Tact &thique !

Par décision du 13 avril 2012, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la constitution les 7ème alinéas des articles 64-1 et 116-1 du Code de procédure pénale, qui disposaient que "le présent article n'est pas applicable lorsque la personne est gardée à vue pour un crime mentionné à l'article 706-73 du présent code ou prévu par les titres Ier et II du livre IV du code pénal, sauf si le procureur de la République ordonne l'enregistrement" et que "le présent article n'est pas applicable lorsque l'information concerne un crime mentionné à l'article 706-73 du présent code ou prévu par les titres Ier et II du livre IV du code pénal, sauf si le juge d'instruction décide de procéder à l'enregistrement".

En application des articles 64-1 et 116-1 du Code de procédure pénale, doivent faire l'objet d'un enregistrement audiovisuel en matière criminelle , d'une part les auditions des personnes placées en garde à vue, réalisées dans les locaux d'un service ou d'une unité de police ou de gendarmerie exerçant une mission de police judiciaire, d'autre part les interrogatoires des personnes mises en examen réalisés dans le cabinet du juge d'instruction, y compris l'interrogatoire de première comparution et les confrontations, font l'objet d'un enregistrement audiovisuel.

Par ces dispositions issues de la loi du 5 mars 2007, le législateur avait souhaité rendre possible, par la consultation des enregistrements audiovisuels, la vérification des propos retranscrits dans les procès-verbaux d'audition ou d'interrogatoire des personnes suspectées d'avoir commis un crime, et cela notamment à la suite de l'Affaire d'Outreau.

Néanmoins, l'enregistrement audiovisuel n'est pas obligatoire "lorsque le nombre de personnes gardées à vue devant être simultanément interrogées, au cours de la même procédure ou de procédures distinctes, fait obstacle à l'enregistrement de toutes les auditions".

Dasn cette hypothèse, l'officier de police judiciaire doit en réfèré sans délai au Procureur de la République qui désigne, par décision écrite versée au dossier, au regard des nécessités de l'enquête, la ou les personnes dont les auditions ne seront pas enregistrées.

Par ailleurs, le législateur avait prévu que "lorsque l'enregistrement ne peut être effectué en raison d'une impossibilité technique, il en est fait mention dans le procès-verbal d'audition qui précise la nature de cette impossibilité", le Procureur de la République devant en être immédiatement avisé.

En outre, le législateur avait entendu concilier cette obligation d'enregistrement audiovisuel avec les particularités des enquêtes et des instructions conduites en matière de criminalité organisée ou d'atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation.

L'obligation d'enregistrement audiovisuel n'avait ainsi été imposée ni pour les personnes poursuivies pour les crimes commis en bande organisée prévus par l'article 706-73 du Code de procédure pénale, ni pour les atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation et les actes terroristes visés au titre 1 et 2 du livre IV du Code pénal relatif aux crimes et délits contre la nation, l'Etat et la paix publique.

C'est cette dernière exemption à l'obligation d'enregistrement audiovisuel que les Juges du Palais Royal ont censuré aux termes de leur décision du 13 avril 2012.

Le Conseil constitutionnel considère en effet que "la différence de traitement instituée entre les personnes suspectées d'avoir commis l'un des crimes visés par les dispositions relatives à la criminalité organisée ou d'atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation, et celles qui sont entendues ou interrogées alors qu'elles sont suspectées d'avoir commis d'autres crimes entraîne une discrimination injustifiée".

C'est pourquoi, le conseil constitutionnel déclare contraires à la constitution les dispositions susvisées.

En revanche, le conseil constitutionnel relève que "aucune exigence constitutionnelle n'impose l'enregistrement des auditions ou des interrogatoires des personnes suspectées d'avoir commis un crime ".

Ainsi, le législateur serait libre de supprimer sur cette obligation d'enregistrement en matière criminelle.

En période de crise, la République pourrait ainsi envisager des économies, tout en affirmant la confiance que chacun a, ou devrait avoir, dans les magistrats, policiers et gendarmes en charge des procédures pénales.

Par décret n° 2012-476 du 13 avril 2012, publié au JORF le 14 avril 2012, sont abrogés le titre XXV du livre IV de la deuxième partie (Décrets en Conseil d'Etat) du code de procédure pénale et le décret n° 2011-1520 du 14 novembre 2011 relatif à la désignation des avocats pour intervenir au cours de la garde à vue en matière de terrorisme.

L'article 706-88-2 du Code de procédure pénale disposait que "si la personne est gardée à vue pour une infraction mentionnée au 11° de l'article 706-73, le juge des libertés et de la détention, saisi par le procureur de la République à la demande de l'officier de police judiciaire, ou le juge d'instruction lorsque la garde à vue intervient au cours d'une instruction, peut décider que la personne sera assistée par un avocat désigné par le bâtonnier sur une liste d'avocats habilités, établie par le bureau du Conseil national des barreaux sur propositions des conseils de l'ordre de chaque barreau".

Cette abrogation fait suite à la décision rendue par le Conseil constitutionnel n° 2011-223 QPC du 17 février 2012, qui a considéré notamment que "si la liberté, pour la personne soupçonnée, de choisir son avocat peut, à titre exceptionnel, être différée pendant la durée de sa garde à vue afin de ne pas compromettre la recherche des auteurs de crimes et délits en matière de terrorisme ou de garantir la sécurité des personnes, il incombe au législateur de définir les conditions et les modalités selon lesquelles un" telle atteinte aux conditions d'exercice des droits de la défense peut-être mise en oeuvre".

En l'espèce, le Conseil constitutionnel avait considéré que les dispositions ci-dessus rappelées se bornent à prévoir, pour une catégorie d'infractions, que le juge peut décider que la personne gardée à vue sera assistée par un avocat désigné par le bâtonnier de l'ordre des avocats sur une liste d'avocats habilités établie par le bureau du Conseil national des barreaux sur propositions des conseils de l'ordre de chaque barreau, il n'en demeure pas moins qu'elles n'obligent pas à motiver la décision ni ne définissent les circonstances particulières de l'enquête ou de l'instruction et les raisons permettant d'imposer une telle restriction aux droits de la défense, et qu'en conséquence en adoptant les dispositions contestées sans encadrer le pouvoir donné au juge de priver la personne gardée à vue du libre choix de son avocat, le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions qui portent atteinte aux droits de la défense.

Le Conseil constitutionnel avait en conséquence déclarer contraire contraire à la Constitution, l'article 706-88-2 du Code de procédure pénale en précisant que la déclaration d'inconstitutionnalité prenait effet à compter de la publication de sa décision.

Cette décision du conseil constitutionnel a marqué une victoire pour les droits de la défense, puisque saisi par l'Ordre des avocats du Barreau de Bastia, elle affirme le principe de la liberté de choix de son avocat.

Le décret ci-dessus publié est ainsi une conséquence de cette décision du conseil constitutionnel.

Par un arrêt du 4 avril 2012 (pourvoi 11-81124), la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé qu'en application des articles 1, 2 et 85 du Code de procédure pénale, "pour qu'une constitution de partie civile soit recevable devant la juridiction d'instruction, il suffit que les circonstances sur lesquelles elle s'appuie permettent au juge d'admettre comme possibles l'existence du préjudice allégué et la relation directe de celui-ci avec une infraction à la loi pénale".

Mais surtout, la Cour de cassation précise que "lorsqu'une information judiciaire a été ouverte à la suite d'une atteinte volontaire à la vie d'une personne, les parties civiles constituées de ce chef sont recevables à mettre en mouvement l'action publique pour l'ensemble des faits dont il est possible d'admettre qu'ils se rattachent à ce crime par un lien d'indivisibilité ".

Ainsi, dans le cadre d'une saisine de faits d'homicides volontaires, le seul examen abstrait des plaintes, sans rechercher, par une information préalable, si les faits visés dans ces dernières n'entraient pas dans les prévisions des articles 433-1 et 432-11 du code pénal relatifs à la corruption et au trafic d'influence, est insuffisant, alors qu'il se déduit des plaintes des parties civiles que les faits dénoncés sous les qualifications d'abus de biens sociaux, corruption d'agent public français, recel aggravé sont susceptibles de se rattacher par un lien d'indivisibilité aux faits d'assassinats.

Par un arrêt du 14 mars 2012 (pourvoi 12-80294), la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé qu'en application de l'article 198 du Code de procédure pénale, un avocat ne peut présenter un mémoire devant la chambre de l'instruction que si la partie concernée a préalablement fait choix de cet avocat et en a informé la juridiction d'instruction.

Par un arrêt du 31 janvier 2012 (pourvoi 11-85464), la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que des enregistrements de conversations privées réalisés par un maître d'hôtel, à l'insu de son employeur et de ses interlocuteurs, dont ses avocats, ne sont pas en eux-mêmes des actes ou des pièces de l'information, au sens de l'article 170 du code de procédure pénale, et comme tels, susceptibles d'être annulés, mais des moyens de preuve qui peuvent être discutés contradictoirement.

La Cour de cassation rejette ainsi le pourvoi formé contre un arrêt rendu le 28 juin 2011 par la chambre de l'instruction de la Cour d'appel de Bordeaux, qui avait jugé que "ne peut être annulé un document, versé en procédure, qui est produit par un particulier, constitue une pièce à conviction et ne procède, dans sa confection, d'aucune intervention, directe ou indirecte, d'une autorité publique" et que "il en va également ainsi de la transcription de conversations échangées entre un avocat et un client".

Si cette décision n'a pas la force d'un arrêt de cassation, sa valeur ne doit néanmoins pas être sous-estimée, non pas parce qu'elle a été rendue dans une affaire politico-médiatique-financière qui "le vaut bien", mais dans la mesure où elle a été publiée au Bulletin criminel de la Cour de cassation, et où elle implique, une libéralisation de la preuve en matière pénale, et une atteinte au principe de la confidentialité des conversations téléphoniques entre un avocat et son client.

En effet, après avoir relevé que les dispositions de l'article 100-5 du code de procédure pénale ne concernent que les écoutes téléphoniques effectuées par l'autorité publique, et non celle réalisées par un tiers, tel un maître d'hôtel, la Cour de cassation, en déduit logiquement que l'acte effectué par ce dernier n'est pas un acte de procédure dont la nullité peut être encourue, ce qui aurait été le cas s'il avait été effectué par l'autorité publique directement ou indirectement.

La cour considère de même que la retranscription de ces écoutes ne constitue pas "une pièce de procédure", mais est un "moyen de preuve "élément de preuve qui peut à ce titre doit être débattu comme tel.

Ce faisant la Cour de cassation établit une distinction subtile sur la nature des pièces pénales, en distinguant les pièces de procédure (qui pourraient faire l'objet d'une annulation), des pièces constituant un moyen de preuve (qui ne pourraient pas faire l'objet d'une annulation).

Ce faisant, la Cour de cassation tend à libéraliser la preuve en matière pénale, en considérant que les éléments versés aux débats par des tiers ne seraient pas soumis aux règles strictes applicables aux éléments de preuves réunis par des enquêteurs assermentés.

Cette distinction prétorienne, qui semble rappeler les régimes de preuve de l'ancien régime avec ses demis-preuves et ses quarts de preuve, apparaît contestable.

En premier lieu, elle n'apparaît justifiée par la loi.

Par ailleurs, toute pièce de procédure ne constitue-telle pas un moyen de preuve ?

La pièce à conviction versée dans le dossier pénal par un tiers à l'enquête est elle plus probante que celle trouvée par un enquêteur assermenté, qui elle pourrait faire l'objet d'une annulation, en application de l'article 170 du Code de procédure pénale ?

Cette distinction est d'autant plus contestable qu'elle porte notamment sur des écoutes conversations téléphoniques entre un avocat et son client, à ce titre particulièrement protégée par la loi.

Jusqu'à présent, la jurisprudence considérait de manière constante que "même si elle est surprise à l'occasion d'une mesure d'instruction régulière, la conversation entre un avocat et l'un de ses clients ne peut être transcrite et versée au dossier de la procédure que s'il apparaît que son contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction ; que la violation de ce principe doit être relevée, même d'office, par la chambre de l'instruction chargée d'examiner ", comme l'avait jugé la chambre criminelle de la Cour de cassation par arrêt du 18 janvier 2006 (pourvoi 05-86447, publié au Bulletin).

Cette jurisprudence était parfaitement justifiée en application notamment de l'article 66- 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, modifié par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 dispose en effet que "en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat , entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ".

Ainsi, les consultations et de manière plus générale l'ensemble des échanges, écrits ou oraux, entre un avocat et son client sont en principe couverts par le secret professionnel.

Par ailleurs, aux termes de l'article 226-15 du Code pénal, est puni d'un an d'emprisonnement et de 45.000 € d'amende "le fait, commis de mauvaise foi, d'intercepter, de détourner, d'utiliser ou de divulguer des correspondances transmises ou reçues par la voie électronique ou de procéder à l'installation d'appareils conçus pour réaliser de telles interceptions ".

Enfin, l'article 8 alinéa 1er de la Convention Européenne des droits de l'homme stipule que "toute personne a droit au respect se sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance . Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et liberté d'autrui".

Ainsi, il aurait été logique d'écarter des débats ces "moyens de preuve", fruits de la violation du secret professionnel, de la violation du secret des conversations téléphoniques, de la violation du respect de la vie privée, et de la violation du devoir de loyauté d'un salarié envers son employeur.

Telle n'a pas été la décision de la Cour de cassation, au regard des éléments qui lui ont été soumis.

Il convient d'en prendre acte, tout en attendant une éventuelle décision de la Cour Européenne des Droits de l'Homme qui confirme ou censure cette jurisprudence.

Par un arrêt du 10 janvier 2012 (pourvoi n° 11-82441), la chambre criminelle a jugé que "le fait, en étant muni d'un émetteur-récepteur radiophonique pour échanger des informations sur leur arrivée ou leur cheminement, de guetter des oiseaux, ainsi que de les diriger ou de les rabattre à l'aide de divers autres instruments, vers un dispositif destiné à leur capture, constitue un acte de chasse, peu important que l'accomplissement de cet acte ne soit pas réalisé à l'aide d'une arme ".

En l'espèce, dans le cadre d'une chasse à la palombe au filet, appelée "pantières", les gardes de l'Office National de la chasse et de la faune sauvage ont constaté que seules les personnes chargées d'abaisser les filets (les saretari), possédaient le permis de chasse.

En revanche, n'étaient pas titulaires de ce permis, les participants, qui "agitent à l'entrée du vallon des chiffons ou des plumes au bout d'un bâton" (les chatarlari), ainsi que ceux qui, "installés sur des miradors à proximité des filets, lancent des raquettes en bois simulant des éperviers à l'arrivée du vol des palombes pour les faire plonger vers le sol en direction des filets" (les abatari).

Qui plus est, "ces personnes étaient en possession de " talkies-walkies " pour pouvoir échanger des informations sur l'arrivée ou le cheminement des palombes".

Les gardes de l'Office National de la chasse et de la faune sauvage ont dressé des procès verbaux d'infractions à l'encontre des "chatarli" et des "abatari" pour chasse sans permis, chasse à l'aide d'engin prohibé, détention ou port d'engins ou d'instruments prohibés.

L'article L 423-1 du Code de l'environnement dispose en effet que "nul ne peut pratiquer la chasse s'il n'est titulaire et porteur d'un permis de chasser valable ".

En outre, l'article L 424-4 alinéa 4 du Code de l'environnement dispose que "tous les moyens d'assistance électronique à l'exercice de la chasse, autres que ceux autorisés par arrêté ministériel, sont prohibés ", et l'article L 424-7 du Code de l'environnement précise que "nul ne peut détenir, ou être muni ou porteur hors de son domicile, de filets, engins ou autres instruments de chasse prohibés ".

Le fait de contrevenir à ces dispositions est puni de l'amende prévue pour les contraventions de 5ème classe, c'est à dire une amende de 1.500 €, qui peut être portée dans certains cas à 3.000 € en cas de récidive, en application des articles R 428-3 et R 428-8 3° et 7° du Code de l'environnement et 131-13 du Code pénal.

A ces peines principales, peuvent s'ajouter des peines complémentaires, telles que la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit, , ou la suspension du permis e conduire, l'interdiction de détenir ou porter une arme, le retrait du permis de chasser, en application des articles R 428-21 du Code de l'environnement et 131-16 du Code pénal.

Le Tribunal de police a condamné les personnes poursuivies, chacune, à 3 amendes de 250 €.

Appel a été interjeté de cette condamnation.

Par arrêt du 10 février 2011, la Cour d'appel de Pau a infirmé le jugement rendu, en considérant que les prévenus n'avaient pas effectué d'acte de chasse, qu'en conséquence ils ne pouvaient être condamnés pour des infractions relatives au non respect de la réglementation applicable à la chasse, ce qui apparaît logique.

La Cour d'appel de Pau relevait en outre, avec le même bon sens, que "s'il est bien interdit d'utiliser un talkie-walkie pour chasser, détenir un tel appareil hors de son domicile, si l'on ne chasse pas, n'est pas davantage prohibé que d'utiliser un téléphone portable, ou de conduire une automobile ".

Saisie notamment par la Ligue pour la Protection des Oiseaux, la chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé cet arrêt le 10 janvier dernier, en considérant que la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dans la mesure où il résulte de sa décision qu'il existait "une action successive et concertée des " chatarlari ", des " abatari " et enfin des " saretari " nécessaire à la capture des colombidés".

Or, l'article L 420-3 du Code de l'environnement dispose que "constitue un acte de chasse tout acte volontaire lié à la recherche, à la poursuite ou à l'attente du gibier ayant pour but ou pour résultat la capture ou la mort de celui-ci ".

C'est dans ces conditions que la chambre criminelle a jugé que "le fait, en étant muni d'un émetteur-récepteur radiophonique pour échanger des informations sur leur arrivée ou leur cheminement, de guetter des oiseaux, ainsi que de les diriger ou de les rabattre à l'aide de divers autres instruments, vers un dispositif destiné à leur capture, constitue un acte de chasse, peu important que l'accomplissement de cet acte ne soit pas réalisé à l'aide d'une arme ".

Au regard de cette interprétation de l'article L 420-3 du Code de l'environnement, les personnes qui participent à des chasses en guettant le gibier, en le dirigeant ou en le rabattant afin de les capturer ou les tuer devraient donc être titulaires du permis de chasser, et respecter la réglementation applicable en matière de chasse, au risque d'encourir à titre principal des amendes de 1.500 €.

Par décret n° 2012-182 du 7 février 2012, le taux d'intérêt légal a été porté à 0,71 % pour 2012.

Pour la première fois depuis 4 ans, le taux d'intérêt légal remonte, puisqu'il était de 3,99% en 2008, 3,79% en 2009, 0,65% en 2010, et 0,38 % en 2011.

Ce taux reste très bas.

Pour mémoire, ce taux était, il y a 20 ans, en 1992, de 9,69 %, et de plus de 10 % en 1991 et 1993.

Rappelons que le taux est égal à la moyenne arithmétique des 12 dernières moyennes mensuelles des taux de rendement actuariel des adjudications de bons du Trésor à taux fixe à 13 semaines, selon la définition donnée par l'article L 313-2 du Code monétaire et financier.

Ce taux est d'autant plus important est qu'en l'absence de taux conventionnel, il s'applique à toute obligation de paiement à compter du jour d'une sommation de payer ou d'un acte équivalent telle une une mise en demeure s'il en ressort une interpellation suffisante, et à toute condamnation en paiement d'une indemnité à compter du prononcé du jugement

En outre, ce taux est majoré de 5 points à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fût ce par provision, en application de l'article L 313-3 du Code monétaire et financier.

Le taux d'intérêt légal majoré est ainsi de 5,71 % pour 2012.

Par un arrêt du 1er décembre 2011 (pourvoi n° 09-71204), non publié au bulletin, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que le fait pour un salarié d'avoir omis de porter immédiatement à la connaissance de son employeur des faits de vol dont il avait été témoin et d'avoir oeuvré pour empêcher la révélation de ces faits, constitue une violation par ce salarié de son obligation contractuelle de loyauté envers son employeur, qui est d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise et constitue une faute grave.

La Cour de cassation tend ainsi à imposer une obligation de dénonciation des faits délictueux dont un salarié peut avoir connaissance dans l'exercice de son travail.

Ce faisant, la Cour de cassation fait oeuvre prétorienne, puisqu'aucun texte n'impose une telle obligation de dénonciation d'un vol par un salarié à son employeur.

L'obligation de dénonciation aux autorités judiciaires ou administratives n'existe en effet que d'une part pour les fonctionnaires et les officiers publics qui dans l'exercice de leurs fonctions ont connaissance de crimes ou délits, et d'autre part pour toute personne qui a connaissance soit d'un crime qui peut être empêché, soit de privations, mauvais traitements ou d'atteintes sexuelles à un mineur de 15 ans ou à une personne vulnérable en application des articles 434-1, 434-3 du Codé pénal, et 40 du Code de procédure pénale.

Néanmoins, cette obligation de dénonciation mise à la charge du salarié apr la Cour de cassation apparaît justifié au regard du principe de loyauté, qui est un principe fondamental en matière contractuel, en application e l'article 1134 du Code civil.

La Cour de cassation avait ainsi eu déjà l'occasion de considérer que manque à son devoir de loyauté un salarié qui tient publiquement des propos insultants et injurieux consistant notamment dans le dénigrement des services et des salariés de l'entreprise (cass. soc. 25/06/2002), ou qui sollicite un stage chez un concurrent de son employeur (cass. soc. 12 octobre 2004).

Par un arrêt du 11 octobre 2011 (RG : 10-14359), la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé qu'en application des articles 1304 du Code civil, L 110- 4 du Code de commerce, et L 313-4 du Code de la consommation, "la sanction de l'usure ne consiste pas dans la nullité de la stipulation d'intérêts mais dans l'imputation des perceptions excessives sur les intérêts normaux alors échus et subsidiairement sur le capital de la créance, et si la créance est éteinte en capital et intérêts, dans leur restitution avec intérêt au taux légal du jour où elles auront été payées ".

Cette solution est classique, dans la mesure où l'article L 313-4 du Code de la consommation dispose que "lorsqu'un prêt conventionnel est usuraire, les perceptions excessives au regard des articles L. 313-1 à L. 313-3 sont imputées de plein droit sur les intérêts normaux alors échus et subsidiairement sur le capital de la créance. Si la créance est éteinte en capital et intérêts, les sommes indûment perçues doivent être restituées avec intérêts légaux du jour où elles auront été payées".

En revanche, la Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel de la réunion du 4 décembre 2009 pour fausse application de l'article 1304 du Code civil, et refus d'application des articles L 313-4 du Code de la consommation et L 110-4 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 qui a ramené la prescription commerciale de 10 à 5 ans.

Il semble ainsi, sous réserve de l'appréciation de la Cour d'appel de renvoi, que la prescription civile applicable en l'espèce aurait du être la prescription décennale, à l'époque et désormais quinquennale, à compter de la perception des intérêts usuraires, et non de la découverte de l'erreur ou du dol ayant conduit à cette perception d'intérêts usuraires.

Si la sanction civile peut apparaître relativement légère, il convient de rappeler que l'usure est également sanctionnée pénalement.

L'article L 313-5 du Code de la consommation dispose en effet que "quiconque consent à autrui un prêt usuraire ou apporte sciemment à quelque titre et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, son concours à l'obtention ou à l'octroi d'un prêt usuraire ou d'un prêt qui deviendrait usuraire au sens de l'article L. 313-3 du fait de son concours est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 45 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement".

En outre, le tribunal peut ordonner :

- La publication intégrale, ou par extraits, de sa décision, aux frais du condamné, dans les journaux qu'il désigne, ainsi que l'affichage de cette décision dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal ;

- la fermeture, provisoire ou définitive, de l'entreprise dont l'une des personnes chargées de l'administration ou de la direction est condamnée en application de l'alinéa premier du présent article, assortie éventuellement de la nomination d'un administrateur ou d'un liquidateur ;

- l'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-27 du code pénal, soit d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, soit d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d'exercice peuvent être prononcées cumulativement.

Qui plus est les dispositions applicables en matière de prescription de l'action publique sont relativement sévères, puisqu'elle court en la matière, non pas à compter du "jour de l'infraction", mais à compter du jour de la dernière perception, soit d'intérêt, soit de capital, ce qui reporte d'autant la prescription triennale édictée par l'article 8 du Code de procédure pénale.

Par un arrêt du 6 octobre 2011 (pourvoi n° 10.18142), la première chambre civile de la Cour de cassation a rappelé que "les abus de la liberté d'expression ne peuvent être réprimés que par la loi du 29 juillet 1881 ", censurant ainsi un arrêt de la Cour d'appel d'Orléans qui avait en référé fait droit à la demande d'un député maire tendant à obtenir le paiement de dommages intérêts, la fermeture du blog litigieux et la publication de la décision, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

Par arrêt du 20 juillet 2011 (pourvoi 10-81726), la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que "l'appropriation indue par la banque du solde créditeur d'un compte clôturé caractérise le délit d'abus de confiance, peu important que durant le fonctionnement du compte, l'établissement ait eu la libre disposition des fonds", quand bien cette appropriation s'est effectuée sous couvert d'écritures faisant état de la perception par la banque de frais de clôture à l'occasion de la clôture de 7 comptes.

Il importe en conséquence que non seulement la banque informe son client des frais de clôture de compte, conformément à l'article L 312-1-1 du Code monétaire et financier, à peine d'être passible d'une contravention de 5ème classe, mais également, que les frais perçus à l'occasion de la clôture des comptes soient justifiés.

Chacun sait que le port d'une ceinture de sécurité homologuée est obligatoire pour tout conducteur ou passager d'un véhicule terrestre à moteur "dès lors que le siège qu'il occupe en est équipé" (article R 412-1 du Code de la route).

Beaucoup savent que sont dispensés du port de la ceinture de sécurité les personnes dont la morphologie est inadaptée au porte de celle-ci, les personnes justifiant d'un certificat médical d'exemption délivrée par la commission médicale départementale, "en intervention d'urgence" les conducteurs ou passagers d'un véhicule d'intérêt général prioritaire ou d'une ambulance, ainsi que "en agglomération" tout conducteur ou passager d'un véhicule des services publics contraint par nécessité de service à s'arrêter fréquemment ou effectuant des livraisons de porte à porte.

Peu savent en revanche que depuis le décret n° 2005-1496 du 29 novembre 2006, le port de la ceinture de sécurité n'est pas obligatoire "pour tout conducteur de taxi en service".

Afin d'éviter une contravention de 4ème classe, mieux vaut ne pas l'ignorer.

Par un arrêt du 29 juin 2011 (pourvoi n° 10-83466), la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé qu'en application des articles 409 et 410 du code de procédure pénale, et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, "le prévenu, détenu à l'étranger, régulièrement cité et ayant eu connaissance de la citation, empêché de comparaître en raison de cette détention, ne saurait être jugé en son absence sauf renonciation à sa comparution ".

En l'espèce, la Cour d'appel d'Aix en Provence n'avait pas fait droit à une seconde demande de renvoi d'un prévenu, détenu en Italie, en considérant que faute d'indications sur la durée de cette détention et sur les conditions dans lesquelles le prévenu pourrait être autorisé à se présenter devant la cour, il n'y avait pas lieu à accorder un nouveau renvoi alors que la situation était identique à celle ayant motivé le précédent renvoi, et que selon elle "l'affaire peut être jugée".

La décision de la Cour de cassation apparaît, dans un contexte de "productivité" et de célérité de la justice, respectueuse des droits de la défense et du principe du contradictoire. Il importe en effet que le prévenu puisse être entendu et présenter lui-même sa défense à la juridiction en charge de son dossier, notamment s'il ne peut se présenter elle en raison d'un événement indépendant de sa volonté.

Par un arrêt du 16 juin 2011 (pourvoi n° 10-85079), la chambre criminelle de la Cour de cassation a précisé précisé que "le témoin assisté peut déposer un mémoire devant la Cour de cassation saisie d'un pourvoi contre l'arrêt de la chambre de l'instruction ayant confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction, la décision à intervenir étant susceptible de lui faire grief ".

Cette décision présente le mérite de préciser les conditions d'intervention des témoins assistés devant la Cour de cassation, en cas de recours à l'encontre d'un arrêt de non lieu rendu en leur faveur.

1 - Tout le monde l'attendait.

C'était prévisible et logique, en dépit de la résistance de certaines juridictions.

C'est arrivé.

Vous vous souvenez que par arrêt du 13 octobre 2009, la Cour Européenne des Droits de l'Homme et du citoyen avait jugé notamment que « l'équité d'une procédure pénale requiert d'une manière générale, aux fins de l'article 6 de la Convention, que le suspect jouisse de la possibilité de se faire assister par un avocat dès le moment de son placement en garde à vue ou en détention provisoire », tout en précisant que " l'équité de la procédure requiert que l'accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d'interventions qui sont propres au conseil . A cet égard, la discussion de l'affaire, l'organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l'accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l'accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l'avocat doit librement exercer" (Cf. infra).

Vous vous souvenez également que par décision du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel avait décidé que "les articles 62, 63, 63 1, 63-4, alinéas 1er à 6, et 77 du code de procédure pénale n'instituent pas les garanties appropriées à l'utilisation qui est faite de la garde à vue " et que "la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties ne peut plus être regardée comme équilibrée ", et en conséquence que, "ces dispositions méconnaissent les articles 9 et 16 de la Déclaration de 1789 et doivent être déclarées contraires à la Constitution".

Même si le Conseil constitutionnel avait accordé un délai jusqu'au 1er juillet 2011 au législateur pour modifier la loi, l'impossibilité de bénéficier de l'assistance d'un avocat en garde à vue était devenu hautement contestable, dès lors que la Cour Européenne des Droits de l'Homme et le Conseil constitutionnel avaient jugé que la procédure pénale ne pouvait être considérée comme équilibrée dès lors que le gardé à vue ne pouvait bénéficier de l'assistance d'un avocat.

L'article préliminaire du code de procédure pénale disposant que « la procédure pénale doit être équitable et contradictoire », toute juridiction pouvait à tout moment prononcer la nullité d'une procédure, faute pour le gardé à vue d'avoir pu être assisté.

C'est dans ces conditions que plusieurs Barreau, dont celui de Versailles, avaient décidé à la fin de l'année 2010 de soulever systématiquement la nullité de la garde à vue, afin que l'équilibre de la procédure pénale soit assuré.

C'est ainsi, que quelques tribunaux ont prononcé des nullité de garde à vue, et que sur recours des parties, la Cour de cassation a été saisie.

Par notamment un arrêt du 19 octobre 2010 (pourvoi 10-82306), la Chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que « si la chambre de l'instruction a fait l'exacte application de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme », il n'en demeurait pas moins que « l'arrêt encourt l'annulation dès lors que les règles qu'il énonce ne peuvent s'appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en oeuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice ».

La Cour de cassation suivait ainsi la décision du conseil constitutionnel donnant un temps au législateur pour modifier la loi, refusant d'appliquer directement la jurisprudence de

Ce délai était compréhensible d'un point de vue de l'ordre public, l'annulation des gardes à vues entraînant une situation inconfortable pour les victimes et les services d'enquêtes puisque si la garde à vue était nulle, il existait un flou artistique sur les conditions d'intervention des avocats en garde à vue, une contradiction existant entre le Code de procédure pénale et les dispositions de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, tel qu'interprété par la Cour Européenne des droits de l'Homme.

Il convient en effet de souligner que les arrêts rendus par la Cour Européenne des droits de l'homme constituent une interprétation de la convention Européenne des Droits de l'Homme, et même une interprétation très extensive.

La Convention Européenne des Droits de l'Homme ne contient aucune stipulation prévoyant la présence de l'avocat en garde à vue, et lorsque la France a ratifié ce traité, cette question de la présence de l'avocat n'avait pas été envisagée.

L'intervention de l'avocat en garde à vue résulte ainsi d'une construction jurisprudentielle, qui marque à nouveau le renforcement du pouvoir juridictionnel sur le pouvoir législatif, à l'image du droit coutumiers anglo-saxons, alors que depuis la fin de l'Ancien régime, la République s'était toujours méfié du pouvoir des juges et avait fait primer la loi, émanation de la volonté du peuple, en interdisant notamment les arrêts de règlement.

Cependant, les traités primant sur la loi en application de l'article 55 de la Constitution, les dispositions du code de procédure pénale étaient voués à être censurées par les juridictions, qui ne pouvaient qu'appliquer la norme supérieure, en suivant la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme au risque de voir la France condamnée par cette juridiction.

En outre, l'article 55 de la Convention Européenne des droits de l'homme que « les hautes parties contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquelles elles sont parties ».

C'est ainsi que le revirement attendu est arrivé par 4 arrêts de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 15 avril 2011.

Aux termes des ces 4 arrêts, l'Assemblée plénière juge que « les Etats adhérents à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur législation ».

Cet attendu est loin d'être neutre, dans la mesure où il donne un effet immédiat non seulement de la convention Européenne des Droits de l'Homme en droit interne, mais également de la jurisprudence de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, sans qu'il soit besoin de transposer cette jurisprudence dans la loi.

La révolution juridique de la garde à vue est ensuite affirmée clairement dans le seul arrêt de cassation parmi les 4 rendus, puisqu'aux termes de cet arrêt de cassation, l'Assemblée plénière juge que « pour que le droit à un procès équitable consacré par l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales soit effectif et concret, il faut, en règle générale, que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l'assistance d'un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires » (Pourvoi n° 10.17049).

Les choses sont dites : est irrégulière, la garde à vue sans possibilité d'assistance par un avocat notamment pendant les interrogatoires. Le rôle de l'avocat n'est plus limité à un simple entretien de quelques minutes avec le gardé à vue, comme c'était le cas depuis 1993.

Ce principe est confirmé par les 3 autres arrêts rendus qui rejettent les pourvois formés par le Procureur général près la Cour d'appel de Rennes à l'encontre d'ordonnance rendues par le Premier Président de la Cour d'appel de Rennes.

Aux termes des ces 3 arrêts de rejet, la Cour de cassation considère en effet que « après avoir retenu qu'aux termes de ses arrêts Salduz c./ Turquie et Dayanan c./Turquie, rendus les 27 novembre 2008 et 13 octobre 2009, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que, pour que le droit à un procès équitable, consacré par l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde, soit effectif et concret, il fallait, en règle générale, que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l'assistance d'un avocat dès le début de la garde à vue et pendant ses interrogatoires », avant selon le cas de relever que :

- « le premier président qui a relevé que, alors que [le prévenu] avait demandé à s'entretenir avec un avocat dès le début de la mesure, il avait été procédé, immédiatement et sans attendre l'arrivée de l'avocat, à son interrogatoire, en a exactement déduit que la procédure n'était pas régulière et décidé qu'il n'y avait pas lieu de prolonger la rétention » (pourvoi 10-30242).

- « le premier président qui a relevé, qu'en l'absence d'indication de l'heure à laquelle [le prévenu] avait pu s'entretenir avec un avocat, il était impossible de savoir si elle avait bénéficié des garanties prévues à l'article 6 § 3, a pu en déduire que la procédure n'était pas régulière, et décider qu'il n'y avait pas lieu de prolonger la rétention » (pourvoi n° 10-30313),

- « le premier président, qui a relevé que, alors que [le prévenu] avait demandé à s'entretenir avec un avocat dès le début de la mesure, il avait été procédé, immédiatement et sans attendre l'arrivée de l'avocat, à son interrogatoire, en a exactement déduit que la procédure n'était pas régulière, et décidé qu'il n'y avait pas lieu de prolonger la rétention ».

La garde à vue sans que le gardé à vue puisse être assistée d'un avocat est donc nulle.

2 - Contrairement à ce que certains ont dit, la loi votée récemment en vue de cette révolution jurisprudentielle, qui doit entrer en vigueur le 1er juin prochain, n'est pas entrée en vigueur du fait de ces arrêts de la Cour de cassation.

La Cour de cassation ne dispose en effet pas du pouvoir de modifier une loi et de la faire entrer en vigueur plus tôt que ce qu'elle ne prévoit.

En revanche, s'agissant de décisions de la Cour de cassation, l'ensemble des procédures en cours ne reposant que sur des aveux en garde à vue devraient désormais d'être systématiquement annulées, comme cela était prévisible depuis plusieurs mois.

Si la situation est favorable pour les prévenus ou gardés à vue, la situation est délicate pour les services d'enquête et les victimes puisque ces dernières risquent par ces modifications des règles de procédure de ne pas obtenir justice.

La modification législative ne concernera que les gardes à vue en cours à compter de l'entrée en vigueur de la loi, alors que le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation remet en cause également les gardes à vues antérieures à ce revirement.

C'est ainsi que dans l'attente de l'entrée en vigueur de la loi , la situation est pour le moins délicate, puisqu'en l'état aucun texte législatif régulier et applicable ne concerne la garde à vue.

3 - Heureusement, cette insécurité juridique disparaîtra le 1er juin prochain avec l'entrée en vigueur de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue.

Ce texte affirme que « en matière criminelle et correctionnelle, aucune condamnation ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu'elle a faites sans avoir pu s'entretenir avec un avocat et être assistée par lui ».

En matière criminelle, cette affirmation semble relever d'un voeu pieux, dans la mesure où la Cour d'assise n'a pas à motiver sa décision.

Néanmoins, cette affirmation est essentielle sur le plan des principes, car elle marque la fin de la religion de l'aveu, et impose la recherche d'éléments matériels.

Cela est d'autant plus vrai que le droit de se traire doit désormais être notifié à la personne mise en garde à vue.

Par ailleurs, la loi encadre les conditions de mise en garde à vue en les limitant aux cas suivants :

- Permettre l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne,

- Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête ;

- Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels;

- Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches;

- Empêcher que la personne ne se concerte avec d'autres personnes susceptibles d'être ses coauteurs ou complices;

- Garantir la mise en oeuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.

La loi précise que la garde à vue s'exécute sous le contrôle du procureur de la République.

Mais surtout la loi organise l'intervention des avocats en garde à vue.

C'est ainsi que la loi dispose que dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à être assistée par un avocat, soit choisi par ses soins, soit à sa demande commis d'office par le Bâtonnier.

L'avocat désigné doit être « informé par l'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire de la nature et de la date présumée de l'infraction sur laquelle porte l'enquête ».

L'avocat peut communiquer avec la personne gardée à vue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien, pendant une durée

qui « ne peut excéder trente minutes », un nouvel entretien étant possible

en cas de prolongation de la garde à vue.

L'avocat peut consulter le procès-verbal constatant la notification du placement en garde à vue et des droits y étant attachés, le certificat médical établi en application de l'article 63-3, ainsi que les procès-verbaux d'audition de la personne qu'il assiste. Il ne peut en demander ou en réaliser une copie. Il peut toutefois prendre des notes.

La personne gardée à vue peut demander que l'avocat assiste à ses auditions et confrontations. Dans ce cas, la première audition, sauf si elle porte uniquement sur les éléments d'identité, ne peut débuter sans la présence de l'avocat choisi ou commis d'office avant l'expiration d'un délai de deux heures.

Néanmoins, lorsque les nécessités de l'enquête exigent une audition immédiate de la personne, le Procureur de la République peut autoriser, par décision écrite et motivée, sur demande de l'officier de police judiciaire, que l'audition débute sans attendre l'expiration du délai prévu au premier alinéa

En outre « à titre exceptionnel », sur demande de l'officier de police judiciaire, le procureur de la République ou le juge des libertés et de la détention, peut autoriser, par décision écrite et motivée, le report de présence de l'avocat lors des auditions ou confrontations, si cette mesure apparaît indispensable « pour des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête, soit pour permettre le bon déroulement d'investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte imminente aux personnes », respectivement pendant 12h00 et 24h00.

Enfin, la victime n'est pas oubliée puisque si elle est confrontée avec une personne gardée à vue, elle peut demander à être également assistée par un avocat. Elle doit être informée de ce droit avant qu'il soit procédé à la confrontation, son avocat pouvant consulter les procès-verbaux d'audition de la personne qu'il assiste.

4 - Néanmoins, cette loi apparaît contestable sur certains points au regard de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'homme qu'elle est censée transplanter en droit Français.

En l'état, la loi limite en effet les droits de la défense, en ne permettant à l'avocat que d'avoir accès aux auditions de son client.

Dans un dossier complexe, où il y a eu des investigations matérielles, il importe pour l'équilibre des débats et le respect du principe du contradictoire de la procédure, rappelée par l'article préliminaire du Code de procédure pénale, que la défense puisse avoir accès à l'ensemble du dossier pénal pour pouvoir intervenir utilement, solliciter des actes complémentaires.

A ce titre, la mission confiée par le législateur à l'avocat apparaît limitée, s'agissant par exemple de la possibilité de solliciter des expertises, une confrontation, un déplacement dans le cadre d'une garde à vue.

De même, la possibilité d'être assisté par un avocat est limité du fait du report de l'intervention de celui-ci dans le cadre des affaires où les peines encourues sont les plus graves, et où les gardes à vue peuvent durer plusieurs jours, alors que c'est justement dans ces affaires que les pressions encourues par les personnes placées en garde à vue sont les plus importantes, compte tenu de l'impératif de résultat des services d'enquête et du trouble à l'ordre public pouvant résulter de l'infraction.

Or, la Cour Européenne des Droits de l'Homme considère que « la discussion de l'affaire, l'organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l'accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l'accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l'avocat doit librement exercer ".

Au regard de cet arrêt et de ceux de la Cour de cassation du 15 avril dernier, il existe un risque important que ces restrictions des droits de la défense soient sanctionnés à l'avenir par la Cour de cassation.

Par ailleurs, le fait que la garde à vue soit placée sous le contrôle du Parquet apparaît contestable.

A la suite de la Cour européenne des droits de l'homme, la chambre criminelle de la Cour de cassation a en effet déjà eu l'occasion de juger que « c'est à tort que la chambre de l'instruction a retenu que le ministère public est une autorité judiciaire au sens de l'article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, alors qu'il ne présente pas les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par ce texte et qu'il est partie poursuivante » (pourvoi 10- 83674).

Dès lors, placer la garde à vue sous le contrôle du Ministère Public, dépendant hiérarchiquement du Ministre de la Justice, et partie à la procédure comme organe de poursuite, apparaît contraire à la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'Homme, puisque cela conduit à un déséquilibre entre les parties, l'une étant placée sous le contrôle de l'autre.

Afin d'éviter toute difficulté, il serait plus équitable que la garde à vue soit placée sous le contrôle d'un juge indépendant, comme le juge des libertés et de la détention.

Par ailleurs, en l'état, le nouveau système risque de ne pas être efficace, faisant perdre du temps aux services d'enquêtes et aux avocats.

C'est pourquoi, il convient de s'interroger sur l'opportunité d'une réforme plus importante de la procédure pénale, qui permettrait comme aux État Unis, une procédure de « plaider coupable », qui soit réellement accusatoire et non plus inquisitoriale, permettant dès le début de l'enquête une négociation entre le Ministère Public et la défense sur la culpabilité et la sanction.

Si la procédure pénale connaît la reconnaissance préalable de culpabilité, celle-ci n'intervient qu'à l'issue de la procédure d'enquête policière.

Ne pourrait-on envisager une telle procédure dès le début de la procédure d'enquête policière ?

Le Ministère Public et la défense pourraient ainsi éviter les frais et difficultés dans la plupart des affaires où la culpabilité n'est pas en cause, pour permettre d'une part à la personne reconnaît sa responsabilité d'une procédure rapide et d'une sanction plus légère, et d'autre part aux services d'enquêtes de s'attacher aux affaires les plus graves ou nécessitant plus d'investigations. Cela allégerait en outre le travail des services de police et assurerait meilleure efficacité de la justice.

La procédure pénale a changé souvent au cours des dernières années, et du fait des difficultés procédurales qui demeurent, cela devrait continuer.

Chacun sait que ce qui est dit entre gens de robe en dehors des audiences est soumis au secret, selon la foi du Palais.

Néanmoins, en marge de procès médiatique, certains propos peuvent s'avérer plus véhéments.

C'est ainsi que lors d'un procès médiatique, un ténor du Barreau de Paris aurait mis en cause le comportement du père d'un célébre Avocat général près la Cour d'appel de Paris lors de la guerre 39-45, avant de qualifier ce magistrat de "traitre génétique", et ses contradicteurs de "connards d'avocats bobos de gauche".

Les avocats ayant prêté juré d'exercer leurs fonctions "avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité", et l'Ordre veillant au strict repect des règles déontologiques, parmi lesquelles figurent la modération, le Bâtonnier de l'Ordre des avocats de Paris a fait diligenté une enquête sur les faits, à la demande de Monsieur le Procureur général près la Cour d'appel de Paris.

Après enquête, le Bâtonnier de Paris informait l'auteur de ces propos du fait qu'il n'ouvrirait pas de procédure disciplinaire à son encontre, sous condition que celui-ci adresse une lettre à l'Avocat général mis en cause "pour regretter le malentendu qui a pu s'instaurer dans l'esprit du public qur le qualificatif "génétique" et pour lui exprimer que pas un instant [il n' eu] dans l'esprit d'expliquer ceux de ses actes [qu'il] a critiqués par l'attitude de son propre père".

L'auteur des propos refusant de donner suite aux conseils avisés de son Bâtonnier, et le Procureur général ayant décidé de ne pas en rester à ce stade, une procédure disciplinaire était ouverte.

Par décision du 21 septembre 2010, le Conseil de discipline de l'ordre des avocats de Paris relaxait le brillant avocat auteur des propos controversés susvisés.

Cependant, le Procureur général, visiblement solidaire du membre de son parquet ainsi attaqué, interjetait appel de cette décision.

C'est ainsi que par arrêt du 24 mars 2011, la 2ème chambre de la Cour d'appel de Paris, a confirmé la décision rendue par le Conseil de discipline de l'Ordre des avocats de Paris, aux termes d'attendus qui méritent d'être rapportée.

En effet, la Cour commence par rappeler le principe selon lequel "les propos adressés ad hominem et manifestant une animosité personnelle sans traduire une idée, une opinion ou une information susceptible d'alimenter une reflexion ou un débat d'intérêt général, ne relèvent pas de la protection du droit à la liberté d'expression prévue par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et que de tels propos, tenus par un avocat envers un magistrat, sont au nombre des manquements à la délicatesse et qu'ils peuvent entrer comme tels, dans les prévisions du texte régissant la discipline de la profession d'avocat ".

Au regard de cet attendu et des propos incriminés, dont notamment l'expression de "traitre génétique", certains auraient pu penser que ces derniers allaient être sanctionnés.

Cependant, la Cour effectue ensuite une analyse des circonstances dans lesquelles ces propos ont été tenus et relève qu'ils ont été prononcés par l'avocat d'une partie civile au cours d'un procès pour "assassinat commis dans un contexte d'une particulière atrocité et pour des mobiles inspirés par l'antisémitisme".

La Cour relève en outre que l'avocat général mis en cause a profondément choqué et bouleversé une partie civile, mère de la victime, en demandant au principal accusé : "est ce que vous ne croyez pas que par l'outrage de vos propos, vous allez à l'encontre du but que vous recherchez et que vous risquez de rendre odieux l'antisémitisme ?"

La Cour relève également que l'avocat en général mis en cause s'est déclaré satisfait des peines prononcées alors même que la question d'un appel du Minsitère Public se posait.

Enfin, la Cour relève que l'avocat général mis en cause tient un blog aux termes duquel "il s'abandonne à l'expression publique de ses opinions personnelles sur des questions de société", quand bien même il reste "en deça de la polémique qui serait incompatible avec l'état de magistrat".

C'est dans ces conditions que la Cour excuse les propos incriminés par le célébre avocat à l'encontre du célèbre avocat général en considérant que "la participation de [l'avocat général] à de tels débats et l'expression d'opinions y compris dans ses fonctions, qui ont heurté la sensibilité de [l'avocat] et de sa cliente, ont conduit ledit [avocat] à s'exprimer de façon violente qui, dans les circonstances particulières de la cause, enlève tout éléèment constitutif d'un manquement à l'honneur, à la délicatesse et à la modération ".

Les partisans de la liberté d'expression ne pourront qu'être satisfaits d'une telle décision.

Cependant, il convient de souligner qu'il ne s'agit d'une exception liée à des "circontances particulières", et qu'en principe de tels propos peuvent faire l'objet de sanctions disciplinaires, voir pénales pour outrage, diffamation ou injure selon le cas.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation considère en effet que l'outrage, puni de 6 mois d'emprisonnement lorsqu'il est commis au préjudice d'une personne dépositaire de l'autorité publique, "peut résulter d'expressions en apparence inoffensives ou même polies, dès l'instant que ces expressions, qu'elle qu'en soit la forme extérieure comportent, à raison des circontances, un sens injurieux ou diffamatoire" (cass. crim. 17/11/2002), ou est constitué "dès que les expressions employées sont de nature à diminuer le respect des citoyens pour l'autorité morale des magistrats, et qu'elles tendent, par celà même, à inculper leur honneur et leur délicatesse, sans qu'il soit nécessaire que la parole incriminée soit caractérisée par un mot grossier, un terme de mépris ou une invective" (cass. crim. 17/11/1922).

Ainsi, au-delà des mots, il convient d'analyser la teneur des propos proférés et les circonstances.

En l'espèce, le fait que les propos aient été tenus par un ténor du Barreau, partie civile, à l'encontre d'un avocat général médiatique dans le cadre d'une affaire criminelle non moins médiatique, n'apparaît pas neutre.

En outre, cet arrêt, qui vient d'être rendu, peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation et le cas échéant d'une cassation, même si motivation apparaît pertinente.

C'est pourquoi, sauf circonstances particulières, il ne peut qu'être fortement déconseillé à quiconque de tenir de tels propos, au risque de se retrouver rapidement devant un tribunal correctionnel, notamment s'il s'agit d'un représentant des forces de l'ordre.

Pour terminer, si vous avez suivi, vous vous rappelez que le même ténor du Barreau avait fait qualifié dans le même procès ses contradicteurs de "connards d'avocats bobos de gauche".

Pour ces propos, les poursuites avaient été abandonnés par le Bâtonnier de Paris, et le Procureur général qui est intervenu pour défendre le membre de son parquet attaqué, ne les a visiblement pas reprises.

L'éloquence a encore de beaux jours devant elle.

En cette période de fin d'année, je vous propose une petite vidéo relative à la vie dans les prisons, réalisées par l'Observatoire International des Prisons et Emmaus, avec le concours de Bruno Solo.

Ce document présente l'avantage de rappeler de manière pédagogique la situation des détenus.

Est ce suffisant pour dissuader ceux qui souhaiterait commettre un crime ou un délit ?

Est ce une situation normale dans notre société où l'argent public est rare en période de crise ?

A vous de juger.

Bonnes fêtes !

Par un arrêt de ce jour, la Cour Européenne des Droits de l'Homme de Strasbourg vient à nouveau de condamner la France, en remettant en cause la garde à vue. Cette décision fait suite à la remise en cause de la garde à vue par le Conseil constitutionnel et est rendues quelques jours avant un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation portant également sur la régularisé de cette procédure, alors même que le législateur et le gouvernement travaillent à la réforme de cette phase d'enquête policière.

L'arrêt rendu ce jour a été rendu dans une affaire spécifique où une personne mise en cause dans une enquête judiciaire pour des faits de violence, est placée en garde à vue, et sans avoir pu être assistée d'un avocat, a du avant d'être entendue, prêter "serment de dire toute la vérité, rien que la vérité", ce qui l'a conduit à s'accuser lui-même.

C'est dans ces conditions que la Cour Européenne des Droits de l'Homme considère que "le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au coeur de la notion de procès équitable . Ils ont notamment pour finalité de protéger l'accusé contre une coercition abusive de la part des autorités et, ainsi, d'éviter les erreurs judiciaires et d'atteindre les buts de l'article 6 de la Convention" et que "le droit de ne pas s'incriminer soi-même concerne le respect de la détermination d'un accusé à garder le silence et présuppose que, dans une affaire pénale, l'accusation cherche à fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou des pressions, au mépris de la volonté de l'accusé".

En outre, la Cour Strasbourgeoise "rappelle que la personne placée en garde à vue a le droit d'être assistée d'un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires , et ce a fortiori lorsqu'elle n'a pas été informée par les autorités de son droit de se taire".

Dès lors, au regard de cet arrêt et d'un procès équitable, il existe un risque très important que l'ensemble des procédures en cours ne soient remises en causes dès lors que la personne entendue n'est pas assistée d'un avocat, et il paraît prudent de fonder l'accusation sur autre chose que des aveux recueillis pendant une garde à vue, sans l'assistance d'un avocat, et ce quand bien même le Conseil constitutionnel a accordé un délai au législateur pour modifier la procédure actuelle.

Le Gouvernement et le Législateur devront ainsi tenir compte de cet arrêt dans le cadre de la réforme de la procédure pénale en cours, en veillant à ce que les personnes entendues dans une enquête, mises en cause ou victimes (afin d'assurer l'équilibre de la procédure), soient informées de leurs droits notamment de se taire et d'être assistée d'un avocat.