'autorité ordinale.

On trouve ainsi dans le vade mecum une défintion de la consultation juridique.

II. LA MISE EN ŒUVRE DU DISPOSITIF

La réglementation contre le blanchiment implique en premier lieu les avocats, personnes physiques répondant directement des obligations imposées par le texte.

Mais à rebours du durcissement voulu du dispositif, les décisions de justice rendues depuis l'arrêt de la CJCE du 26 juin 2007 offrent aux avocats des opportunités pour en limiter la portée.

En réaffirmant le rôle des ordres dans la défense du secret professionnel, ces mêmes décisions permettent également de conserver à la profession une certaine maîtrise de la réglementation.

II. 1. EVOLUTION DU ROLE DES AVOCATS

II. 1. 1. La relation avec le client

La loi du 11 février 2004 autorisait l'avocat ayant effectué une déclaration de soupçon à en faire part à son client. Cette possibilité, dont la France avait pratiquement été la seule à profiter a disparu avec la troisième directive.

Celle-ci prohibe au contraire le "tipping off" désormais présenté comme de nature à fragiliser tout le dispositif !

Il est donc acquis que l'ordonnance reprendra l'interdiction pour l'avocat de révéler à son client (et à quiconque) l'existence d'une éventuelle déclaration de soupçon (art. 28 de la directive).

Mais la directive rappelle que le fait de chercher à dissuader un client de participer à une activité illégale ne constitue pas un manquement à l'interdiction de divulguer.

C'est l'arrêt du 23 janvier 2008 de la Cour constitutionnelle belge qui a mis en lumière l'importance du droit de dissuader.

A sa lecture, on voit bien que l'exercice du droit de dissuader peut se transformer en alternative à la déclaration de soupçon, au point de la rendre inutile !

Il est donc essentiel que la faculté de dissuader, figure explicitement dans la réglementation issue de la transposition.

II. 1. 2. La relation avec TRACFIN

En annulant l'article R 562-2 du COMOFI qui permettait à TRACFIN de s'adresser directement aux avocats, soit à l'occasion d'une déclaration de soupçon, soit dans le cadre de son droit de communication ; l'arrêt du 10 avril 2008 a rendu impossible tout dialogue direct entre la cellule TRACFIN et les avocats.

Cette annulation s'appuie sur la nécessité de respecter le rôle de "filtre" du bâtonnier, défini par la loi. Dans la mesure (voir infra) où ce rôle subsiste avec la troisième directive, cette interdiction devra être maintenue.

Mais il faudra aussi que la réglementation nouvelle intègre le fait que l'interdiction des contacts directs concerne tout autant TRACFIN que les avocats, et que soit organisé le refoulement de toute déclaration ou de toute communication directe.

On sait en effet, par la lecture des rapports annuels de TRACFIN, qu'entre la loi du 11 février 2004 et le décret du 26 juin 2006, la cellule de renseignement financier a été destinataire de déclarations de soupçon, effectuées directement par des avocats...alors que la réglementation n'était pas encore en vigueur.

II. 2. LE ROLE DES AUTORITES ORDINALES

II. 2. 1. Le filtre du bâtonnier

Le terme de "filtre" peut prêter à confusion.

L'article L. 562-2-1 du COMEFI donne aujourd'hui au bâtonnier le droit de "filtrer" les déclarations qu'il reçoit, lorsqu'il estime que les soupçons de blanchiment sont insuffisamment fondés.

Ces déclarations "filtrées" doivent toutefois être transmises (une fois rendues anonymes) au Conseil National des Barreaux, dont le Président doit les intégrer à un rapport semestriel.

Entendu dans ce sens, le "filtre" du bâtonnier disparaît avec la troisième directive : le bâtonnier ne pourra se dispenser de transmettre à TRACFIN une déclaration dont il estimerait qu'elle manque de crédibilité ou de sérieux.

Mais le mot "filtre" se comprend également d'une autre façon.

Le rôle du bâtonnier est en effet de vérifier que les règles (complexes) relatives au secret professionnel sont respectées par les avocats.

Il lui appartient donc de contrôler que les déclarations de soupçon dont il est destinataire entrent bien dans le champ d'application de la directive ; et donc, s'il constate que ce n'est pas le cas, et que la transmission des informations constituerait une violation du secret professionnel, de refouler les déclarations intempestives.

L'avocat quant à lui doit pouvoir s'appuyer sur l'expérience et la compétence de son bâtonnier, sans jamais être confronté directement à l'autorité financière.

En ce sens le bâtonnier intervient comme un "filtre" entre l'avocat et l'autorité financière.

C'est cette acception du terme "filtre" qui a conduit le Conseil d'Etat à annuler les dispositions du décret du 26 juin 2006 qui autorisait un dialogue direct entre TRACFIN et les avocats.

Cette interprétation devra être reprise lors de la transposition, sans changement.

En outre, la très grande complexité des textes, ou des situations à traiter rend nécessaire que le bâtonnier lui-même puisse recourir à une cellule d'assistance, qui pourrait être mise en place au niveau national.

La transposition devra ouvrir cette possibilité.

II. 2. 2. Le bâtonnier comme autorité de contrôle

La directive fait peser sur les autorités de contrôle l'obligation de veiller au respect par leurs membres des obligations découlant de la directive.

Les ordres disposent déjà, a priori, des pouvoirs suffisants pour accomplir cette mission de contrôle, et il ne semble pas que la question des moyens effectifs abordée dans la directive, donnera lieu à une réglementation précise.

Par contre, l'article 25 de la directive impose aux autorités de contrôle, si elles découvrent des faits liés au blanchiment, une obligation de dénonciation.

Cette obligation est incompatible avec le rôle des ordres, tel qu'il a pu être défini notamment par la Cour constitutionnelle belge, qui a rappelé que les avocats ne pouvaient être transformés en supplétifs des autorités chargées de la lutte contre le blanchiment.

Il est bien évident que la découverte de faits de blanchiment conduira à l'ouverture d'une procédure disciplinaire, portée en tant que telle à la connaissance du Procureur Général.

Toute disposition qui imposerait des obligations d'une autre nature serait tout simplement inacceptable.