Flor TERCERO - ATY Avocats

La directive du Parlement et du Conseil de l'Union européenne n°2008/115/CE du 16 décembre 2008, également connue comme la « directive de la honte » par le fait qu'elle autorise l'enfermement pendant 18 mois des enfants et de leurs parents étrangers en voie d'éloignement par le simple fait de leur irrégularité et parce qu'elle introduit la sanction administrative de l'interdiction de retour sur le territoire européen, est devenue opposable aux États membres à compter du 24 décembre 2010.

I - Le contentieux avant la transposition de la directive en droit français

Décriée à juste titre, il n'en demeure pas moins que la directive retour porte en elle le combat des parlementaires européens qui ont essayé de sauver un noyau dur de droits fondamentaux pour les personnes visées par cette directive. C'est ainsi que Serge SLAMA a attiré l'attention des défenseurs des étrangers sur l'incompatibilité avec la directive retour du droit français de l'éloignement, faute de transposition dans le délai fixé au 24 décembre 2010, dans son fameux billet "Le Noël des sans-papiers" : les arrêtés de reconduite à la frontière ne prévoyaient pas la possibilité d'un délai de départ volontaire, pierre d'angle de la logique de l'éloignement européen. Cet article est arrivé à point nommé lorsque le Printemps Arabe a poussé des milliers de réfugiés sur notre continent et leur a permis un répit temporaire leur évitant l'éloignement immédiat : des centaines, peut-être même des milliers d'APRF, ont ainsi été annulés par les juridictions administratives françaises. Le Conseil d'Etat n'a pu que valider le raisonnement juridique qui a conduit à ces annulations dans son avis n°345978 et 346612 du 21 mars 2011, tout en essayant de « sauver les meubles » en permettant à l'administration de prévoir un délai de départ volontaire de 7 jours tiré directement de la directive retour, allant ainsi à l'encontre de sa propre jurisprudence (CE 23 juin 1995 SA Lillyn°149226 155083 et 162001) aux termes de laquelle l'administration ne peut se prévaloir de sa propre turpitude : si la directive n'est pas transposée, l'Etat membre ne peut utiliser à son profit les dispositions qui servent sa cause... Deux poids, deux mesures...

La deuxième « bombe » provenant de la directive retour qui a sévèrement enraillé la machine à expulser a été l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 28 avril 2011 El Dridi n°C-61/11. Cet arrêt est universellement connu par le fait qu'il a jugé que les dispositions de droit interne qui pénalisent le séjour irrégulier d'un étranger sont contraires aux objectifs de la directive retour. En effet, l'emprisonnement est un obstacle pour le retour de l'étranger dans son pays d'origine. Il est intéressant de constater qu'aucun juriste français ne s'était posé la question de la pénalisation du séjour irrégulier par rapport au droit européen. Peut-être parce que la sanction pénale du séjour irrégulier existe en France depuis des éternités (bien avant l'ordonnance de 1945) et du coup nous nous en étions accommodés, alors qu'en Italie c'est Berlusconi qui avait introduit cette sanction avec l'excuse de la transposition de la directive retour ce qui avait interpellé nos éminents confrères et professeurs de droit italiens. Saluons donc ici la persévérance de notre confrère Luca MASERA et des professeurs Bruno NASCIMBENE et Francesco VIGANO, qui malgré l'adversité ont mené le combat pour les droits de Monsieur EL DRIDI jusqu'au bout. Ils ne pouvaient s'imaginer qu'en France, c'est toute la machine à expulser qui s'est arrêtée. Au moins, l'espace d'un instant qui a servi à la confection par la Chancellerie d'une note de service visant à contourner illégalement ce que la Cour de justice avait pourtant jugé pour droit et dont les conséquences pour la machine à expulser étaient désastreuses : si l'emprisonnement est illégal, le placement en garde à vue pour séjour irrégulier l'est tout aussi par application de l'article 62-2 du Code de procédure pénalequi ne permet la garde à vue que pour les crimes ou délits punis d'emprisonnement. Or, il est connu de tous les praticiens que la garde à vue a été détournée de son but (l'enquête judiciaire) pour permettre à l'administration de garder à sa disposition les étrangers qu'elle se met en oeuvre d'éloigner. Ainsi, sans garde à vue, pas d'éloignement. La Chancellerie a prétendu que cet arrêt ne concernait pas le droit français car il sanctionnait le droit italien et qu'en toute hypothèse, si un étranger avait déjà fait l'objet d'une mesure d'éloignement avant de se faire interpeller par la Police, il était loisible à l'Etat de l'emprisonner sans porter atteinte aux objectifs du droit européen car les Etats conservent la prérogative de sanctionner les étrangers qui n'obtempèrent pas aux mesures d'éloignement. La Cour d'appel de Paris à dont été contrainte de poser une nouvelle question préjudicielle à la CJUE sur la conventionalité du droit pénal français par rapport aux objectifs de la directive retour. Est ainsi intervenu l'arrêt de la CJUE du 6 décembre 2011 Achughbabian n°C-329/11.

Achughbabian déçoit car la CJUE autorise aux Etats membres le principe du détournement de procédure de la garde à vue dans le but de chasser les étrangers. Toutefois, la CJUE réaffirme que la pénalisation du simple séjour irrégulier d'un étranger, tel que prévu parl'article L.621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, est contraire aux objectifs de la directive retour car il faut avoir épuisé la panoplie des mesures coercitives de la directive avant d'envisager l'emprisonnement pour simple séjour irrégulier. Toutefois, et contrairement aux énormités que la Chancellerie a débitées dans sa circulaire «Gloubiboulga»(cf. le blog de l'excellentissime Norbert CLEMENT, avocat à Lille), il est nécessaire d'insister sur le fait que si le principe du détournement de la garde à vue est validé, la CJUE n'a pas non plus imposé aux Etats membres de placer en garde à vue les étrangers qu'elle envisage d'éloigner. Ainsi, l'article 62-2 du Code de procédure pénale est toujours opposable à l'administration qui souhaite user et abuser de la garde à vue. Or, cet article exige que l'interpellé soit soupçonné d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement pour pouvoir le placer en garde à vue, peine que la CJUE a confirmée être contraire au droit européen. Tant que le droit français n'aura pas été modifié pour s'adapter à cette décision, les placements en garde à vue pour séjour irrégulier continueronnt d'être illégaux par application du 62-2 CPP et Achughbabian. Capisce ?

II - Contentieux postérieur à la transposition de la directive retour

Alors, que reste-t-il de la directive retour ? C'est sur le contentieux administratif de l'éloignement et de la rétention qu'il convient maintenant de s'intéresser. Depuis que la directive a été transposée en droit français par la loi Besson du 16 juin 2011, entrée en vigueur le 8 juillet 2011, les juges administratifs ont tendance à dire « chat perché » : « la transposition de la directive est intervenue, vous ne pouvez plus vous fonder sur la directive pour dire que la décision du Préfet est illégale ». Pourtant, la jurisprudence du Conseil d'Etat est têtue, bien que flexible, selon les cas...

Ainsi, le rapport transmis par le Conseil d'Etat sur la transposition des directives européennes à l'occasion du XVème colloque de l'ACA (Association des Conseils d'état et des Juridictions administratives suprêmes de l'Union européenne) précise qu'il est admis que l'on puisse :

« contester la conformité aux directives des normes de droit interne par voie d'exception, à l'occasion d'un litige portant sur l'application du texte contesté. Le requérant peut ainsi obtenir que soit écartée l'application des dispositions réglementaires et législatives incompatibles avec les objectifs de la directive (CE 8 juillet 1991, Palazzi). [...]Par la voie de l'exception d'illégalité encore, le Conseil d'Etat a été amené, dans un autre domaine, à constater l'incompatibilité d'une loi nationale avec une directive antérieure à celle-ci, par l'arrêt du 28 février 1992, S.A. Rothmans International France, relatif à l'incidence sur la fixation du prix des tabacs manufacturés de la directive du 19 décembre 1972. Le Conseil d'Etat cite les dispositions de la directive qui autorisent les fabricants et importateurs à fixer librement les prix de leurs produits, sous réserve de "l'application des législations nationales sur le contrôle du niveau des prix ou le respect des prix imposés". Il constate ensuite:

- que ces dispositions, telles qu'elles sont interprétées par la Cour de justice des communautés européennes (arrêts des 21 juin 1983 et 13 juillet 1988), ne réservent que l'application "des législations nationales de caractère général, destinées à enrayer la hausse des prix";

- que la loi du 24 mai 1976 confère au Gouvernement un pouvoir spécifique de fixation du prix des tabacs importés, indépendant de la législation générale sur le contrôle des prix;

- que la loi nationale est donc incompatible avec les objectifs définis par la directive et qu'il faut en écarter l'application;

- que le décret du 31 décembre 1976 pris sur le fondement de cette loi est donc dépourvu de base légale et que les décisions ministérielles attaquées, elles-mêmes prises sur le fondement du décret, sont illégales et doivent être annulées.

Cet arrêt donne donc son plein effet, à l'égard de décisions individuelles, à une directive imparfaitement transposée. »

Aussi, par application de l'arrêt duConseil d'Etat du 28 février 1992 SA Rothmans, si la loi de transposition de la directive retour n'est pas conforme à la directive, ou à l'interprétation que fait la CJUE de la directive, les arrêtés préfectoraux pris en application des dispositions de cette loi et de ses décrets d'application peuvent être déclarés illégaux puisqu'incompatibles avec la directive retour.

Il est acquis que les articles 7 et 8, ainsi que les articles 15 et 16 de la directive retour sont d'application directe (cf. avis du CE du 21 mars 2011 et arrêt El Dridi du 28 avril 2011). D'autres articles de la directive, parce qu'ils imposent des obligations aux Etats membres, ne souffrent pas non plus d'interprétation. Il s'agit, notamment, des articles suivants :

Article premier Objet

La présente directive fixe les normes et procédures communes à appliquer dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, conformément aux droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire ainsi qu'au droit international, y compris aux obligations en matière de protection des réfugiés et de droits de l'homme.

Article 5 Non-refoulement, intérêt supérieur de l'enfant, vie familiale et état de santé

Lorsqu'ils mettent en oeuvre la présente directive, les États membres tiennent dûment compte:

a) de l'intérêt supérieur de l'enfant,

b) de la vie familiale,

c) de l'état de santé du ressortissant concerné d'un pays tiers,

et respectent le principe de non-refoulement.

Article 12 Forme

1. Les décisions de retour et, le cas échéant, les décisions d'interdiction d'entrée ainsi que les décisions d'éloignement sont rendues par écrit, indiquent leurs motifs de fait et de droit et comportent des informations relatives aux voies de recours disponibles.

Les informations relatives aux motifs de fait peuvent être limitées lorsque le droit national permet de restreindre le droit à l'information, en particulier pour sauvegarder la sécurité nationale, la défense et la sécurité publique, ou à des fins de prévention et de détection des infractions pénales et d'enquêtes et de poursuites en la matière.

Il est également incontestable que les considérants de la directive retour sont un guide d'interprétation pour les juges. Parmi les considérants de la directive retour, le plus important à mes yeux, est le 6ème considérant :

« Les États membres devraient veiller à ce que, en mettant fin au séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers, ils respectent une procédure équitable et transparente. Conformément aux principes généraux du droit de l'Union européenne, les décisions prises en vertu de la présente directive devraient l'être au cas par cas et tenir compte de critères objectifs, ce qui implique que l'on prenne en considération d'autres facteurs que le simple fait du séjour irrégulier. [...] »

Trois points de débat d'une importance primordiale sur l'interprétation de la directive retour restent pourtant en suspens :

1) le respect d'une procédure contradictoire préalable à la prise de décision sur les mesures d'éloignement, de rétention et d'interdiction du territoire européen

En effet, les décisions prises pour assurer l'éloignement d'un étranger n'interviennent évidemment pas à sa demande. Or, la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui est directement applicable, dispose dans son article 41.2 que le droit à une bonne administration comporte notamment « Le droit de toute personne d'être entendue avant qu'une mesure individuelle qui l'affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre ». Il sera observé que cet article s'impose non seulement aux institutions de l'Union européenne, mais également à l'Etat membre qui applique le droit européen. En effet, l'article 51.1 de la Charte dispose : « Les dispositions de la présente Charte s'adressent aux institutions et organes de l'Union dans le respect du principe de subsidiarité, ainsi qu'aux États membres uniquement lorsqu'ils mettent en oeuvre le droit de l'Union. En conséquence, ils respectent les droits, observent les principes et en promeuvent l'application, conformément à leurs compétences respectives ». Et c'est précisément dans le cadre de la mise en oeuvre du droit de l'Union par application de la directive 2008/115/CE, transposée en droit interne par la loi du 16 juin 2011, que l'étranger peut invoquer le respect de l'article 41.1 de la Charte des droits fondamentaux par le Préfet. Pourtant, aucun Préfet ne s'entretien avec un étranger avant de lui infliger une mesure d'éloignement, de rétention ou d'interdiction du territoire. Ceci n'est pas conforme au droit européen.

2) la définition du « risque de fuite » - article 3.7 de la directive : « le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite »

En effet, le risque de fuite est la principale raison qui peut fonder le refus de délai de départ volontaire, qui est une exception à l'obligation issue de l'article 7 de la directive d'accorder un délai de départ volontaire à tout étranger qui doit quitter le territoire européen. Or, toute exception doit être strictement encadrée par une définition objective du risque de fuite. Si la définition des « critères objectifs » du risque de fuite fait l'objet d'un renvoi à la loi des Etats membres, c'est en raison de l'impasse des négociations entre les institutions européennes. Le Parlement européen a toutefois insisté pour que les considérants de la directive 2008/115 interdisent aux Etats membres d'utiliser le seul fait du séjour irrégulier pour considérer que le risque de fuite est établi (cf. « The Negotiations on The Return Directive » de Fabian LUTZ, pages 38 et 39, Wolf Legal Publishers). C'est la raison pour laquelle le considérant 6 de la directive a été rédigé de sorte que le simple séjour irrégulier ne puisse être utilisé comme base de définition des critères objectifs du risque de fuite.

La Cour de justice s'est déjà prononcée sur la notion de risque de fuite dans l'arrêt El Dridi du 28 avril 2011 qui décline les principes de gradation, proportionnalité, objectivité et respect des droits fondamentaux que la CJUE impose aux Etats dans le choix des mesures de coercition visant à garantir l'exécution d'une mesure d'éloignement : le risque de fuite objectif et imminent est le seuil qui permet à l'Etat d'envisager le refus de délai de départ volontaire avec placement en rétention administrative comme ultime mesure coercitive.

Voici les considérants pertinents de la décision EL DRIDI :

36 Dans le cadre de cette étape initiale de la procédure de retour, une priorité doit être accordée, sauf exceptions, à l'exécution volontaire de l'obligation résultant de la décision de retour, l'article 7, paragraphe 1, de la directive 2008/115 disposant que cette décision prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire.

37 Il résulte de l'article 7, paragraphes 3 et 4, de ladite directive que ce n'est que dans des circonstances particulières, telles que l'existence de risque de fuite, que les États membres peuvent, d'une part, imposer au destinataire d'une décision de retour l'obligation de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé ou, d'autre part, prévoir un délai de départ volontaire inférieur à sept jours, voire s'abstenir d'accorder un tel délai.

38 Dans cette dernière hypothèse mais aussi dans une situation dans laquelle l'obligation de retour n'a pas été respectée dans le délai accordé pour le départ volontaire, il ressort de l'article 8, paragraphes 1 et 4, de la directive 2008/115 que, dans le but d'assurer l'efficacité des procédures de retour, ces dispositions imposent à l'État membre, qui a adopté une décision de retour à l'encontre d'un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier, l'obligation de procéder à l'éloignement, en prenant toutes les mesures nécessaires, y compris, le cas échéant, des mesures coercitives, de manière proportionnée et dans le respect, notamment, des droits fondamentaux.

39 À cet égard, il découle du seizième considérant de ladite directive ainsi que du libellé de son article 15, paragraphe 1, que les États membres doivent procéder à l'éloignement au moyen des mesures les moins coercitives possible. Ce n'est que dans l'hypothèse où l'exécution de la décision de retour sous forme d'éloignement risque, au regard d'une appréciation de chaque situation spécifique, d'être compromise par le comportement de l'intéressé que ces États peuvent procéder à la privation de liberté de ce dernier au moyen d'une rétention.

Il résulte de ce qui précède, que le délai de départ volontaire est le principe et son refus, lié au risque de fuite, l'exception et que la rétention découlant du refus de délai de départ volontaire ne saurait être prononcée qu'en raison du comportement de l'étranger qui compromet l'exécution de la mesure de retour. La notion de risque de fuite est ainsi intimement liée au seuil de proportionnalité que le juge européen a fixé pour justifier le placement en rétention, ultime mesure envisageable dont le recours n'est justifié que parce que le comportement de l'étranger permet de douter de la possibilité d'exécuter la mesure d'éloignement et rend nécessaire le refus de délai de départ volontaire et l'éloignement immédiat avec privation de liberté.

Au regard de cette jurisprudence, la définition adoptée par le législateur français du "risque de fuite", parce qu'elle est beaucoup trop imprécise, subjective et large pour obéir aux principes de proportionnalité et gradation des mesures coercitives du droit européen de l'éloignement, est donc contraire à l'article 1er de la directive retour et son interprétation par la CJUE. En effet, le législateur permet à l'autorité administrative de considérer qu'il y a un risque de fuite par le seul séjour irrégulier, ce qui ne peut être admis comme étant un critère objectif au regard du 6ème considérant de la directive retour.

La lecture du livre « The Negotiations on the Return Directive » de Fabian LUTZ, fonctionnaire européen ayant participé aux négociations houleuses de la directive retour, permet de déterminer l'esprit dans lequel la directive a été adoptée. Le compromis entre les institutions européennes, qui n'arrivaient pas à se mettre d'accord sur le risque de fuite, a conduit à l'abandon d'une liste de critères qui avaient d'abord été proposées par la Commission et approuvés par le Conseil, mais fermement contestés par le Parlement, auquel finalement la Commission s'est ralliée. Les critères qui ont ainsi été abandonnés sont les suivants :

* Si la personne est entrée illégalement dans le territoire d'un Etat membre et n'a pas obtenu l'autorisation d'y séjourner

* Si la personne a été interceptée à la frontière, ou aux abords de la frontière externe de l'Union européenne en essayant d'entrer illégalement dans le territoire d'un Etat membre

* Si pendant la période de départ volontaire, la personne a changé d'adresse sans en notifier l'autorité administrative

* Si la personne n'a pas respecté les mesures visant à éviter le risque de fuite

* Si la personne s'est soustrait à l'exécution d'une mesure d'éloignement par le passée, ou y a fait obstruction

Monsieur LUTZ indique (cf. page 39 - la traduction en français du livre de Monsieur LUTZ est de ma seule responsabilité) : « Les conséquences des présomptions très larges de cette proposition (particulièrement les deux premiers critères) auraient conduit à ce que tout étranger en situation irrégulière aurait pu être quasi-automatiquement arrêté et privé de la possibilité d'obtenir un délai de départ volontaire. Ce qui s'opposait à l'approche du Parlement qui avait expressément proposé dans un amendement du Comité parlementaire des libertés, de la justice et des affaires intérieures que « le risque de fuite ne pourra pas être automatiquement déduit du simple fait qu'un ressortissant d'un Etat tiers séjourne irrégulièrement sur le territoire d'un Etat membre ».

La Commission a soutenu le Parlement dans son insistance sur le besoin d'une approche individualisée et dans le rejet des présomptions légales. Le Conseil a dû s'y résoudre, le catalogue démonstratif a été abandonné et la définition suivante a été retenue : «risque de fuite»: le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite ». Le « pont en or » qui a permis aux Etats membres d'accepter cette rédaction semble avoir été la notion de « critères objectifs définis par la loi ». Ceci ouvre la porte aux Etats membres pour prévoir dans leur législation de transposition des listes de critères objectifs (y compris des critères liés à l'entrée irrégulière) qui doivent être considérés lors de la prise des décisions afférentes. Pour éviter que la présomption légale quasi-automatique « séjour irrégulière = risque de fuite » puisse être réintroduite par les Etats membres par cette chausse-trappe, une déclaration horizontale a été ajoutée au considérant 6 qui fait l'emphase sur : Conformément aux principes généraux du droit de l'Union européenne, les décisions prises en vertu de la présente directive devraient l'être au cas par cas et tenir compte de critères objectifs, ce qui implique que l'on prenne en considération d'autres facteurs que le simple fait du séjour irrégulier. »

Il est très clair que les « critères objectifs » de la loi de transposition française sont en contradiction avec la directive 2008/115. Le législateur français a tout simplement repris la liste des présomptions de risque de fuite que le Parlement européen avait rejetée dansl'article L.511-1-II-3°du CESEDA :

a) Si l'étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;

b) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;

c) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français plus d'un mois après l'expiration de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour, sans en avoir demandé le renouvellement ;

d) Si l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ;

e) Si l'étranger a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage ;

f) Si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513 4, L. 552 4, L. 561 1 et L. 561 2.

Cette liste de présomptions va directement à l'encontre de l'esprit dans lequel le législateur européen a souhaité que les « critères objectifs » du risque de fuite soient établis. Il est donc légitime de solliciter l'interprétation de la CJUE sur la compatibilité de la loi de transposition avec la directive retour.

3) la notion de recours effectif sur la légalité de la mesure de rétention - article 15.2

Cet article dispose :

La rétention est ordonnée par les autorités administratives ou judiciaires.

La rétention est ordonnée par écrit, en indiquant les motifs de fait et de droit.

Si la rétention a été ordonnée par des autorités administratives, les États membres:

a) soit prévoient qu'un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du début de la rétention,

b) soit accordent au ressortissant concerné d'un pays tiers le droit d'engager une procédure par laquelle la légalité de la rétention fait l'objet d'un contrôle juridictionnel accéléré qui doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du lancement de la procédure en question.

Dans ce cas, les États membres informent immédiatement le ressortissant concerné d'un pays tiers de la possibilité d'engager cette procédure.

Le ressortissant concerné d'un pays tiers est immédiatement remis en liberté si la rétention n'est pas légale.

Monsieur LUTZ (cf. pages 29 et 67) indique que la définition des conditions du recours effectif à l'encontre de la décision de placement en rétention a également été laissée à l'appréciation de la Cour de justice de l'Union européenne par le législateur européen :

« Dans les cas où le désaccord en substance ne pouvait pas être réglé, un compromis a été parfois trouvé en choisissant une formulation vague qui pouvait être interprétée à la fois par le Conseil et le Parlement selon leurs désirs respectifs. L'exemple le plus frappant de cette technique peut être trouvé dans l'article 15(2)(b) selon lequel la légalité de la rétention doit être sujette à un « contrôle juridictionnel accéléré qui doit avoir lieu le plus rapidement possible... ». Les Etats membres étaient habitués à cette technique qui a été fréquemment appliquée pour trouver l'unanimité sous la procédure de consultation, mais le Parlement ne l'aimait pas du tout et ne l'acceptait qu'exceptionnellement et comme dernière mesure possible. Une spécificité de cette approche est qu'elle donne à la Cour de justice de l'Union européenne - ayant à juger un cas particulier - une marge d'interprétation significative, qui devra être utilisée pour remplir les vides juridiques laissés par le législateur ».

Plus particulièrement, si le Conseil et le Parlement ne sont pas arrivés à se mettre d'accord c'est pour la raison suivante (cf. page 67) :

« La Commission avait proposé un contrôle juridictionnel dans les trois jours du placement en rétention, le Conseil proposait d'assouplir cette exigence et de prévoir un recours juridictionnel défini par le législateur national, tandis que le Parlement européen a requis de renforcer la disposition et demandait un contrôle juridictionnel dans les 48 heures. Le trilogue de janvier 2008 a prévu que le contrôle juridictionnel devait avoir lieu dans les 72 heures. Cependant, la Présidence n'a pas pu convaincre les Etats membres d'accepter ce texte et a du revenir vers le Parlement avec la requête d'effacer la limite des 72 heures et de la remplacer par « contrôle juridictionnel accéléré ». Après des négociations intenses, la Présidence est arrivée finalement à convaincre le Parlement d'accepter ce texte, en se fondant sur le raisonnement qui est totalement en accord avec l'article 5(4) de la Convention européenne de sauvegardes des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui exige un « recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai ». Pendant toutes les négociations, la Commission a clairement entendu que la limite absolue que l'on ne pouvait pas dépasser était l'article 5(4) de la CEsDH. »

Il faut à cet égard rappeler que la Cour européenne des droits de l'Homme estime, sur le fondement combiné de l'article 5§3 et 5§4 qu'une garde à vue supérieure à quatre jours sans présentation à une autorité judicaire est excessive (CEDH, 26 avril 2010, n°57653/00, Alici et Omak c/ Turquie) :

34. Or, la Cour rappelle que toute période de garde à vue dépassant quatre jours est prima facie trop longue, même dans un contexte de lutte contre le terrorisme (Brogan et autres c. Royaume-Uni, 29 novembre 1988,§ 62, série A n°145-B). Elle rappelle en outre, avoir conclu à la violation de l'article 5 § 3 de la Convention même pour des périodes de garde à vue moins longues lors qu'il s'agit des mineurs (Ipek et autres c. Turquie, n° 17019/02 et 30070/02, § 36, 3 février 2009) et de certains délits non violents (Kandjov c. Bulgarie, n° 68294/01, § 66, 6 novembre 2008 [où la Cour a conclu à la violation de l'article 5 § 3 pour un délai de trois jours et vingt-trois heures]).

Force est donc de constater que la loi de transposition française, qui ne prévoit l'intervention du juge judiciaire qu'au bout de 5 jours de rétention sans que l'étranger ne soit présenté à aucun juge qui contrôle les conditions de son interpellation et de sa privation de liberté par la Police et par l'Administration, est en parfaite contradiction avec la directive retour telle qu'elle a été négociée par le Parlement et le Conseil de l'Union européenne. En effet, le juge administratif se refuse obstinément à contrôler la légalité de la privation de liberté d'un étranger dans la phase judiciaire alléguant le principe de la séparation des pouvoirs.

Pourtant, la liberté est un droit trop précieux pour que le juge administratif s'interdise de contrôler son respect. Par analogie, le juge pénal est autorisé à examiner la légalité d'une décision administrative par application de l'article 111-5 du Code pénal. Les juridictions pénales sont ainsi compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis. La séparation des pouvoirs est sauvegardée par le fait que le juge pénal n'a pas le pouvoir d'annuler l'acte administratif mais seulement d'en constater l'illégalité pour préserver les droits du prévenu qui risque d'être condamné sur le fondement d'un acte illégal. Il faut également souligner que le Juge des libertés et de la détention qui obéit aux règles de procédure civile n'est pas non plus autorisé à prononcer l'annulation d'un acte de procédure pénale, annulation qui est la seule compétence du juge pénal. Mais encore une fois, dans l'intérêt supérieur de la sauvegarde de la liberté, le JLD constatant l'irrégularité d'un acte de procédure pénale ne peut que refuser la prolongation d'une mesure privative de liberté teintée et salie irrémédiablement par une illégalité sans laquelle il n'existerait pas. La Cour de cassation dans un arrêt du 17 novembre 2010 n°09-70413 a approuvé le Premier président d'une Cour d'appel qui avait refusé de prolonger une rétention fondée sur une décision administrative d'éloignement illégale. Il n'est donc pas question pour le juge judiciaire d'annuler un acte administratif. Mais au nom du respect de la liberté, il doit pouvoir constater son illégalité afin de refuser de valider la procédure ayant conduit à la privation de liberté d'un étranger.

Il n'existe donc aucun obstacle qui puisse justifier que le juge administratif, « qui lui aussi a la double charge de garantir les libertés individuelles et d'assurer le respect de la légalité » (cf. B. ROTTIER, AJDA 2010, 241), ne puisse pas constater l'illégalité d'une interpellation pour considérer que la mesure d'éloignement qui est née et s'appuie sur cette illégalité en soit irrémédiablement « tachée ». « Un travers qui doit être dénoncé consiste à justifier, a posteriori, la mesure coercitive par le constat qu'elle s'est avérée fructueuse, à défaut d'avoir été régulière". Et la jurisprudence administrative reconnaît elle-même comme moyen d'annulation l'inexistence juridique de l'acte fondant la décision, cf. CE 28 juillet 1999 n°195572. Comme le souligne Monsieur ROTTIER : "La connaissance illégalement acquise est donc le fondement de l'annulation d'un acte administratif individuel motivé en fait sur un élément que l'administration n'a découvert que par l'exercice irrégulier des prérogatives de puissance publique" ce qui devrait conduire le juge administratif à préserver la liberté d'un étranger dont les conditions d'interpellation sont illégales.

Compte tenu du changement législatif intervenu par la loi « Besson », si la décision de retour est validée, et si les autres motifs d'illégalité de la rétention ne sont pas accueillis, l'éloignement de l'étranger peut avoir lieu sans que la violation flagrante de sa liberté d'aller et de venir soit examinée par un Juge quel qu'il soit. Ceci constitue une porte ouverte à l'arbitraire le plus total contre les étrangers, arbitraire dont un état de droit ne saurait s'accommoder. Sans qu'il y ait atteinte au principe de séparation des pouvoirs, le Juge administratif qui n'annule pas les actes de procédure pénale, doit constater leur illégalité pour estimer que tout acte administratif corrompu par la violation d'une norme internationale fondamentale, et en particulier la privation administrative de liberté, pouvoir exorbitant s'il en est que le législateur a accordé à l'autorité administrative, doit être annulée.

Qui plus est, la légalité de toute privation de liberté conduisant à un placement en rétention par l'administration doit pouvoir être examinée à bref délai à la demande de l'étranger retenu par application de l'article 15.2.a de la directive retour. Or, le juge judiciaire n'étant plus en mesure d'exercer ce contrôle depuis la loi « Besson » du 16 juin 2011. Il appartient donc au juge administratif de l'exercer par respect de la directive retour et de l'article 55 de la Constitution qui dispose que« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.» Le juge administratif ne saurait laisser subsister les effets de violations des droits fondamentaux en validant des actes administratifs qui n'existent que parce que ces droits fondamentaux ont été violés.

Conclusion : il reste beaucoup de la directive retour ! Il nous appartient donc de faire « remonter » le contentieux jusqu'à la Cour de justice de l'Union européenne ou la Cour européenne des droits de l'Homme s'il le faut. En ce qui concerne la CJUE, il ne faut pas oublier que si la question préjudicielle est facultative pour les juridictions de premier et second degré, les juridictions suprêmes sont elles tenues de saisir la CJUE lorsque l'interprétation du droit européen est nécessaire. Or, ainsi que l'a très clairement indiqué Monsieur LUTZ, la définition du « risque de fuite » et la notion de « recours effectif sur la légalité de la rétention » sont des questions qui n'ont pas été tranchées par le législateur européen qui a laissé à la CJUE le soin d'en fixer l'interprétation. Le Conseil d'Etat ne peut donc pas se retrancher sur une disposition « claire » de la directive qui ne souffrirait pas d'interprétation alors qu'à l'évidence ces questions doivent nécessairement être tranchées par la CJUE.