sûretés (7)
Par un arrêt de ce jour (pourvoi n° 09-71113), la chambre commerciale semble avoir marqué un revirement de sa jurisprudence traditionnelle en matière de recours du créancier à l'encontre de la caution en cas d'absence de déclaration de créance par le créancier au passif du débiteur principal faisant l'objet d'une procédure collective.
L'article 2313 du code civil, anciennement 2036 du Code civil, dispose en effet que "la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ; mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ".
Par ailleurs, l'article 2314 du Code civil précise que "la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ".
C'est ainsi que traditionnellement, la jurisprudence dominante considérait que "l'extinction de la créance en application de l'article 53, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985 (devenu article L 621-46 du Code de commerce) est une exception inhérente à la dette et que, conformément à l'article 2036 du Code civil, la caution peut l'opposer au créancier ", comme cela a été jugé notamment par deux arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 juillet 1990 (pourvois n° 89-13439 et 88-15630).
Tel n'était pas le cas en matière de cautionnement professionnel dans le cadre de la loi du 31 décembre 1971, dite loi Hoguet, et du décret n° 72-671 du 13 juillet 1972, domaine dans lequel l'assemblé plénière de la Cour de cassation avait précisé par un arrêt du 4 juin 1999 (pourvoi n° 96-18094) que "en raison de son autonomie, la garantie financière exigée des personnes exerçant des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce et affectée au remboursement des fonds, effets ou valeurs qu'elles ont reçus n'est pas éteinte lorsqu'en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l'agent immobilier, le client ne déclare pas au passif sa créance de restitution de la somme versée".
La chambre commerciale de la Cour de cassation avait logiquement suivi cette jurisprudence de l'assemblée plénière, qui présente l'avantage d'affermir les droits des créanciers qui en matière immobilière sont généralement des particuliers, par un arrêt notamment du 5 octobre 1993 (pourvoi n° 91-13948).
Néanmoins cette autonomie de l'engagement de caution était jusqu'à présent limité à quelques domaines, principalement en matière de garantie professionnelle résultant de disposition légales spécifiques.
Or, par arrêt de ce jour (pourvoi 09-71113), la chambre commerciale de la Cour de cassation considère qu'en application de l'article L 622-26 du Code de commerce, "la défaillance du créancier ayant pour effet, non d'éteindre la créance, mais d'exclure son titulaire des répartitions et dividendes, cette sanction ne constitue pas une exception inhérente à la dette, susceptible d'être opposée par la caution, pour se soustraire à son engagement ".
Ainsi, le défaut de déclaration de créance ne constitue donc plus une exception inhérente à la dette que la caution peut opposer au créancier pour être libéré de son engagement.
Le revirement est d'importance pour les créanciers qui voient leurs droits et leurs chances de recouvrement de leur créance renforcé au préjudice des cautions.
Mais la chambre commerciale de la Cour de cassation n'en reste pas là, puisqu'elle poursuit son analyse, afin de tenir compte implicitement des dispositions de l'article 2313 du Code civil, en jugeant que "si la caution est déchargée de son obligation, lorsque la subrogation dans un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance ne peut plus, par le fait de celui-ci, s'opérer en faveur de la caution, pareil effet ne se produit que si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation ".
La Cour de cassation relève alors qu'en l'espèce "il était établi que les créanciers chirographaires n'avaient pas été réglés", ce qui justifie du fait que la caution n'avait perdu aucun avantage résultant du défaut de déclaration de créance et n'auraient pas été désintéressées, et que les créanciers qui n'ont pas déclaré leur créance au passif du débiteur principal sont bien fondés à les poursuivre en paiement.
La question des poursuites à l'encontre de la caution, qui était souvent limitée à la question simple de déterminer si le créancier avait régulièrement déclaré ou non sa créance au passif du débiteur principal, se déplace ainsi sur le terrain plus complexe en matière de procédure collective de la subrogation effective de la caution dans les droits du débiteur principal, en cas de faute du créancier.
Quoiqu'il en soit, il ne peut qu'être conseillé d'être particulièrement prudent avant de consentir un cautionnement.
Par un arrêt du 6 juillet 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que "les dispositions de l'article L. 341-5 du code de la consommation sont applicables à tous les cautionnements solidaires consentis par des personnes physiques au profit de créanciers professionnels , peu important qu'ils soient constatés par acte authentique".
Pour mémoire l'article L 341.5 du code de la consommation dispose que "les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d'un créancier professionnel sont réputées non écrites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires".
En revanche, la Cour de cassation rappelle dans le même arrêt que "les dispositions de l'article L. 341-3 du code de la consommation ne s'appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique ".
L'article L 341-3 du Code de la consommation dispose en effet que "lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : "en renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...".
S'agissant d'un engagement de caution reçu par acte authentique, la jurisprudence écarte en effet de manière prétorienne cette obligation de mention manuscrite de la caution en considérant que les garanties résultant de la réception de l'acte par le notaire sont suffisantes, dans la mesure où pèse notamment sur ce dernier une obligation d'information et de conseil à l'égard des parties et que le notaire doit s'assurer de la réalité du consentement des parties.
Néanmoins, s'agissant d'une pratique prétorienne contra legem, un revirement de jurisprudence ne peut être exclu. Il paraît donc prudent, même dans un acte notarié, de recueillir les mentions manuscrites exigées par la loi. La force de l'acte reçu et la sécurité juridique ne pourront qu'en sortir renforcé.
Par un arrêt du 20 octobre 2009, la Cour de cassation a rappelé que "lorsque la cession de créance professionnelle est effectuée à titre de garantie d'un crédit, le cédant reste tenu, en sa qualité de débiteur principal, vis à vis de l'établissement cessionnaire lui ayant accordé le crédit, peu important que la créance cédée n'ait pas été déclarée au passif du débiteur cédé".
Par un arrêt du 9 novembre 2009, la Cour de cassation a précisé que "si le créancier, bénéficiaire d'une sûreté provisoire, qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement, s'oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive, tel n'est pas le cas du créancier bénéficiaire d'une promesse d'hypothèque ou de nantissement, dès lors que la constitution de la sûreté est au seul pouvoir du promettant".
Par un arrêt du 17 juin 2009, la 3ème chambre civile de la Cour de cassation a rappelé que "sauf circonstances particulières qu'il appartient alors au juge de spécifier, l'action en justice ne peut constituer un abus de droit dès lors que sa légitimité a été reconnue par la juridiction du premier degré ".
Cette décision de bon sens ne pourra que rassurer le justiciable qui a obtenu gain de cause en première instance, mais voit le jugement rendu frappé d'appel.
Par un arrêt du 24 mars 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que la banque qui fait souscrire une sûreté réelle n'est pas tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard du constituant, que celui-ci soit ou non averti, dans la mesure où d'une part une "sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l'obligation d'autrui n'est pas un cautionnement" et d'autre part "s'agissant d'une hypothèque sur un bien, elle est limitée à ce bien et nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant et aux risques de l'endettement né de l'octroi du crédit".
A la différence de certains pays voisins, en France, le secret bancaire n'a jamais été considéré comme aussi absolu que celui incombant au médecin, au prêtre lors de la confession ou à l'avocat, à qui tout doit pouvoir être dit pour obtenir un conseil pertinent et efficace permettant à chacun d'améliorer sa situation.
Cependant la violation du secret bancaire, par une personne qui en est dépositaire est sanctionnée par une peine d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende en application de l'article 226-13 du Code pénal.
Jusqu'à présent, les banques étaient donc réticentes à communiquer des informations relatives à leur client à un tiers, héritiers ou caution, en considérant que les opérations affectant le compte de leur client étaient couvertes par le secret bancaire.
Cependant, la caution et l'héritier appelés en paiement par la banque justifient d'un intérêt légitime à connaître les opérations effectuées par le débiteur principal, afin de vérifier les sommes dont le paiement leur est demandé par la banque.
C'est ce conflit entre secret bancaire et charge de la preuve, que la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de trancher à nouveau en jugeant que la caution et l'ayant droit du client de la banque sont en droit d'obtenir la communication par elle des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l'administration de la preuve de l'existence et du montant de la créance dont elle réclame le paiement, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire.
Ainsi, le secret bancaire s'efface devant la charge de la preuve du bien fondé de la demande de paiement.
En revanche, la banque demeure bien fondée à opposer le secret bancaire à un tiers, dès lors qu'il ne lui incombe pas de rapporter la preuve d'une créance, notamment lorsqu'une action en responsabilité est introduite à son encontre, comme cela avait été jugé par un arrêt de la chambre de commerciale de la Cour de cassation le 25 janvier 2005.