Par un arrêt du 7 janvier 2011 (Pourvois n° 09-14316 et 09-14667), l'assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que "sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s'appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l'Autorité de la concurrence " et que "l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ".

Il s'agit d'une décision importante en matière de recevabilité de la preuve en matière de pratiques anticoncurrentielles.

La question principale consistait en effet à savoir d'une part si l'enregistrement de conversations de personnes à leur insu peut constituer un mode de preuve recevable, et d'autre part si les dispositions du Code de procédure civile sont applicables aux pratiques anticoncurrentielles.

Par un arrêt du 19 juin 2007, la Cour d'appel de Paris a considéré que "en l'absence de texte réglementant la production des preuves par les parties à l'occasion de procédures suivies devant lui sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, c'est à bon droit que le Conseil, qui bénéficie d'une autonomie procédurale tant à l'égard du droit judiciaire privé national qu'à l'égard du droit communautaire, a retenu, en se fondant sur sa mission de protection de l'ordre public économique, sur le caractère répressif de ces poursuites conduisant au prononcé de sanctions pécuniaires et sur l'efficacité qui en est attendue, que les enregistrements de communications téléphoniques, qui étaient produits par la partie saisissante et non par les enquêteurs ou le rapporteur, ne pouvaient être écartés au seul motif qu'ils avaient été obtenus de façon déloyale, qu'ils étaient recevables dès lors qu'ils avaient été soumis à la contradiction et qu'il lui appartenait seulement d'en apprécier la valeur probante", et confirmait la décision de condamnation pécuniaire prononcée par le Conseil de la concurrence le 5 décembre 2005.

Cependant, la société condamnée formait un premier pourvoi, en se prévalant des dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Par arrêt du 3 juin 2008 (pourvois 07-17147 07-17196), la chambre commerciale de la Cour de cassation cassait l'arrêt de la Cour d'appel de Paris en jugeant que "l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé par une partie à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ", avant de renvoyer le dossier à la Cour d'appel de Paris, autrement composée.

Cependant par arrêt du 29 avril 2009, la cour d'appel de Paris maintenait sa position en considérant d'une part "les dispositions du code de procédure civile, qui ont essentiellement pour objet de définir les conditions dans lesquelles une partie peut obtenir du juge une décision sur le bien-fondé d'une prétention dirigée contre une autre partie et reposant sur la reconnaissance d'un droit subjectif, ne s'appliquent pas à la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence qui, dans le cadre de sa mission de protection de l'ordre public économique, exerce des poursuites à fins répressives le conduisant à prononcer des sanctions punitives", et d'autre part que "devant le Conseil de la concurrence, l'admissibilité d'un élément de preuve recueilli dans des conditions contestées doit s'apprécier au regard des fins poursuivies, de la situation particulière et des droits des parties auxquelles cet élément de preuve est opposé".

La cour d'appel de Paris considérait également que "si les enregistrements opérés ont constitué un procédé déloyal à l'égard de ceux dont les propos ont été insidieusement captés, ils ne doivent pas pour autant être écartés du débat et ainsi privés de toute vertu probante par la seule application d'un principe énoncé abstraitement, mais seulement s'il est avéré que la production de ces éléments a concrètement porté atteinte au droit à un procès équitable, au principe de la contradiction et aux droits de la défense de ceux auxquels ils sont opposés" avant de confirmer la sanction pécuniaire prononcée par le Conseil de la concurrence.

Cependant, la société condamnée formait un second pourvoi en se prévalant des dispositions non seulement de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, mais également de l'article 9 du code de procédure civile et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve.

C'est dans ces conditions qu'a été saisie l'assemblée plénière de la Cour de cassation, qui reprenant la position de la chambre commerciale, au demeurant classique, a rappelé le 7 janvier dernier que "l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ", avant de juger que "sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s'appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l'Autorité de la concurrence "

Néanmoins, la procédure n'est pas terminée, le dossier étant renvoyé à nouveau devant la cour d'appel de Paris, autrement composée, saisie pour la troisième fois, après 5 ans de procédure.

Tout vient à point à qui sait attendre !