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Par un arrêt du 4 octobre 2011 (pourvoi n° 10-21862), la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que "la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs ".

Cette décision peut apparaître surprenante à première vue dans la mesure où toute forme d'entente sur les prix est proscrite, et que le fait de relever les prix de son concurrent peut permettre de s'aligner sur les prix de celui-ci et ainsi de fausser la concurrence.

En l'espèce, une société A a demandé à ses salariés d'aller relever les prix dans les magasins de son concurrent, la société B;

La société B s'oppose à ce que les salariés de la société de A viennent dans ses magasins pour effectuer de tels relevés de prix, ce qui est constaté par huissier à la requête de la société A.

La société A a alors assigné la société B à comparaître devant le Juge des référés afin qu'il lui soit ordonné sous astreinte de laisser pratiquer, par les salariés de A, les relevés de prix des produits offerts à la vente Par B, dans plusieurs de ses magasins situés sur la même zone de chalandise.

Si le Tribunal de commerce de Montpellier a fait droit à cette demande de la société A, la Cour d'appel de Montpellier a infirmé l'ordonnance rendue en considérant que la société B dispose de la faculté, sauf usage abusif de ce droit, de s'opposer à l'accès de ses magasins à des tiers, autres que des clients potentiels et donc d'interdire les relevés de prix par ses concurrents au moyen de lecteurs optiques, et que la société A n'établit pas l'existence d'un usage commercial à ce sujet qui constituerait une restriction licite au droit de propriété.

Au regard notamment des dispositions relatives au droit de la propriété, cette argumentation de la Cour d'appel apparaissaient relativement pertinents.

Cependant, tel n'est pas l'analyse de la Cour de cassation, qui au visa de l'attendu visé ci-dessus casse l'arrêt de la Cour d'appel de Montpellier, en s'appuyant sur le libre jeu de la concurrence et l'article L 410-2 du Code de commerce.

Néanmoins, en l'absence de renvoi devant une cour d'appel, le jugement rendu par le Tribunal d'instance de Montpellier étant confirmé par la Cour de cassation, il conviendra d'attendre de nouveaux contentieux pour s'assurer de cette jurisprudence, qui semble contestable.

L'article L 410-2 du Code de commerce, fondement de la cassation ordonnée, dispose en effet que "sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence. Toutefois, dans les secteurs ou les zones où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole ou de difficultés durables d'approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, un décret en Conseil d'Etat peut réglementer les prix après consultation de l'Autorité de la concurrence. Les dispositions des deux premiers alinéas ne font pas obstacle à ce que le Gouvernement arrête, par décret en Conseil d'Etat, contre des hausses ou des baisses excessives de prix, des mesures temporaires motivées par une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé. Le décret est pris après consultation du Conseil national de la consommation. Il précise sa durée de validité qui ne peut excéder six mois".

Force est ainsi de constater que ce texte ne prévoit pas expressément la possibilité pour une société d'aller effectuer des relevés de prix chez son concurrent, et que la Cour de cassation semble avoir fait oeuvre prétorienne.

Par ailleurs, alors que toute entente sur les prix est prohibée, la possibilité d'effectuer des relevés chez ses concurrents peut aboutir de facto à ce que la concurrence soit faussée, chacun s'alignant sur les prix de l'autre.

De plus, le fait que des salariés d'une société puissent entrer librement dans les locaux d'une société concurrente, dans le cadre de leur travail, est toujours susceptible d'être source de tensions, notamment si les salariés de A se présentent dans les locaux de B de manière identifiable pour les clients.

Enfin, à l'heure où il y a de nombreuses affaires d'espionnage industriel apparaissent, il semble opportun que la Cour de cassation confirme cet arrêt et que soit précisé les modalités d'un telle intervention des salariés d'une société chez ses concurrents.