1 - Tout le monde l'attendait.

C'était prévisible et logique, en dépit de la résistance de certaines juridictions.

C'est arrivé.

Vous vous souvenez que par arrêt du 13 octobre 2009, la Cour Européenne des Droits de l'Homme et du citoyen avait jugé notamment que « l'équité d'une procédure pénale requiert d'une manière générale, aux fins de l'article 6 de la Convention, que le suspect jouisse de la possibilité de se faire assister par un avocat dès le moment de son placement en garde à vue ou en détention provisoire », tout en précisant que " l'équité de la procédure requiert que l'accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d'interventions qui sont propres au conseil . A cet égard, la discussion de l'affaire, l'organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l'accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l'accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l'avocat doit librement exercer" (Cf. infra).

Vous vous souvenez également que par décision du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel avait décidé que "les articles 62, 63, 63 1, 63-4, alinéas 1er à 6, et 77 du code de procédure pénale n'instituent pas les garanties appropriées à l'utilisation qui est faite de la garde à vue " et que "la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties ne peut plus être regardée comme équilibrée ", et en conséquence que, "ces dispositions méconnaissent les articles 9 et 16 de la Déclaration de 1789 et doivent être déclarées contraires à la Constitution".

Même si le Conseil constitutionnel avait accordé un délai jusqu'au 1er juillet 2011 au législateur pour modifier la loi, l'impossibilité de bénéficier de l'assistance d'un avocat en garde à vue était devenu hautement contestable, dès lors que la Cour Européenne des Droits de l'Homme et le Conseil constitutionnel avaient jugé que la procédure pénale ne pouvait être considérée comme équilibrée dès lors que le gardé à vue ne pouvait bénéficier de l'assistance d'un avocat.

L'article préliminaire du code de procédure pénale disposant que « la procédure pénale doit être équitable et contradictoire », toute juridiction pouvait à tout moment prononcer la nullité d'une procédure, faute pour le gardé à vue d'avoir pu être assisté.

C'est dans ces conditions que plusieurs Barreau, dont celui de Versailles, avaient décidé à la fin de l'année 2010 de soulever systématiquement la nullité de la garde à vue, afin que l'équilibre de la procédure pénale soit assuré.

C'est ainsi, que quelques tribunaux ont prononcé des nullité de garde à vue, et que sur recours des parties, la Cour de cassation a été saisie.

Par notamment un arrêt du 19 octobre 2010 (pourvoi 10-82306), la Chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que « si la chambre de l'instruction a fait l'exacte application de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme », il n'en demeurait pas moins que « l'arrêt encourt l'annulation dès lors que les règles qu'il énonce ne peuvent s'appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en oeuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice ».

La Cour de cassation suivait ainsi la décision du conseil constitutionnel donnant un temps au législateur pour modifier la loi, refusant d'appliquer directement la jurisprudence de

Ce délai était compréhensible d'un point de vue de l'ordre public, l'annulation des gardes à vues entraînant une situation inconfortable pour les victimes et les services d'enquêtes puisque si la garde à vue était nulle, il existait un flou artistique sur les conditions d'intervention des avocats en garde à vue, une contradiction existant entre le Code de procédure pénale et les dispositions de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, tel qu'interprété par la Cour Européenne des droits de l'Homme.

Il convient en effet de souligner que les arrêts rendus par la Cour Européenne des droits de l'homme constituent une interprétation de la convention Européenne des Droits de l'Homme, et même une interprétation très extensive.

La Convention Européenne des Droits de l'Homme ne contient aucune stipulation prévoyant la présence de l'avocat en garde à vue, et lorsque la France a ratifié ce traité, cette question de la présence de l'avocat n'avait pas été envisagée.

L'intervention de l'avocat en garde à vue résulte ainsi d'une construction jurisprudentielle, qui marque à nouveau le renforcement du pouvoir juridictionnel sur le pouvoir législatif, à l'image du droit coutumiers anglo-saxons, alors que depuis la fin de l'Ancien régime, la République s'était toujours méfié du pouvoir des juges et avait fait primer la loi, émanation de la volonté du peuple, en interdisant notamment les arrêts de règlement.

Cependant, les traités primant sur la loi en application de l'article 55 de la Constitution, les dispositions du code de procédure pénale étaient voués à être censurées par les juridictions, qui ne pouvaient qu'appliquer la norme supérieure, en suivant la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme au risque de voir la France condamnée par cette juridiction.

En outre, l'article 55 de la Convention Européenne des droits de l'homme que « les hautes parties contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquelles elles sont parties ».

C'est ainsi que le revirement attendu est arrivé par 4 arrêts de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 15 avril 2011.

Aux termes des ces 4 arrêts, l'Assemblée plénière juge que « les Etats adhérents à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur législation ».

Cet attendu est loin d'être neutre, dans la mesure où il donne un effet immédiat non seulement de la convention Européenne des Droits de l'Homme en droit interne, mais également de la jurisprudence de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, sans qu'il soit besoin de transposer cette jurisprudence dans la loi.

La révolution juridique de la garde à vue est ensuite affirmée clairement dans le seul arrêt de cassation parmi les 4 rendus, puisqu'aux termes de cet arrêt de cassation, l'Assemblée plénière juge que « pour que le droit à un procès équitable consacré par l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales soit effectif et concret, il faut, en règle générale, que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l'assistance d'un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires » (Pourvoi n° 10.17049).

Les choses sont dites : est irrégulière, la garde à vue sans possibilité d'assistance par un avocat notamment pendant les interrogatoires. Le rôle de l'avocat n'est plus limité à un simple entretien de quelques minutes avec le gardé à vue, comme c'était le cas depuis 1993.

Ce principe est confirmé par les 3 autres arrêts rendus qui rejettent les pourvois formés par le Procureur général près la Cour d'appel de Rennes à l'encontre d'ordonnance rendues par le Premier Président de la Cour d'appel de Rennes.

Aux termes des ces 3 arrêts de rejet, la Cour de cassation considère en effet que « après avoir retenu qu'aux termes de ses arrêts Salduz c./ Turquie et Dayanan c./Turquie, rendus les 27 novembre 2008 et 13 octobre 2009, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que, pour que le droit à un procès équitable, consacré par l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde, soit effectif et concret, il fallait, en règle générale, que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l'assistance d'un avocat dès le début de la garde à vue et pendant ses interrogatoires », avant selon le cas de relever que :

- « le premier président qui a relevé que, alors que [le prévenu] avait demandé à s'entretenir avec un avocat dès le début de la mesure, il avait été procédé, immédiatement et sans attendre l'arrivée de l'avocat, à son interrogatoire, en a exactement déduit que la procédure n'était pas régulière et décidé qu'il n'y avait pas lieu de prolonger la rétention » (pourvoi 10-30242).

- « le premier président qui a relevé, qu'en l'absence d'indication de l'heure à laquelle [le prévenu] avait pu s'entretenir avec un avocat, il était impossible de savoir si elle avait bénéficié des garanties prévues à l'article 6 § 3, a pu en déduire que la procédure n'était pas régulière, et décider qu'il n'y avait pas lieu de prolonger la rétention » (pourvoi n° 10-30313),

- « le premier président, qui a relevé que, alors que [le prévenu] avait demandé à s'entretenir avec un avocat dès le début de la mesure, il avait été procédé, immédiatement et sans attendre l'arrivée de l'avocat, à son interrogatoire, en a exactement déduit que la procédure n'était pas régulière, et décidé qu'il n'y avait pas lieu de prolonger la rétention ».

La garde à vue sans que le gardé à vue puisse être assistée d'un avocat est donc nulle.

2 - Contrairement à ce que certains ont dit, la loi votée récemment en vue de cette révolution jurisprudentielle, qui doit entrer en vigueur le 1er juin prochain, n'est pas entrée en vigueur du fait de ces arrêts de la Cour de cassation.

La Cour de cassation ne dispose en effet pas du pouvoir de modifier une loi et de la faire entrer en vigueur plus tôt que ce qu'elle ne prévoit.

En revanche, s'agissant de décisions de la Cour de cassation, l'ensemble des procédures en cours ne reposant que sur des aveux en garde à vue devraient désormais d'être systématiquement annulées, comme cela était prévisible depuis plusieurs mois.

Si la situation est favorable pour les prévenus ou gardés à vue, la situation est délicate pour les services d'enquête et les victimes puisque ces dernières risquent par ces modifications des règles de procédure de ne pas obtenir justice.

La modification législative ne concernera que les gardes à vue en cours à compter de l'entrée en vigueur de la loi, alors que le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation remet en cause également les gardes à vues antérieures à ce revirement.

C'est ainsi que dans l'attente de l'entrée en vigueur de la loi , la situation est pour le moins délicate, puisqu'en l'état aucun texte législatif régulier et applicable ne concerne la garde à vue.

3 - Heureusement, cette insécurité juridique disparaîtra le 1er juin prochain avec l'entrée en vigueur de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue.

Ce texte affirme que « en matière criminelle et correctionnelle, aucune condamnation ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu'elle a faites sans avoir pu s'entretenir avec un avocat et être assistée par lui ».

En matière criminelle, cette affirmation semble relever d'un voeu pieux, dans la mesure où la Cour d'assise n'a pas à motiver sa décision.

Néanmoins, cette affirmation est essentielle sur le plan des principes, car elle marque la fin de la religion de l'aveu, et impose la recherche d'éléments matériels.

Cela est d'autant plus vrai que le droit de se traire doit désormais être notifié à la personne mise en garde à vue.

Par ailleurs, la loi encadre les conditions de mise en garde à vue en les limitant aux cas suivants :

- Permettre l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne,

- Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête ;

- Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels;

- Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches;

- Empêcher que la personne ne se concerte avec d'autres personnes susceptibles d'être ses coauteurs ou complices;

- Garantir la mise en oeuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.

La loi précise que la garde à vue s'exécute sous le contrôle du procureur de la République.

Mais surtout la loi organise l'intervention des avocats en garde à vue.

C'est ainsi que la loi dispose que dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à être assistée par un avocat, soit choisi par ses soins, soit à sa demande commis d'office par le Bâtonnier.

L'avocat désigné doit être « informé par l'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire de la nature et de la date présumée de l'infraction sur laquelle porte l'enquête ».

L'avocat peut communiquer avec la personne gardée à vue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien, pendant une durée

qui « ne peut excéder trente minutes », un nouvel entretien étant possible

en cas de prolongation de la garde à vue.

L'avocat peut consulter le procès-verbal constatant la notification du placement en garde à vue et des droits y étant attachés, le certificat médical établi en application de l'article 63-3, ainsi que les procès-verbaux d'audition de la personne qu'il assiste. Il ne peut en demander ou en réaliser une copie. Il peut toutefois prendre des notes.

La personne gardée à vue peut demander que l'avocat assiste à ses auditions et confrontations. Dans ce cas, la première audition, sauf si elle porte uniquement sur les éléments d'identité, ne peut débuter sans la présence de l'avocat choisi ou commis d'office avant l'expiration d'un délai de deux heures.

Néanmoins, lorsque les nécessités de l'enquête exigent une audition immédiate de la personne, le Procureur de la République peut autoriser, par décision écrite et motivée, sur demande de l'officier de police judiciaire, que l'audition débute sans attendre l'expiration du délai prévu au premier alinéa

En outre « à titre exceptionnel », sur demande de l'officier de police judiciaire, le procureur de la République ou le juge des libertés et de la détention, peut autoriser, par décision écrite et motivée, le report de présence de l'avocat lors des auditions ou confrontations, si cette mesure apparaît indispensable « pour des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête, soit pour permettre le bon déroulement d'investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte imminente aux personnes », respectivement pendant 12h00 et 24h00.

Enfin, la victime n'est pas oubliée puisque si elle est confrontée avec une personne gardée à vue, elle peut demander à être également assistée par un avocat. Elle doit être informée de ce droit avant qu'il soit procédé à la confrontation, son avocat pouvant consulter les procès-verbaux d'audition de la personne qu'il assiste.

4 - Néanmoins, cette loi apparaît contestable sur certains points au regard de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'homme qu'elle est censée transplanter en droit Français.

En l'état, la loi limite en effet les droits de la défense, en ne permettant à l'avocat que d'avoir accès aux auditions de son client.

Dans un dossier complexe, où il y a eu des investigations matérielles, il importe pour l'équilibre des débats et le respect du principe du contradictoire de la procédure, rappelée par l'article préliminaire du Code de procédure pénale, que la défense puisse avoir accès à l'ensemble du dossier pénal pour pouvoir intervenir utilement, solliciter des actes complémentaires.

A ce titre, la mission confiée par le législateur à l'avocat apparaît limitée, s'agissant par exemple de la possibilité de solliciter des expertises, une confrontation, un déplacement dans le cadre d'une garde à vue.

De même, la possibilité d'être assisté par un avocat est limité du fait du report de l'intervention de celui-ci dans le cadre des affaires où les peines encourues sont les plus graves, et où les gardes à vue peuvent durer plusieurs jours, alors que c'est justement dans ces affaires que les pressions encourues par les personnes placées en garde à vue sont les plus importantes, compte tenu de l'impératif de résultat des services d'enquête et du trouble à l'ordre public pouvant résulter de l'infraction.

Or, la Cour Européenne des Droits de l'Homme considère que « la discussion de l'affaire, l'organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l'accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l'accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l'avocat doit librement exercer ".

Au regard de cet arrêt et de ceux de la Cour de cassation du 15 avril dernier, il existe un risque important que ces restrictions des droits de la défense soient sanctionnés à l'avenir par la Cour de cassation.

Par ailleurs, le fait que la garde à vue soit placée sous le contrôle du Parquet apparaît contestable.

A la suite de la Cour européenne des droits de l'homme, la chambre criminelle de la Cour de cassation a en effet déjà eu l'occasion de juger que « c'est à tort que la chambre de l'instruction a retenu que le ministère public est une autorité judiciaire au sens de l'article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, alors qu'il ne présente pas les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par ce texte et qu'il est partie poursuivante » (pourvoi 10- 83674).

Dès lors, placer la garde à vue sous le contrôle du Ministère Public, dépendant hiérarchiquement du Ministre de la Justice, et partie à la procédure comme organe de poursuite, apparaît contraire à la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'Homme, puisque cela conduit à un déséquilibre entre les parties, l'une étant placée sous le contrôle de l'autre.

Afin d'éviter toute difficulté, il serait plus équitable que la garde à vue soit placée sous le contrôle d'un juge indépendant, comme le juge des libertés et de la détention.

Par ailleurs, en l'état, le nouveau système risque de ne pas être efficace, faisant perdre du temps aux services d'enquêtes et aux avocats.

C'est pourquoi, il convient de s'interroger sur l'opportunité d'une réforme plus importante de la procédure pénale, qui permettrait comme aux État Unis, une procédure de « plaider coupable », qui soit réellement accusatoire et non plus inquisitoriale, permettant dès le début de l'enquête une négociation entre le Ministère Public et la défense sur la culpabilité et la sanction.

Si la procédure pénale connaît la reconnaissance préalable de culpabilité, celle-ci n'intervient qu'à l'issue de la procédure d'enquête policière.

Ne pourrait-on envisager une telle procédure dès le début de la procédure d'enquête policière ?

Le Ministère Public et la défense pourraient ainsi éviter les frais et difficultés dans la plupart des affaires où la culpabilité n'est pas en cause, pour permettre d'une part à la personne reconnaît sa responsabilité d'une procédure rapide et d'une sanction plus légère, et d'autre part aux services d'enquêtes de s'attacher aux affaires les plus graves ou nécessitant plus d'investigations. Cela allégerait en outre le travail des services de police et assurerait meilleure efficacité de la justice.

La procédure pénale a changé souvent au cours des dernières années, et du fait des difficultés procédurales qui demeurent, cela devrait continuer.